淺析農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押問題

淺析農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押問題葉穎菲摘要：依照現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的抵押只限制于通過招標、拍賣、協(xié)商方式取得的〝四荒〞，在經(jīng)濟現(xiàn)代化，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構和價值觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變的今天，法律規(guī)定已不再適應市場經(jīng)濟的進展。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押即可為承包人融資，又可促進土地使用權的市場流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)適度規(guī)模經(jīng)營，應成為土地承包經(jīng)營權制度的一部分，并應進一步擴大抵押的客體范疇，同時不以非家庭承包取得為必要條件，從而優(yōu)化土地資源，促進農(nóng)村經(jīng)濟進展。土地承包經(jīng)營權抵押是指土地承包經(jīng)營權人在法律許可的范疇內(nèi)，在不轉(zhuǎn)移土地占有的情形下，將土地承包經(jīng)營權作為債權的擔保;當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地承包經(jīng)營權并由處分所得的價款優(yōu)先受償。其中，提供土地承包經(jīng)營權作為擔保的，為抵押人;同意土地承包經(jīng)營權擔保的債權人，為抵押權人。依照現(xiàn)行的?擔保法?第34條，第37條，?擔保法司法說明?第52條以及?農(nóng)村土地承包法?第44條，第49條的規(guī)定能夠得出，當前的土地承包承包經(jīng)營權是原那么上禁止設立抵押，但法律規(guī)定的例外情形下承諾抵押，即不宜采取家庭承包方式，通過招標、拍賣、公布協(xié)商等方式取得，經(jīng)發(fā)包方同意，并依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或林權證書的，能夠設立抵押。在以后的物權法中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權能否設立抵押，學界存在意見分歧。一種觀點認為，土地承包經(jīng)營權具有集體社區(qū)的身份性和農(nóng)民的生存保證功能不得轉(zhuǎn)讓，因此亦不得抵押。只有通過其他方式取得的〝四荒〞例外。另一種觀點認為，應當充分尊重承包人的占有、使用權，承諾在土地承包經(jīng)營權上設立抵押。筆者認為，隨著市場經(jīng)濟的進展，市場機制是社會資源配置的要緊手段，表現(xiàn)在土地產(chǎn)權上，確實是產(chǎn)權能夠合理地流轉(zhuǎn)。由于中國的社會主義性質(zhì)，土地所有權是不能成為市場流轉(zhuǎn)的標的，因此，土地承包經(jīng)營權，作為承包經(jīng)營人對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權益代替土地所有權成為市場流轉(zhuǎn)的客體，從而促進農(nóng)村市場經(jīng)濟的進展。抵押作為流轉(zhuǎn)方式之一，設立于土地承包經(jīng)營權之上為農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營融資，充分表達了土地資源利用的最大化。因此，本文同意第二種觀點。第一部分：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押之必要性分析(一)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構的變化和價值觀念的轉(zhuǎn)變第一，一定形式的農(nóng)地產(chǎn)權制度是生產(chǎn)力進展到一定時期的產(chǎn)物，同時一定形式的土地產(chǎn)權制度又必須能夠促進生產(chǎn)力進展才能夠長期存在。在改革開放初期，由于生產(chǎn)力水平低下，商品經(jīng)濟幾乎不存在，農(nóng)民對土地有著高度的依靠性，土地在相當程度上承擔著養(yǎng)育、就業(yè)、保險和生活福利保證功能，遠遠高于土地作為生產(chǎn)要素的生產(chǎn)功能和實現(xiàn)價值增值的資本功能。農(nóng)民對土地的利用差不多上靜態(tài)的，農(nóng)地產(chǎn)權制度的設計在于保證〝耕者有其田〞，不存在把土地作為產(chǎn)權加以利用，因此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度無疑是成功的，不僅表達了社會主義土地的集體所有制度，而且通過家庭承包的方式使農(nóng)民既是勞動者又是生產(chǎn)經(jīng)營的決策者，獲得了剩余產(chǎn)品的所有權和支配權，提高了農(nóng)民的勞動積極性，推動了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和國民經(jīng)濟的進展。但隨著商品化意識深入人心，土地已不僅是自然物品，而且是經(jīng)濟物品，具有稀缺性，設立在土地之上的承包經(jīng)營權亦有稀缺性而具有商品的特性。在沿海發(fā)達都市和大中都市的近郊區(qū)，土地不再僅僅被視為生存的手段，而是獲得利潤的工具。同時，隨著鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的突起，非農(nóng)產(chǎn)業(yè)在農(nóng)村經(jīng)濟中占了越來越大的比重，農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構發(fā)生了龐大變化。農(nóng)民能夠從非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中獲得更大的利潤，因此不但不依靠于土地同時不期望被土地束縛，他們的期望土地承包經(jīng)營權進入市場，轉(zhuǎn)化為資金，以支持非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。抵押作為一種可能導致轉(zhuǎn)讓的融資方式，將土地承包經(jīng)營權作為一種產(chǎn)權進行利用獲得資金，進展農(nóng)業(yè)及非農(nóng)業(yè)進展，是符合生產(chǎn)力的進展和發(fā)達地區(qū)農(nóng)民的生產(chǎn)需求的。第二，平和效率是現(xiàn)代經(jīng)濟的一對矛盾，是經(jīng)濟進展的不同時期的客觀要求。從現(xiàn)代農(nóng)地制度的進展時期來講，在第一時期，實行〝耕者有其田〞的土地制度，是因為生產(chǎn)水平不高，大部分農(nóng)民還依靠土地經(jīng)營來堅持生存，現(xiàn)代農(nóng)地制度才進展到以效率為中心的第二時期，即規(guī)模經(jīng)營時期。在那個時期，社會生產(chǎn)力進展到使人們不再視土地為最終生活保證，因而土地占有、經(jīng)營方式的選擇以追求效益最大化為標準。目前，我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力總體水平不高，決定了我們還不能超越〝耕者有其田〞時期，但少數(shù)經(jīng)濟較為發(fā)達的地區(qū)差不多進入了以追求效率為中心的時期，差不多產(chǎn)生了對土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)及進行融資的需求。社會在進展，農(nóng)民的需求在增加，但由于我國土地承包經(jīng)營權創(chuàng)立起，其流轉(zhuǎn)方面就顯現(xiàn)了強烈的義務本位特點，價值取向向公平過度傾斜，不當?shù)貭奚诵?。限制土地承包權的流轉(zhuǎn)，使大部分農(nóng)地使用權仍舊處于發(fā)包初期的靜態(tài)，，同時，土地承包人也無權向非社區(qū)的金融機構辦理土地承包權抵押，難以形成土地融資市場，抑制了農(nóng)地的價值擔保功能。最終難以產(chǎn)生規(guī)模效益，無法與大市場相連接。(二)村土地承包經(jīng)營權抵押的意義。抵押是一種不轉(zhuǎn)移占有的融資方式，抵押人在抵押期間仍能夠占有、使用、收益。土地承包經(jīng)營權作為一種土地產(chǎn)權具有獨立的經(jīng)濟價值，即具有交換價值，能夠成為抵押權的客體。現(xiàn)時期，我國農(nóng)業(yè)的進展長期以來受到資金投入的困擾，許多農(nóng)民盡管占有土地但溫飽問題依舊未有解決。因為任何生產(chǎn)活動，不論是公司的運轉(zhuǎn)還四土地的耕作，資金的投入是前提條件。土地承包權作為農(nóng)民手中最值錢的生產(chǎn)資料假設能夠進行抵押，通過農(nóng)業(yè)信貸獵取資金對農(nóng)民的生產(chǎn)將具有重大意義。其一，我國是一個人多地少的進展中國家人均耕地是世界上最少的國家之一，不僅人均耕地少，而且耕地后備資源也專門有限，隨著我國社會經(jīng)濟的進展和工業(yè)化，都市化的進程加快，耕地減少的趨勢在短時期內(nèi)不可能逆轉(zhuǎn)。與此相反，我國農(nóng)村勞動力總數(shù)約4.2億，農(nóng)業(yè)方面可容納的勞動力約2億，全國剩余勞動力約為2.2億，隨著人口的增加，耕地的減少及農(nóng)業(yè)技術水平的提高，今后每年還要凈增600到700萬剩余勞動力。因此不可能將農(nóng)民都束縛在土地上，同時由于都市人口容納能力有限和現(xiàn)時期城鎮(zhèn)化的緩慢，應大力進展農(nóng)村的非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，促進農(nóng)村自身經(jīng)濟進展。土地承包經(jīng)營權抵押可獲得銀行的貸款，是對土地資源的一種利用，使承包人或者能夠獵取的資金來進行農(nóng)地開發(fā)，或者能夠利用融通資金從事其他方面的非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，一方面一定程度上解決剩余勞動問題，幸免勞動力的閑置，另一方面，提高農(nóng)民收入。促進農(nóng)村經(jīng)濟進展。同時，由于農(nóng)業(yè)是經(jīng)濟生產(chǎn)與自然生產(chǎn)的過程，土地是否產(chǎn)出專門大程度上依靠大自然的因素，非農(nóng)業(yè)的收入來源可降低土地承包經(jīng)營權抵押權實現(xiàn)的風險性。其二，農(nóng)地抵押的實現(xiàn)，往往意味著農(nóng)地資源的土地承包經(jīng)營權由缺乏資力的主體轉(zhuǎn)向擁有充足資力的主體;通俗地說確實是，抵押人無力還債，只得交出土地，經(jīng)變價轉(zhuǎn)讓，土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)移到有資金和有能力的開發(fā)者手中。一樣說來，這種情形有利于提高土地的利用效率。(三)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押已具有一定的法制前提和現(xiàn)實基礎抵押的目的在于融資，其前提是不轉(zhuǎn)移占有，抵押不等同于流轉(zhuǎn)，之因此把它歸入流轉(zhuǎn)的范疇是因為在抵押權實現(xiàn)時必定地將其納入流轉(zhuǎn)程序，進行轉(zhuǎn)讓、拍賣。由此可見，抵押制度的構建必須以法律對流轉(zhuǎn)的確信為必要的前提條件，不得流轉(zhuǎn)，抵押制度是不完整的，或全然無法建立。由于市場經(jīng)濟的進展和現(xiàn)實的需求，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權差不多自發(fā)地進入市場，例如福建、海南等地的土地承包經(jīng)營權較早就開始了市場流轉(zhuǎn)。一些地點的土地治理部門依照本地的實際情形制造出了許多流轉(zhuǎn)規(guī)那么。如海南省1990年2月公布的?海南經(jīng)濟特區(qū)土地承包權有償出讓、轉(zhuǎn)讓規(guī)定?第54條規(guī)定〝集體所有的土地承包權用于農(nóng)、林、牧、漁生產(chǎn)的，經(jīng)省、市、縣、自治區(qū)人民政府按審批權限批準，可由村民委員會或農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織有償出讓、出租，〞，為適應客觀形勢，依法確信和愛護土地承包經(jīng)營權的合法流轉(zhuǎn)是必定趨勢。2003年3月1日起實行的?中華人民共和國農(nóng)村土地承包法?中，第32條規(guī)定：〝通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權能夠依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。〞法律以明確方式確信了土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)為土地承包經(jīng)營權抵押提供了必要條件。同時依照一份?農(nóng)民期望土地權益的權能內(nèi)容調(diào)查表?中抵押權達到30.8%，而在江蘇省的南京、常熟、寶應等地，已有近60%的農(nóng)戶情愿擁護土地承包經(jīng)營權設立抵押。盡管在現(xiàn)時期，抵押作為一種土地承包權的流轉(zhuǎn)方式不可能在短期內(nèi)普及，但也反映了種需求。筆者認為，新時期的農(nóng)地制度應當是規(guī)范化與靈活性，穩(wěn)固性與應變性的統(tǒng)一，既能適應生產(chǎn)力的現(xiàn)實水平，有利于促進農(nóng)村生產(chǎn)力的進展，加快我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化進程，又要有利于容納以后不斷進展的生產(chǎn)力，，不至于在農(nóng)地制度隨著生產(chǎn)力水平的提高而適時調(diào)整時造成障礙。農(nóng)地抵押順應社會進展趨勢又符合農(nóng)民需求，在農(nóng)地制度中應有明確規(guī)定。第二部分土地承包經(jīng)營權抵押的立法建議及分析(一)明晰土地產(chǎn)權，物化土地承包經(jīng)營權產(chǎn)權經(jīng)濟學派將產(chǎn)權定義為〝一個社會所強制實施的對一種經(jīng)濟物品如何選擇使用的權益〞，也確實是說，產(chǎn)權是附著在或內(nèi)含與一種資產(chǎn)或物品實體中的一組權益。因此，我們能夠?qū)⑥r(nóng)地產(chǎn)權定義為〝關于農(nóng)地資源的一切權益的總和。也確實是說，農(nóng)地的所有權、承包權、使用權、收益權等各項權益共同組成了農(nóng)地產(chǎn)權。農(nóng)地產(chǎn)權的首要任務是關于農(nóng)地權益的設置，這些權益不是土地自身帶來的，而是隨著社會經(jīng)濟的進展，人們在開發(fā)、利用的過程中的需求決定的。其中每一種權益都能夠成為獨立的物權，或能夠占有、或能夠轉(zhuǎn)讓、抵押等。不同的農(nóng)地產(chǎn)權制度由于具有不同的農(nóng)業(yè)資源配置機制與方式，因而也就會帶來不同的農(nóng)業(yè)資源配置效率。不同的農(nóng)地產(chǎn)權制度下農(nóng)地使用權擁有者的信用價值不同。農(nóng)地能否抵押是農(nóng)地產(chǎn)權保證程度差異的一個重要內(nèi)容，農(nóng)地使用權的抵押受到限制，承包人獲得信貸支持的能力就較低。當前，由于集體土地所有權主體的多元化以及主體的虛位，導致在此基礎上產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營權缺乏明確的利益主體，以致于農(nóng)民和村集體并不將所承包的土地權益作為一項特定的財產(chǎn)加以利用，使土地使用權的市場流轉(zhuǎn)沒有內(nèi)在動力，有限的土地資源得不到充分的利用。因此，在以后物權立法的具體制度構建上，應當物化農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，將其明確規(guī)定在物權法中，給予其用益物權的物權排他效力，以對抗、限制所有權的干涉。依照物權法定原那么，在物權法中具體列舉土地承包經(jīng)營人所享有的各項權益的內(nèi)容，包括繼承權、轉(zhuǎn)讓權、抵押權等，并嚴格禁止發(fā)包方通過合同加以剝奪。其他還有承包權的期限、登記等問題加以明確的規(guī)定，從而實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權法定化、明晰化、物權化，同時能夠增強土地承包經(jīng)營權的公示、公信效力。(二)完善我國有關權益抵押的擔保立法抵押是一種重要的擔保方式。擔保物權制度自羅馬法以來，備受各國立法例的重視，并處于不斷進展和完善的過程中。而作為擔保物權的一個重要組成部分的抵押權制度，更是備受推崇。抵押權可依不同的標準分為不動產(chǎn)抵押、權益抵押、動產(chǎn)抵押;隨著社會財寶的增多以及法律制度的日益完善，使以新的財產(chǎn)權益設定擔保成為可能并可得以廣泛適用。眾所周知，擔保物權是利用物的交換價值來為權益人融資，流轉(zhuǎn)的是物的交換價值而不是使用價值。因此，要成為抵押權益的客體，要求權益具有獨立的交換價值。土地承包經(jīng)營權作為一種土地的用益物權，承包人能夠通過對土地的占有、使用取得收益。具有獨立的經(jīng)濟價值，符合權益抵押的客體要求。事實上，在土地使用權上設立抵押權早在羅馬法時期就已有法律明確規(guī)定。我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權與羅馬法的永佃權在權益主體(均為租佃耕作人)、權益客體(均為耕地或草場等)權益內(nèi)容(均以耕作、牧畜或養(yǎng)殖為目的)的相似之處說明二者實質(zhì)上是兩種差不多類似的土地制度。在羅馬法上，永佃權人享有充分的他物權，包括在永佃權上設立抵押，使羅馬市民在土地經(jīng)營的過程中最大限度地發(fā)揮自主性和靈活性，同時開發(fā)挖掘土地的潛力，從而永佃權制度對促進羅馬時期生產(chǎn)的進展以及社會經(jīng)濟的穩(wěn)固發(fā)揮了重要的積極作用。正因為如此，后世許多國家地區(qū)如意大利、西班牙、日本、臺灣地區(qū)等國的民法典都規(guī)定了在永佃權上設立抵押權的權能。由此可見，各國民事立法都專門重視土地的融資功能，我國不應當在土地承包經(jīng)營權設置抵押上與國際規(guī)律相違抗。在?擔保法?中予以詳細、明確的規(guī)定。(三)土地承包經(jīng)營權抵押具體制度的建議。應當放寬農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押的客體范疇，并不以非家庭承包為必要條件。第一，有學者提出假如承諾農(nóng)地使用權轉(zhuǎn)讓、抵押，遇經(jīng)濟困難例如天災人禍，勢必會重演歷史上農(nóng)村兩極分化，顯現(xiàn)大批無地少地的社會問題。筆者認為這一說法已不具有說服力。土地的社會保證功能會隨著土地在農(nóng)民收入構成中的重要性的下降或農(nóng)民人均收入，專門是非農(nóng)收入水平的提高而減弱，在沿海經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)由于農(nóng)村居民的絕大部分收入來自非農(nóng)業(yè)，土地的收入功能降低，土地的社會保證功能事實上正在弱化。同時依照〝完全理性經(jīng)濟人〞的假定，經(jīng)濟活動中的任何人都具有完全的理性，他們總是能夠依據(jù)實現(xiàn)自身利益最大化的原那么對其所面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇。承包人會依照自身的經(jīng)濟狀況及其對土地的依靠程度，來選擇最能夠發(fā)揮土地資源的權益方式。即使在貧困地區(qū)，農(nóng)戶為了保證土地資源，能夠?qū)⑼恋胤指顬榧僭O干份，將部分進行抵押以求得資金投入生產(chǎn)，既獲得融資又不失生存之保證。因此#我們說土地流轉(zhuǎn)與土地的社會保證功能并行不悖，法律給予權能，是權益人選擇行使，而不是必定行使。承包經(jīng)營權作為一種物權，一種私權，權能的選擇和行使應當取決于承包人的意思自治，法律只是為有權益需要的權益人提供法律依據(jù)并使其合法化。第二，從轉(zhuǎn)讓和抵押的關系看，轉(zhuǎn)讓較之抵押更具有完全性，抵押的目的是融資，不一定會導致轉(zhuǎn)讓。因此，法律承諾轉(zhuǎn)讓就不應該限制抵押，轉(zhuǎn)讓與抵押的限制條件應當是相當?shù)摹?農(nóng)村土地承包法?第41條規(guī)定〝承包方有穩(wěn)固的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)固的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，能夠?qū)⑷炕蛘卟糠滞恋爻邪?jīng)營權轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶〞轉(zhuǎn)讓的客體并不限制于通過其他方式取得的〝四荒〞，切不以非家庭承包方式取得為必要條件。因此，筆者認為，在抵押方面也不應當有如此的限制。因此，法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓的，亦不得抵押。第三，以耕地使用權作為抵押權標的，有可能是土地資源得不到愛護，如使用權轉(zhuǎn)移后改為他用，但在耕地使用權上設立抵押權也并不必定與農(nóng)村土地資源的愛護相沖突，差不多農(nóng)田制度可為耕地提供保證，對農(nóng)地使用權的抵押人不能清償債務的程序可加以專門規(guī)制。在王利明物權法草案中第285條第二款規(guī)定〝因?qū)崿F(xiàn)抵押權而取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的人，不得改變土地的農(nóng)用目的。〞這一規(guī)定可具有此功能。第三部分相關配套制度的構建與完善農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度通過建立農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場，實現(xiàn)農(nóng)地資源的優(yōu)化配置和農(nóng)地的適度規(guī)模經(jīng)營。幸免農(nóng)地資源的白費，提高農(nóng)地資源的經(jīng)營效益。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押作為我國農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度的一個有機組成部分，家庭經(jīng)營潛在收益的實現(xiàn)不僅有取決于流轉(zhuǎn)制度的創(chuàng)新，而且有賴于外在相關制度的構建。第一，完善土地承包經(jīng)營權登記制度和承包經(jīng)營權證書。承包經(jīng)營權是一種物權，而且是依附于土地這一不動產(chǎn)之上，因此，土地承包經(jīng)營權抵押作為抵押物權必須以登記的方式公示、公信。同時，承包經(jīng)營權證書在某種程度上能夠代表對所承包土地的使用權，通過證券化的表象得以價值量化，關于土地權益的流轉(zhuǎn)有一定的促進作用。其次，建立有效的農(nóng)村土地信用市場，我國的農(nóng)村信用體系已具有一定的規(guī)