【論我國聲音商標的法律保護11000字（論文）】

引言2014年5月1日，隨著第三次修訂的《商標法》及其實施條例的同步施行，聲音標志正式在商標法律保護領(lǐng)域中嶄露頭角，聲音標志的引入對于建立在傳統(tǒng)可視性標志基礎(chǔ)之上的商標保護體系而言，無疑是一項巨大突破，但是簡單地規(guī)定聲音商標的可注冊性，僅僅是聲音商標邁入漫漫發(fā)展及普及道路的第一步。于是，近年來，“聲音商標的注冊條件”、“如何認定聲音商標顯著性”、“聲音商標審理和審查標準”、“聲音商標法律保護系統(tǒng)的缺陷”等一系列深入課題逐漸成為聲音商標領(lǐng)域的新興熱門議題。然而，由于我國學(xué)界研究整體起步較晚，所以少有專攻聲音商標領(lǐng)域的專著問世，研究形式大多集中于學(xué)術(shù)與期刊論文，我國有關(guān)聲音商標的法律規(guī)定也落后于國際進程。例如，對于聲音商標的審查和審理標準之研究，其具體要件和實施細則仍需加以探討和細化；現(xiàn)行《商標法》、《商標法實施條例》與《商標審查和審理標準》中對于聲音商標顯著性的參考標準制定得十分模糊，應(yīng)借鑒代表國家及地區(qū)的成熟經(jīng)驗對此予以明確；在商標實質(zhì)審查要件中，尋找“通用聲音和功能性聲音不可被注冊為商標，不論是否獲得顯著性”這一主張背后的理論依據(jù)，將有助于鼓勵公平競爭，維護公共利益；完善聲音商標近似性的判斷標準，靈活借鑒傳統(tǒng)商標的審查要素，將有助于為實踐中高效審查聲音商標提供理論支持。縱觀我國聲音商標領(lǐng)域立法的發(fā)展脈絡(luò)，聲音商標權(quán)利保護體系僅處于初期階段，許多立法細節(jié)和實施細則尚有空缺，使得理論無法適從于實踐，聲音商標注冊成功的案例屈指可數(shù)，且爭議頗多。針對這一現(xiàn)象，筆者決定選擇我國聲音商標的法律保護作為研究方向，借鑒域外較為成熟的立法和實踐經(jīng)驗，以上述筆者總結(jié)的研究議題為突破口，反思并重構(gòu)聲音商標的法律體系，在提出建議的基礎(chǔ)上展望未來，期待我國聲音商標法律體系的日益完善。

1聲音商標的概念與特征在傳統(tǒng)認知中，商標由視覺元素組成。隨著立法與實踐的成熟，商標注冊者對于文字、字母、圖形等商標元素排列組合的運用和設(shè)計已然十分嫻熟。于是，各行各業(yè)的產(chǎn)品生產(chǎn)者與服務(wù)提供者開始思考如何更加創(chuàng)新、前衛(wèi)地利用商標脫穎而出，以吸引消費者目光，刺激其購買欲，使得自己的商品成為相類似、同功能商品中的最佳選擇。當傳統(tǒng)的可視性商標無法幫助競爭者贏得市場份額和預(yù)期利益時，以聲音商標為代表的非傳統(tǒng)可視性商標躋身為新的探索方向。1.1聲音商標的概念何為聲音商標？由我國國家工商行政管理總局發(fā)布的《商標審查及審理標準》給出如下概念：“聲音商標，是指由用以區(qū)別商品或服務(wù)來源的聲音本身構(gòu)成的商標。”聲音商標的構(gòu)成方式分為三種，可以由某段音樂或旋律組成，譬如一段歌謠；可以由非音樂性質(zhì)的聲音組成，譬如自然界的風(fēng)聲、雷聲，動物界的貓狗叫聲；也可以由共同具備上述兩種性質(zhì)的混合型聲音組成。[[][]中華商標協(xié)會．商標審查及審理標準1.2聲音商標的特征聲音商標與傳統(tǒng)商標構(gòu)成要素中所涉及的“文字、數(shù)字、字母、顏色組合和三維標志”相比，聲音所具有的非可視性無疑是其最突出的特點，[[]張曉龍．我國非可視性商標保護的反思與重構(gòu)——以聲音商標為視角．《河南科技》，2020（24）：94－99]該特點既是博得商標領(lǐng)域關(guān)注的“亮點”，又在一定程度上引發(fā)諸多法律保護難題，無法融入當前以傳統(tǒng)商標為核心的注冊及保護體系。相較于可視性商標，聲音商標有如下四點重要特征[]張曉龍．我國非可視性商標保護的反思與重構(gòu)——以聲音商標為視角．《河南科技》，2020（24）：94－991.2.1部分商品與服務(wù)難以附著聲音商標文字、圖形、顏色組合等可視性標志，通過附著于商品本身，或者附著于提供服務(wù)的人員的服裝或配飾之上，指示該商品或服務(wù)的來源。由于聲音產(chǎn)生來自物體的震動，這便決定了部分商品和服務(wù)本身難以甚至無法附著聲音商標，例如：食品、服飾、學(xué)習(xí)用品等。對于普通商品而言，消費者難以在一開始就將該聲音與其代表的商品或服務(wù)建立聯(lián)系，如果商品供應(yīng)者或服務(wù)提供者強行將二者結(jié)合在一起，那么極有可能會起到阻礙產(chǎn)品效用的反作用。[[][]楊延超．聲音商標的立法研究．《知識產(chǎn)權(quán)》，2013（6）：47－52而諸如“汽車、摩托車的引擎聲”，“電子產(chǎn)品使用過程中發(fā)出的聲響”等此類聲音，雖然可以附著于產(chǎn)品，但消費者很容易將其與功能性聲音相混淆。若允許該聲音標志注冊為商標，授予某經(jīng)營者這一排他性權(quán)利，就會導(dǎo)致其他競爭者處于不利地位，損害其合法權(quán)益。也正是這一特點引發(fā)了學(xué)界對于“哪些聲音應(yīng)禁止予以商標注冊”、“是否應(yīng)當禁止功能性聲音注冊為聲音商標”的論證及探討。1.2.2聲音標志在商標領(lǐng)域內(nèi)過于新穎該特點引發(fā)了以下兩個法律保護難題。首先，長期以來，文字、字母、顏色等元素組成的可視性商標在市場中占據(jù)主導(dǎo)地位，使得消費者默認商標必須是視覺可感知的，所以，當消費者看到可視性商標時，能夠快速將該商標與商品、服務(wù)來源建立聯(lián)系。由于聲音標志在商標領(lǐng)域內(nèi)過于新穎，當消費者初次聽到一段聲音時，只會將其視作商品的某一次要特征，不會作為商標認知。聲音商標的這一特征，成為一些學(xué)術(shù)研究甚至實踐中，支持“聲音商標不具備固有顯著性”的主要原因之一。其次，這一特征也為聲音商標近似性審查帶來難題。在商標的相同、近似審查中，審查者應(yīng)當立足于第三者地位對相似商標作出客觀判斷，最大程度地排除自身的主觀感受。雖然聲音商標與可視性商標均面臨著審查者可能在判斷過程中帶入主觀感受的問題，但由于可視性商標在市場中占據(jù)的長期主導(dǎo)地位，立法與實踐均逐漸形成了較為成熟、一致的審查標準，規(guī)范審查者的判斷行為，使其快速且客觀地作出判斷，且不同審查者作出的判斷結(jié)果鮮少產(chǎn)生相左的情形。而聲音商標作為一種新型商標，在商標領(lǐng)域內(nèi)過于新穎，市場與實踐對其仍很陌生，未有具體且細致的法律規(guī)范為審查者提供評判標準，僅依靠聽覺對聲音的感知分辨商品或者服務(wù)來源，這就極易帶入審查者的主觀感受，導(dǎo)致判斷過程會消耗更多的時間及精力用以排除自身感受。因此，如何統(tǒng)一且客觀地認定聲音商標注冊審查中的“近似性”，亟需法律細則予以規(guī)定。1.2.3聲音在信息傳遞方面具有輔助性消費者在當今市場中可以觀察到多種組合商標，即用如“數(shù)字、圖形、字母、文字、顏色組合和三維標志”此類要素中任意兩種或兩種以上的要素組合而成的商標。組合商標之所以更能得到大量而普遍的選擇和使用，正是因為該類商標綜合了所用要素的多種特點，使其更加形象生動、便于記憶，但能明顯看出，目前常見的組合商標均由可視性要素構(gòu)成。若某商標由可視性要素與聲音要素組合而成，就是將傳統(tǒng)視覺效果與聲音標志帶來的聽覺感受組合在一起，聲音在信息傳遞方面這一不可小覷的輔助性，無疑比單一的可視性標志更能引起消費者的關(guān)注。此外，若某段聲音在某一范圍內(nèi)持續(xù)性地播放，當消費者熟悉該聲音后，只要走入聲音商標播放的空間內(nèi)，便會條件反射般地聯(lián)想到該聲音所指向的商品或服務(wù)。[[]岳曉羲．論聲音商標的顯著性及其表達方式．《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2013（10）：46－51[]岳曉羲．論聲音商標的顯著性及其表達方式．《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2013（10）：46－511.2.4聲音商標易突破地域、語言、時間的限制以文字商標為例，對于某一標志的理解在不同文化與地域背景中存在明顯差別，例如，以英語為母語的人無法理解漢語的語義，而具有創(chuàng)造性的商標則更難被理解并加以推廣，無法產(chǎn)生區(qū)分商品與服務(wù)的識別作用。與此相比，音樂無國界，聲音不存在國家、時間、語言限制，不同背景的人均能夠?qū)ν欢温曇舢a(chǎn)生共鳴。此外，互聯(lián)網(wǎng)的極速發(fā)展為信息傳播提供了便利條件，全世界各個角落的人都可以通過網(wǎng)絡(luò)認知到某一聲音商標，從而快速識別商品或服務(wù)來源，這無疑為商標權(quán)人的權(quán)益增加更大力度的保障，也是吸引愈來愈多的商家將目光轉(zhuǎn)向聲音商標的重要原因。2我國聲音商標注冊的現(xiàn)行規(guī)定2013年8月30日，《商標法》的第三次修正將聲音商標納入立法，并在第八條中對可予以商標注冊的構(gòu)成元素添加了“等”字，取消了原先對標志類型封閉式的列舉方式與可視性規(guī)定的限制，正式地采取了較為前沿的開放式列舉的立法設(shè)計，這無疑是第三次修法的一大亮點。[[]胡騁．論非傳統(tǒng)商標的顯著性認定：價值立場與論證框架．《知識產(chǎn)權(quán)》，2020（1）：39－50[]胡騁．論非傳統(tǒng)商標的顯著性認定：價值立場與論證框架．《知識產(chǎn)權(quán)》，2020（1）：39－502.1實質(zhì)要件的規(guī)定聲音商標實質(zhì)審查程序包含以下三個步驟：禁用性審查、顯著性審查以及商標相同、近似審查，這與傳統(tǒng)可視性商標一樣，但側(cè)重點及審查標準較傳統(tǒng)可視性商標卻有頗多差異，最大差異集中于聲音商標的顯著性審查。2.1.1禁用性審查《商標法》第十條明確規(guī)定了哪些違反法律規(guī)定的標志不得作為商標注冊，聲音商標和傳統(tǒng)商標均受其約束。對于聲音商標而言，聲音商標主要審查是否含有禁用的聲音元素，例如，是否具備民族分裂、種族歧視內(nèi)容，是否屬于低俗、刺耳、恐怖的聲音，如是否與我國國歌、國際歌相類似等。[[][]范亞利．非傳統(tǒng)商標注冊審查特殊要求探析．《中華商標》，2019（5）：42－452.1.2顯著性審查我國《商標法》第九條[[]《商標法》第九條申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。]規(guī)定申請注冊的商標須具備顯著特征，換言之，商標須具備固有顯著性或獲得顯著性?！渡虡朔ā返谑粭l[[]《商標法》第十一條下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志（缺乏顯著性的標識）經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。]規(guī)定了不得作為商標注冊的標志，[]《商標法》第九條申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。[]《商標法》第十一條下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志（缺乏顯著性的標識）經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！渡虡朔ā匪鞒龅囊?guī)定是對所有類型的商標的概括性規(guī)定，聲音商標自然也包含在列，受其約束，需要具備上述顯著特征，才能注冊為商標。而《商標審查及審理標準》中對于聲音商標的顯著性審查專門予以進一步規(guī)定。在第六部分中，它規(guī)定：一般情況下，聲音商標需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。[[][]中華商標協(xié)會．商標審查及審理標準．可以看出，該項規(guī)定的制定與傳統(tǒng)可視性商標對于顯著性的要求是一致的：如果聲音具備固有顯著性，則商標注冊能夠被準許；如果經(jīng)過長期使用獲得顯著性，也可予以注冊；但對于“一般情況下”是指哪些情況，何種聲音，卻無具體規(guī)定，即我國聲音商標法律保護體系中，尚未對“固有顯著性與獲得顯著性的判斷標準”作出明確規(guī)定。此外，《商標審查及審理標準》中針對聲音商標還進一步推定出如下結(jié)論：功能性聲音缺乏固有顯著性。但其中并未完全禁止功能性聲音的商標注冊，即功能性聲音通過長期使用獲得“第二含義”時，可以被準予進行商標注冊。這一規(guī)定是否合理，筆者將在下文中展開論證。2.1.3相同、近似審查《商標審查及審理標準》中針對聲音商標的相同、近似審查程序作出如下規(guī)定：針對聲音商標領(lǐng)域的相同、近似審查，主要以商標申請者向有關(guān)部門提供的聲音樣本為主要判斷依據(jù)，關(guān)鍵看相關(guān)公眾是否會對參加審查的兩個聲音標志所指向的商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，無法相互加以區(qū)分，或者相關(guān)公眾誤認為這兩個聲音標志之間存在一定程度的特殊聯(lián)系。值得注意的是，聲音商標的相同、近似審查并不僅局限于將兩個聲音商標相互比較，也包括將某個聲音商標與某個可視性商標做比較的特殊情形。由于比較的標志類型不同，相同、近似審查的比較側(cè)重點也有所區(qū)分：前者重點審查兩個聲音標志給相關(guān)公眾帶來的聽覺感受與旋律印象是否相同或近似；后者重點判斷聲音標志轉(zhuǎn)換為中文、英文、字母等書面語言后，是否與組成可視性商標的視覺元素相同或近似。2.2形式要件的規(guī)定《商標法實施條例》第十三條[[]《商標法實施條例》第十三條以聲音標志申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應(yīng)當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當以文字加以描述；商標描述與聲音樣本應(yīng)當一致。]與《商標審查及審理標準》中均對聲音商標注冊的形式要件作出規(guī)定。概括而言，申請人需要提交申請書，并在其中對聲音具體類型和使用方式作出明確說明；需要提供聲音樣本；[]《商標法實施條例》第十三條以聲音標志申請商標注冊的，應(yīng)當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應(yīng)當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當以文字加以描述；商標描述與聲音樣本應(yīng)當一致。

3代表國家（地區(qū)）的相關(guān)法律規(guī)定商標權(quán)的誕生、使用和消亡等各個生命階段，商標顯著性均貫穿其中，它在商標法中無疑處于核心地位。[[]鄧宏光．《商標法的理論基礎(chǔ)：以商標顯著性為中心》．北京：[]鄧宏光．《商標法的理論基礎(chǔ)：以商標顯著性為中心》．北京：法律出版社．2008．09[]胡騁．論非傳統(tǒng)商標的顯著性認定：價值立場與論證框架．《知識產(chǎn)權(quán)》，2020（1）：39－50然而如此本質(zhì)的顯著性問題，從上文筆者對我國聲音商標現(xiàn)行規(guī)定的梳理中可以明顯看出，無論是《商標法》、《商標法實施細則》還是《商標審查及審理標準》中的法律規(guī)范，都對聲音商標顯著性判斷標準的制定得較為模糊，且學(xué)界也爭議頗多。因此，下文將考察代表國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗，為我國立法空白提供參考意見。3.1固有顯著性和獲得顯著性的判斷標準在美國，商標審判和上訴委員會認為聲音商標當分屬兩種：本身具有內(nèi)在顯著性的聲音商標，和本身不具有內(nèi)在顯著性的聲音商標。具體而言，如果一段聲音是獨特的、與眾不同的，那么它屬于前者，無需商標申請者提供使用證據(jù)，便可因本身具備內(nèi)在顯著性獲得注冊；如果一段聲音非常普通，在日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)，或在某商品上發(fā)揮了正常作用，那么它屬于后者，商標申請者必須通過證明該聲音標志通過長期使用被賦予“第二含義”，才能夠獲得注冊。同時，商標申請者不僅要在證明過程中證實美國的相關(guān)公眾將該聲音標志與商品或服務(wù)之間建立認知聯(lián)系，還要證實該標志在實際中起到了代表該商品或服務(wù)的效力。[[][]岳曉羲．論聲音商標的顯著性及其表達方式．《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2013（10）：46－51歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局針對申請注冊的商標的顯著性則提出如下要求：首先，僅通過證明該聲音標志的使用，不能成為顯著性的完整證據(jù)；其次，須證明該聲音標志是當作商標使用的，發(fā)揮了穩(wěn)定的識別作用；第三，上述說明的使用途徑，須與該標志指向的商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)。同時該部門也指出，某一聲音標志若不具有固有顯著性，但通過使用獲得了“第二含義”，便可準予注冊。從歐盟知識產(chǎn)權(quán)局制定的《歐盟商標審查指南》中，可以看出它為聲音商標的獲得顯著性判斷標準提供了如下幾點參考建議：審查某一聲音商標是否獲得顯著性，應(yīng)當從“該聲音商標使用的地理位置以及時間跨度；所占的相關(guān)市場份額；使用聲音商標的廣告數(shù)量、覆蓋范圍與投資力度；通過該聲音標志識別出產(chǎn)品或服務(wù)來源的消費者數(shù)量；其他相關(guān)領(lǐng)域，如商業(yè)、市場經(jīng)營業(yè)、工業(yè)、貿(mào)易等從業(yè)者的認知及表述。[[]TimothyGreene．TrademarkHybridityandBrandProtection，LoyolaUniversityChicagoLawJournal，Vol．46，Issue1（Fall2014）][]TimothyGreene．TrademarkHybridityandBrandProtection，LoyolaUniversityChicagoLawJournal，Vol．46，Issue1（Fall2014）可見，以美國、歐盟國家為代表的國家認為應(yīng)當承認聲音商標具備固有顯著性；常見的聲音標志需要申請人提供大量證據(jù)證明其“第二含義”。故我國立法在確認顯著性判斷標準方面的優(yōu)化路徑應(yīng)為：先規(guī)定哪些聲音具備固有顯著性，之后，針對無固有顯著性的聲音，規(guī)定完善的證明標準，要求申請者按照該標準提交證據(jù)，充分證明聲音標志經(jīng)過長期使用被賦予“第二含義”。3.2對顯著性的排除性判斷歐盟成員國擁有一定的立法自由決定權(quán)，針對“是否通過立法保護聲音標識”與“如何制定顯著性具體審查標準”等法律問題可根據(jù)實際情況決定是否及如何制定法律規(guī)范，所以，英國與德國均自行確立了完善的聲音商標注冊制度?！队虡藢彶橹改稀访鞔_了聲音商標的顯著性審查標準和傳統(tǒng)可視性商標的判斷標準相同，但也又反面枚舉了一些不具備顯著性的聲音標識，將其排除在可予以注冊的聲音商標之外，例如，日常生活中使用的音樂（通用聲音）、短暫且倉促的聲音片段（過于短暫的聲音）、游戲機中發(fā)出的常見咚咚聲（功能性聲音）、用于嬰幼兒商品或服務(wù)上的兒童歌謠和與商品來源地有緊密聯(lián)系的音樂（與商品或服務(wù)聯(lián)系過于緊密的聲音）等。[[][]劉振剛．論我國聲音商標的法律保護．吉林大學(xué)，20152019年，德國針對《德國商標法》進行修法，針對規(guī)范“僅具備商品形狀特征的商標的不可注冊性”的法律條文，即舊《德國商標法》第3條第2款[[]舊《德國商標法》第三條第二款[]舊《德國商標法》第三條第二款僅由下列形狀組成的標志不能作為商標保護：（1）該形狀由商品本身的性質(zhì)決定；（2）該形狀為獲取一種技術(shù)效果所必須；（3）該形狀為商品提供了實質(zhì)的價值。具體而言，舊《德國商標法》第3條第2款規(guī)定：產(chǎn)品的形狀特征，雖然原則上可以作為商標進行注冊，但是當其滿足下列條件之一時，將不予注冊：產(chǎn)品的形狀是由其自身的性質(zhì)決定的，或產(chǎn)品的形狀賦予了產(chǎn)品實質(zhì)價值，包括技術(shù)層面和審美層面上的，且不問是否存在別的設(shè)計方案可以達到相同的效果。[[][]Judgmentof18September2014，HauckGmbH＆Co．KGv.StokkeA/S，C-205/13，ECLI：EU：C而新《德國商標法》規(guī)定，僅由產(chǎn)品本身特征組成的標志（包括產(chǎn)品本身的功能性聲音）即便獲得“第二含義”也不能獲得注冊。這樣的修改無疑在一定程度上規(guī)范了聲音商標領(lǐng)域的市場競爭規(guī)則，它禁止了某一經(jīng)營者通過注冊某類商品的功能性聲音，壟斷該類商品的這一應(yīng)當被其他競爭者共享的重要特征。例如，如果某相機生產(chǎn)者想將拍攝照片時快門發(fā)出的“咔嚓”聲作為聲音商標進行注冊，那便屬于不得準許注冊的情形，因為該聲音是由相機快門自身性質(zhì)決定的；但需要強調(diào)的是，如果某玩具廠家想要將該聲音注冊為商標，則不受此限制。[[][]孫靖洲．《德國商標法》的最新修訂及其對我國的啟示．《知識產(chǎn)權(quán)》，2019（6）：81－96此外，我國臺灣地區(qū)在《非傳統(tǒng)商標審查基準》中規(guī)定：“通用聲音，是指被特定產(chǎn)品生產(chǎn)者，或者服務(wù)提供者就其產(chǎn)品所普遍適用的聲音，從而消費者已順理成章地將此種聲音與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系，通用的聲音標章不準其注冊。”《非傳統(tǒng)商標審查基準》中對商標的功能性如此規(guī)定：“所謂功能性，指特定商品或服務(wù)之設(shè)計或特征，就商品或服務(wù)的用途或使用目的來說，為不可或缺，或會影響商品或服務(wù)的成本或品質(zhì)者而言……商標若僅為發(fā)揮商品或服務(wù)之功能所必要者，則不能取得注冊。”從上述國家的法律規(guī)定中可以看出，給予聲音標志以商標保護的成員國或地區(qū)大多首先以排除性的方式規(guī)定了不具有固有顯著性的聲音標志；其次，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局認為缺乏固有顯著性的聲音標志可以通過使用獲得顯著性，從而獲得注冊，但是德國的最新修法對這一概括性規(guī)定做出了排除性限定，旗幟鮮明地明確了具備商品自身特征的聲音，即功能性聲音，不得通過獲得顯著性通過商標注冊；此外，我國臺灣地區(qū)在《非傳統(tǒng)商標審查準基》中也分別規(guī)定絕對禁止功能性聲音及通用聲音注冊為商標，無論其是否通過使用獲得顯著性。以上經(jīng)驗，均對我國完善聲音商標顯著性審查制度有重要參考價值。

4完善我國聲音商標保護的法律建議4.1《商標審查及審理標準》應(yīng)明確聲音商標顯著性的參考標準由于聲音商標的新穎性特征，一些學(xué)者在實踐中認為：聲音商標不具備固有顯著性，申請者只能通過證明其獲得顯著性以通過注冊。對此，筆者持反對觀點：新穎性特征只是暫時地讓相關(guān)公眾無法快速將聲音商標與商品或服務(wù)來源建立聯(lián)系，但這并不意味著隨著社會發(fā)展與科技手段的進步，這一聯(lián)系會永遠無法建立。從時間的角度看，一般消費者的通常認知無疑是不停地發(fā)展與變化的。在當今社會中，隨著市場競爭越來越激烈，我國聲音商標的數(shù)量也逐步增多，當聲音商標的普及程度擴大，作用時間增多時，相關(guān)公眾勢必會在此過程中轉(zhuǎn)變對聲音商標的陌生認知和印象，從而同看到可視性商標一樣，當聽到聲音商標時，能夠快速建立該聲音與商品或服務(wù)來源之間的聯(lián)系。[[]何瀟．對聲音商標的幾點思考．《中華商標》，2017（6）：33－36][]何瀟．對聲音商標的幾點思考．《中華商標》，2017（6）：33－36因此，我國立法應(yīng)當具有前瞻性，應(yīng)當借鑒成熟經(jīng)驗，認可聲音商標具備固有顯著性，完善《商標審查及審理標準》細則，明確聲音商標固有顯著性與獲得顯著性的具體參考標準，為將來聲音商標的普及提供法律保障。4.1.1固有顯著性判斷的參考標準結(jié)合美國與歐盟的立法經(jīng)驗、聲音自身的特點以及聲音作為商標可以產(chǎn)生的作用，筆者建議對固有顯著性的判斷應(yīng)參照以下標準：第一，應(yīng)當參照美國立法，規(guī)定只有不常見的、獨特的聲音，例如諾基亞的開機聲音，才具備固有顯著性，為公眾所熟知的聲音不具有固有顯著性，必須證明其經(jīng)過長期使用獲得顯著性。第二，聲音標志和其附著的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度應(yīng)當較弱。聲音內(nèi)容與要使用該聲音的商品聯(lián)系越無聯(lián)系，就越說明該標志具備固有顯著性。[[]袁博．論聲音商標的顯著性和非功能性．《人民法院報》，2013（7）[]袁博．論聲音商標的顯著性和非功能性．《人民法院報》，2013（7）第三，聲音標志應(yīng)當在合理的時間段內(nèi)持續(xù)性播放。冗長的歌謠或整篇樂曲，因相關(guān)公眾不易將其視為能夠區(qū)分產(chǎn)品來源的聲音,故不具備固有顯著性。[[]何煉紅，何文桃．聲音商標注冊保護的域外考察及啟示．《法學(xué)雜志》，2011（5）：42－45]反之，如果聲音標志過于短暫，公眾還未來得及捕捉該聲音就結(jié)束了，更不能夠有機會讓消費者將它與特定商品、服務(wù)建立聯(lián)系。只有在合理時間內(nèi)且連續(xù)不斷的聲音，[]何煉紅，何文桃．聲音商標注冊保護的域外考察及啟示．《法學(xué)雜志》，2011（5）：42－454.1.2獲得顯著性判斷的參考標準參照美國立法，普通的、為公眾所熟知的聲音，只能通過證明獲得顯著性注冊為商標。我國《商標審查及審理標準》雖然也要求了商標申請人需提供證據(jù)證明聲音商標的獲得顯著性，但該要求僅局限于證明“長期使用”，這一要求并不能證明聲音商標的功能得到完全彰顯，仍需要其他參考因素進一步完整地佐證該聲音商標的顯著特征。結(jié)合歐盟的立法經(jīng)驗，筆者建議，在判斷聲音商標是否獲得顯著性時應(yīng)當綜合考慮以下因素：（1）一般消費者對該聲音標志的認知情況。可以采取問卷調(diào)查的方法進行考察，同時重點關(guān)注調(diào)查范圍、問題設(shè)置等細節(jié)。（2）聲音標志的使用時間、方式及同行業(yè)使用情況。根據(jù)我國聲音商標的實際推廣情況及普及程度，適當?shù)貐⒄彰绹⒎ㄒ?guī)定，規(guī)定聲音商標獲得顯著性的時間標準，例如三年或五年，我國對時間界限予以明文規(guī)定，無疑在一定程度上使得審查標準得到統(tǒng)一，同時也有效防止了審查者無限使用過大的自由裁量權(quán)。（3）使用聲音標志的商品或服務(wù)的銷售總額、所占市場份額、廣告鋪設(shè)范圍。[[]何瀟．對聲音商標的幾點思考．《中華商標》[]何瀟．對聲音商標的幾點思考．《中華商標》，2017（6）：33-364.2規(guī)定通用聲音和功能性聲音禁止注冊為聲音商標4.2.1明確通用聲音禁止注冊為商標通用聲音包括自然界和社會生活中的聲音，例如，自然界中的風(fēng)聲、雷聲、動物叫聲等，日常中警報器發(fā)出的聲音、走路的聲音等等。具體到商標領(lǐng)域，貓狗的叫聲于寵物用品而言，是通用聲音，不得作為商標獲得注冊；又如，醫(yī)療服務(wù)對救護車的急救聲不得享有獨占權(quán)，不得注冊為聲音商標。上文提到，我國《商標法》第十一條指出了通用性標志可以通過長期使用獲得顯著性，進而取得注冊。然而，這樣的規(guī)定顯然存在極大弊端：若某個通用聲音獲得顯著性成功注冊為商標，受到私權(quán)保護，必將導(dǎo)致“一家獨大”的局面，不僅會產(chǎn)生權(quán)利人、被侵權(quán)人以及司法機關(guān)參與訴訟的司法成本，還會使其他競爭者只得使用替代性的聲音，最終導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品、服務(wù)來源的混淆，[[]王蓮峰，牛東芳．論聲音商標審查采用獲得顯著性標準的依據(jù)及其完善．[]王蓮峰，牛東芳．論聲音商標審查采用獲得顯著性標準的依據(jù)及其完善．《中州學(xué)刊》，2017（12）：54－59從另一方面進行論證，倘若一段聲音是某類商品或服務(wù)的通用聲音，某一商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者通過長期使用使其獲得顯著性的可能性，微乎其微。例如，《結(jié)婚進行曲》為舉行結(jié)婚典禮常用的聲音，某一婚介服務(wù)公司或喜糖品牌經(jīng)營者很難通過長期使用賦予《結(jié)婚進行曲》“第二含義”。因此，我國法律規(guī)定，基本不可能被賦予“第二含義”的商品或服務(wù)的通用聲音可以通過獲得顯著性注冊為商標，并不具有實際意義。[[][]劉鐵光．商標顯著性：一個概念的澄清與制度體系的改造．《法學(xué)評論》，2017（6）：85－97綜合上述兩個方面以及代表國家及地區(qū)立法經(jīng)驗，我國商標法應(yīng)當明確規(guī)定通用聲音禁止注冊為商標。4.2.2明確功能性聲音禁止注冊為商標當商品或服務(wù)特征對其使用方式、售價或傳統(tǒng)認知產(chǎn)生影響時，該特征就具備功能性。例如，照相機快門按下的“咔嚓”聲音于相機而言，具備功能性。要求功能性聲音不得注冊為商標，主要是為了防止商品的某一實用性特征因商標注冊而被獨占使用，有違正當競爭，其法理與通用聲音禁止獲得注冊的理由相類似。在法律的具體制定上，我國《商標法》對具備功能性特征的三維標志商標作出的限制性規(guī)定，具有十分重要的借鑒與參考價值：《商標法》第十二條[[]《商標法》第十二條僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而產(chǎn)生的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不能獲得商標注冊。]規(guī)定僅具有功能性的三維標志不得被注冊為商標，且無需考慮其顯著性特征；第五十九條第二款[[]《商標法》第五十九條第二款[]《商標法》第十二條僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而產(chǎn)生的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不能獲得商標注冊。[]《商標法》第五十九條第二款三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。因此，我國應(yīng)當參照德國2019年的最新立法修改內(nèi)容，調(diào)整現(xiàn)行《商標法》第十二條和第五十九條第二款的適用范圍，將其擴大到聲音特征上，即規(guī)定功能性聲音禁止注冊為商標，即使獲得顯著性也不得注冊。在法律適用上，在考慮聲音商標的注冊問題時，應(yīng)當遵循特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，首先觀察能否適用第十二條的相關(guān)規(guī)定，再考慮第十一條及其他禁止注冊的限制理由的可適用性，這樣就可以杜絕第十二條規(guī)范意旨的架空，從而加強修法的實用性。[[][]孫靖洲．《德國商標法》的最新修訂及其對我國的啟示．《知識產(chǎn)權(quán)》，2019（6）：81－964.3明確聲音商標相同、近似的判斷標準聲音商標相同、近似的判斷標準，在一定程度上可以適用我國對傳統(tǒng)商標相同、近似的判定原則，但要注意適用過程的靈活性。聲音商標的相同、近似審查應(yīng)該注意從聲音本身的特征、表現(xiàn)形式、節(jié)奏、傳播媒介等方面著手，以一般消費者的注意力為主要標準，以期達到更加準確的效果，具體而言，筆者建議從以下幾點入手，進行判斷：首先，應(yīng)當先行觀察聲音商標指向的商品或服務(wù)來源是否相同或類似。從判斷聲音商標所指向的商品或服務(wù)是否相同或類似入手，確認參與比較的商品或服務(wù)類型，若聲音標志應(yīng)用于完全不同的類型，那便不會產(chǎn)生混淆可能。其次，判斷時應(yīng)當顧及整體與局部的多次比較。例如，如果該聲音標志為音樂聲音，判斷時不僅要比較完整樂譜的旋律、節(jié)奏等特征，還要注重對每一小節(jié)的片段進行細節(jié)判斷，換言之，即使兩段音樂在整體上看似不成立混淆，但若其中的某幾個小節(jié)相同或類似，那么也應(yīng)當認為成立混淆行為。最后，以上判斷在一般情況下，應(yīng)當基于相關(guān)公眾對聲音商標的感知與判斷，看一般消費者能否區(qū)分出商品或服務(wù)來源，而非從專業(yè)音樂領(lǐng)域內(nèi)的從業(yè)人士的視角出發(fā)，但在某些特定的疑難情況下，也可以聘請專業(yè)領(lǐng)域的從業(yè)人員進行詳細審查，如此，才能作出有利于維護公共利益的判斷。

結(jié)論聲音商標作為我國近年來重點發(fā)展和保護的知識產(chǎn)權(quán)智力成果，在國際上也是被熱議的學(xué)科前沿問題，隨著各部法律的出臺與完善，我國聲音商標法律保護制度漸顯雛形，但仍有許多方面亟需改進。具體而言，我國《商標審查及審理標準》中對哪些情況下聲音商標可以通過使用獲得顯著性無具體法律規(guī)制，只采用概括性的規(guī)定，其本意旨在延續(xù)傳統(tǒng)商標的顯著性判斷標準，但引起了實踐中對該模糊性規(guī)定的爭議。立法應(yīng)具備前瞻性，當聲音商標的普及程度與消費者的認可程度達到一定水平時，實踐勢必需要完善的固有顯著性和獲得顯著性判斷參考標準，故本文借鑒域外經(jīng)驗，分別建議了固有顯著性及獲得顯著性幾項參考要素，期望啟發(fā)該領(lǐng)域的立法規(guī)范。此外，規(guī)定通用聲音與功能性聲音禁止注冊為商標，無需考慮其顯著性特征，將有助于避免經(jīng)營者為獲得獨占性權(quán)利而將作為“公共財產(chǎn)”的聲音注冊為商標，避免影響消費者對商品或服務(wù)來源的判斷，進一步體現(xiàn)出商標法維護市場競爭秩序和的保護消費者權(quán)益的立法目的和最大期望。同時，我國聲音商標法律系統(tǒng)中對于聲音商標的近似的判斷標準提及甚少，靈活借鑒傳統(tǒng)商標的判斷理論，將為未來處理聲音商標侵權(quán)案件提供法理依據(jù)。誠然，對聲音商標的各項研究將作為基石，為未來引入氣味、味道、觸感等新的商標標志提供理論基礎(chǔ)。但也不可否認，我國在聲音商標乃至整個知識產(chǎn)權(quán)理論仍有很長的一段路要走，不斷反思制度空白和缺失，向國際前沿趨勢看齊，借鑒代表國家及地區(qū)的成熟經(jīng)驗，應(yīng)當成為我國立法今后的最優(yōu)發(fā)展方向與最大價值取向。

參考文獻[1]鄧宏光.《商標法的理論基礎(chǔ)：以商標顯著性為核心》[M].北京：法律出版社.2008.09.[2]法律出版社法規(guī)中