建設合同法律基礎-擔保制度

合同實施的保證體系合同實施保證體系的建立1)落實合同責任,實行目標管理2)建立合同管理工作制度和程序3)建立文檔管理系統(tǒng)4)建立嚴格的質(zhì)量檢查驗收制度落實合同責任,實行目標管理1、組織項目管理人員和各工程小組負責人學習合同條文和合同總體分析結(jié)果，對合同的主要內(nèi)容做出解釋和說明，使大家熟悉合同中的主要內(nèi)容、各種規(guī)定、管理程序，了解承包商的合同責任和工程范圍，各種行為的法律后果等。2、將各種合同事件的責任分解落實到各工程小組或分包商。3、在合同實施過程中，定期的進行檢查、監(jiān)督，解釋合同內(nèi)容。4、通過其他經(jīng)濟手段保證合同責任的完成。建立合同管理工作制度和程序1.建立協(xié)商會辦制度2.建立合同管理的工作程序(1)檢查合同實施進度和各種計劃落實情況;(2)協(xié)調(diào)各方面的工作，對后期工作做安排;(3)討論和解決目前已經(jīng)發(fā)生的和以后可能發(fā)生的各種問題，并做出相應的決議;(4)討論合同變更問題，做出合同變更決議，落實變更措施，決定合同變更的工期和費用的補償數(shù)量等。圖紙批準程序;工程變更程序;分包商的索賠程序;分包商的賬單審查程序;材料、設備、隱蔽工程、已完工程的檢查驗收程序;工程進度付款賬單的審查批準程序;工程問題的請示報告程序。建立文檔管理系統(tǒng)實現(xiàn)各種文件資料的標準化管理1、各種數(shù)據(jù)、資料的標準化，規(guī)定各種文件、報表、單據(jù)等的格式和規(guī)定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)要求。2、將原始資料收集整理的責任落實到人，由他對資料的及時性，準確性全面性負責。如工程小組負責人應提供:小組工作日記;記工單;小組施工進度計劃;工程問題報告等。分包商應提供;分包工程進度表;質(zhì)量報告;分包工程款進度表等。3、規(guī)定各種資料的提供時間。4、確定各種資料、數(shù)據(jù)的準確性要求。5、建立工程資料的索引系統(tǒng)，便于查詢。建立嚴格的質(zhì)量檢查驗收制度合同管理人員應主動地抓好工程和工作質(zhì)量，協(xié)助做好全面質(zhì)量管理工作，建立一整套質(zhì)量檢查和驗收制度，例如:每道工序結(jié)束應有嚴格的檢查和驗收;工序之間、工程小組之間應有交接制度;材料進場和使用應有一定的檢驗措施等。防止由于自己的工程質(zhì)量問題造成被工程師檢查驗收不合格，試生產(chǎn)失敗而承擔違約責任。在工程中，由此引起的返工、窩工損失，工期的拖延應由承包商自己負責，得不到賠償。質(zhì)押、留置與定金質(zhì)押、留置與定金質(zhì)押留置定金質(zhì)押質(zhì)押，是債務人或第三人向債權(quán)人（也叫“質(zhì)權(quán)人”）移轉(zhuǎn)某項財產(chǎn)的占有權(quán)，并由債權(quán)人掌握該項財產(chǎn)，以作為前者履行某種支付金錢或履約責任的擔保。當這種責任履行完畢時，質(zhì)押的財產(chǎn)必須予以歸還。質(zhì)押與抵押最大不同點在于，抵押不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，而質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移對質(zhì)物或用以質(zhì)押的財產(chǎn)權(quán)利憑證的占有。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。質(zhì)押的核心是債權(quán)人的質(zhì)權(quán)，質(zhì)權(quán)屬于擔保物權(quán)質(zhì)押的法律特征質(zhì)押具有如下法律特征第一，質(zhì)權(quán)的設立以轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有為前提。第二，質(zhì)押物限于動產(chǎn)和權(quán)利。第三，債權(quán)人接受質(zhì)押物，該質(zhì)押物被債權(quán)人占有，債務人不履行債務時，債權(quán)人依法就質(zhì)押物的交換價值優(yōu)先受償。留置1.留置權(quán)人、留置人、留置物債權(quán)人因保管合同、運輸合同、加工承攬合同等依法占有債務人的動產(chǎn)，債務人有權(quán)依照法律的規(guī)定留置該財產(chǎn)，經(jīng)過一定期限債務人不能履行債務時，得以該財產(chǎn)折價或以該財產(chǎn)折價，或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。債權(quán)人就是留置權(quán)人，被留置的債務人就是留置人，被留置的財產(chǎn)就是留置物。留置2.留置權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不同留置權(quán)為法定擔保物權(quán)，依照法律的規(guī)定發(fā)生，并且其發(fā)生必須具備法定條件；動產(chǎn)質(zhì)權(quán)為約定擔保物權(quán)，依當事人的設定而發(fā)生。留置權(quán)的行使需要經(jīng)過寬限期限，而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)無此必要。留置權(quán)消滅的法定條件為喪失占有和債務人另行提供擔保；動產(chǎn)質(zhì)權(quán)消滅的絕對原因并非置物消滅。留置權(quán)消滅的法定條件為喪失占有和債務人另行提供擔保；動產(chǎn)質(zhì)權(quán)消滅的絕對原因并非置物消滅。留置3.留置的其它特點留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息。收取的孳息應當先沖抵收取資息的費用，留置權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。留置權(quán)人與債權(quán)人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應當給債務人兩個月以上的履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務人協(xié)議與留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。留置財產(chǎn)折價或者變賣的應當參照市場價格。定金1.定金的概念定金是指合同當事人依照法律規(guī)定或者合同約定，由當事人一方在合同訂立時或者合同訂立后、履行前，按照合同標的額的一定比例預先向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢，用以作為履行合同的擔保定金是合同成立的證明。2.定金的功能定金是一種合同履行前的預先給付，具有預付款的功能。定金3.定金罰則適用定金罰則必須達到“不履行債務或履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的”，如果僅存在一定的違約行為，只要不導致合同目的不能實現(xiàn)，就不得適用定金罰則。定金的數(shù)額由當事人約定，但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產(chǎn)生定金的效力，也就是說超出部分不能適用定金罰則。定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失。工程項目中的擔保制度——投標保證金擔保擔保，是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為督促債務人履行債務實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利，所采取的保障措施1995年10月1日生效的《擔保法》規(guī)定了五種典型擔保形式——抵押、質(zhì)押、留置、保證、定金等，其中前三種屬于物權(quán)擔保，后兩種屬于債權(quán)擔保。2007年10月1日生效的《物權(quán)法》于第四編擔保物權(quán)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種典型擔保形式。2021年1月1日施行的《民法典》整合了《物權(quán)法》與《擔保法》規(guī)定的內(nèi)容。由于《民法典》采取了債權(quán)與物權(quán)二分的立法方式，故分別在第二編物權(quán)編的第四分編規(guī)定了擔保物權(quán)，合同編的第二分編規(guī)定了保證合同。另外，民法典合同編還規(guī)定了其他具有擔保功能的合同，如融資租賃合同、保理合同、所有權(quán)保留買賣等。擔保合同擔保合同是主合同的從合同，具有從屬性和附隨性。擔保的從屬性可以概括為以下四個方面：

一是發(fā)生上的從屬性，擔保債務隨著主債務而發(fā)生；二是消滅上的從屬性，主債務無效擔保債務無效；三是特定性上的從屬性，擔保債務的范圍不能超過主債務的范圍；四是抗辯權(quán)上的從屬性，擔保人享有主債務人的一切抗辯權(quán)。建設工程擔保建設工程擔保是一種經(jīng)濟合同的擔保，是經(jīng)濟合同當事人為了保證經(jīng)濟合同的切實履行，經(jīng)過協(xié)商一致而采取的促使一方履行義務，滿足他方權(quán)利實現(xiàn)的一種法律手段投標保證擔保履約擔保預付款擔保投標保證擔保投標保證擔保，是在投標過程中，保證投標人有能力和資格按照中標價簽定合同，完成工程項目，并能夠提供業(yè)主要求的履約和付款保證擔保，即稱之為投標保證金。投標保證金的形式：現(xiàn)金、銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標保證金采用現(xiàn)金、支票、匯票等投標保證金的相關(guān)規(guī)定招標文件規(guī)定投標人應當提交投標保證金的，投標人應當按照招標文件的要求提交。

投標人可以選擇在招標文件規(guī)定的提交投標文件截止之日前，將投標保證金與投標文件分別提交給招標人，也可以同時提交。投標保證金最高不得超過招標項目估算價的2%，對于工程建設項目招投標，投標保證金，最高不得超過八十萬元人民幣。境內(nèi)投標單位以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當來自其基本賬戶。投標保證金不得挪用。工程項目中的擔保制度——履約擔保履約擔保的概念履約擔保是指發(fā)包人在招標文件中規(guī)定的，要求承包人提交的保證履行合同義務的擔保，是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失履約擔保履約擔保金（履約保證金）銀行保函履約擔保書保兌支票銀行匯票現(xiàn)金支票履約銀行保函履約擔保書履約擔保金的幾種形式1.銀行履約保函銀行履約保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明，通常為合同金額的10%左右。銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。有條件的保函是指在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時，由發(fā)包人或監(jiān)理工程師出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。無條件的保函是指在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時，發(fā)包人不需要出具任何證明和理由。只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行收兌。履約擔保金的幾種形式2.履約擔保書履約擔保書是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔保公司出具擔保書。履約擔保書的擔保方式是：當承包人在履行合同中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務或者向發(fā)包人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保形式的，其金額一般為合同價的30%一50%。履約擔保金的幾種形式3.履約擔保金合同履約金是指為合同的履行所提供的一種金錢保證。并在雙方合同到期或者依法解除時才予以退還。履約擔保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，額度為合同價格的10%。工程項目中的擔保制度——預付款擔保預付款擔保的基本概念預付款擔保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后,承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款的擔保。建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，一般為合同金額的10%，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保。預付款擔保的主要作用是，保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預付金額。如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內(nèi)從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權(quán)憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。預付款擔保的一般規(guī)定預付款擔保都是采用由銀行或者其他信譽較高的單位出具保函的方式提供。預付款保函的有效期一般也只能進行定性的規(guī)定，一般只能規(guī)定從預付款支付之日起至業(yè)主向承包方全部收回預付款之日止。預付款擔保金額應當與預付款金額相同，但擔保金額會隨著工程的進行而減少。國際工程承包市場預付款擔保規(guī)定《世行采購指南》、世行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性文件》、《亞洲開發(fā)銀行貸款采購準則》和FIDIC《土木工程施工合同條件應用指南》中均對預付款擔保作出了相應規(guī)定。世行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性文件》中的規(guī)