規(guī)制外資非正常撤離的法律實施問題研究

第第頁規(guī)制外資非正常撤離的法律實施問題研究【摘要】外資非正常撤離是對未履行在資本輸入國的納稅和清算義務(wù)的外資退出行為的總體性描述。外資非正常撤離不僅損害了企業(yè)相關(guān)利益方的權(quán)益，影響我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序，同時也會帶來一系列民商事爭議以及涉外法律糾紛。通過對于外資非正常撤離的法律規(guī)制的成因分析以及在現(xiàn)有的法律實施層面進(jìn)行有效的規(guī)制，以期對外資非正常撤離行為起到有效的法律規(guī)制作用。

【關(guān)鍵詞】外資；非正常撤離；法律分析

外資非正常撤離是對未履行在資本輸入國的納稅和清算義務(wù)的外資退出行為的總體性描述，主要表現(xiàn)為沒有清算債務(wù)和申請破產(chǎn)、不按合法程序而突然撤離投資地區(qū)等違反相關(guān)法律法規(guī)的行為。這種行為不僅嚴(yán)重地?fù)p害了企業(yè)的其他投資者、債權(quán)人以及相關(guān)勞動者的利益，而且對于中國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了一定的不良影響。對于外資非正常撤離，我國已出臺了一系列法律法規(guī)以及相關(guān)措施，從一定程度上規(guī)制了外資非正常撤離的情況發(fā)生。但是，由于受到一定條件的制約，規(guī)制外資非正常撤離相關(guān)制度的實施還存在著一些有待完善的地方。

一、外資非正常撤離立法現(xiàn)狀

目前，我國對于外資規(guī)制的法律法規(guī)以及行政規(guī)章數(shù)量較多，并形成從中央到地方的層次。但對于外資非正常撤離的直接規(guī)制的有效的法律文件主要為中華人民共和國商務(wù)部、中華人民共和國外交部、中華人民共和國公安部、中華人民共和國司法部聯(lián)合發(fā)布的《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》（以下簡稱《指引》）。另外，從現(xiàn)有的、司法實踐中運用較多的相關(guān)法律法規(guī)中，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》又有著較大的重復(fù)性，據(jù)相關(guān)學(xué)者統(tǒng)計，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部法律重復(fù)規(guī)定達(dá)50%以上。

二、外資非正常撤離法律成因分析

外資非正常撤離問題有著較為復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)原因和法律原因，就其主要法律原因總體上可以從國際層面和國內(nèi)層面兩個層面進(jìn)行探討。

（一）國際層面

第一，國際司法協(xié)調(diào)中出現(xiàn)“空白區(qū)域”。由于外資非正常撤離的過程中會涉及到多個國家或地區(qū)的法律制度以及司法部門，而不同地區(qū)的法律制度以及司法實踐會有一定的差異。尤其在沒有締結(jié)專門的雙邊條約或共同的多邊條約的情況下，這些差異一方面影響了彼此之間在司法協(xié)助方面溝通，從而進(jìn)一步影響了相關(guān)工作效率；另一方面由于存在著各地區(qū)對于同一法律現(xiàn)象的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及不同法律裁量，也在一定程度上造成司法實踐中的“空白區(qū)域”，導(dǎo)致無法進(jìn)行有效的規(guī)制。

第二，相關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則未能進(jìn)行有效運用。隨著我國經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展以及在國際社會中的地位逐漸提高，我國參加了一系列國際組織，并簽訂了一系列國際條約和協(xié)定，其中不乏與投資相關(guān)的國際條約和協(xié)定。這些國際性條約和協(xié)定豐富了我國涉外經(jīng)濟(jì)法律制度，也使得我國對于國際經(jīng)濟(jì)秩序有了一定的領(lǐng)域?qū)τ谙嚓P(guān)規(guī)則有了進(jìn)一步的認(rèn)知。但是，由于長期以來相關(guān)規(guī)則的熟悉程度較之與西方發(fā)達(dá)國家還存在著一定的距離，導(dǎo)致在一些外資非正常撤離發(fā)生時，無法有效地運用相關(guān)國際法層面的規(guī)則對我國利益進(jìn)行有效地保護(hù)。同時，我國未能廣泛地通過雙邊、多邊貿(mào)易協(xié)定對來自協(xié)定簽署國的投資者進(jìn)行有效的制約。因此，導(dǎo)致了一部分外商投資者在惡意抽離資金從國內(nèi)出逃，卻無法查實其投資者相關(guān)資產(chǎn)去向，甚至無法追償損失以及對相關(guān)抽逃的投資者予以法律制裁。

（二）國內(nèi)層面

第一，我國關(guān)于外資法律體系結(jié)構(gòu)相對零散，對于外資撤離相關(guān)規(guī)范性文件相對較少。由于我國關(guān)于外資問題所制定的法律法規(guī)部門規(guī)章等規(guī)范性文件相對較多并且分散，并有可能導(dǎo)致對于同一問題經(jīng)不同機(jī)關(guān)規(guī)范就會出現(xiàn)不同的法律效果的現(xiàn)象，使外商無所適從。對于外資撤離問題，主要依靠《破產(chǎn)法》以及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》中部分條文規(guī)定形成的退出機(jī)制。雖然已有《指引》，但是，相對于準(zhǔn)入時較為完備的法律法規(guī)制度，還是略顯單薄。而所謂的外資退出機(jī)制的法律條文也只是散見于這些主要約束外商投資企業(yè)準(zhǔn)入與運營的法律之中的個別條文之中，并未形成實質(zhì)意義上的針對外資撤離和清退的法律。在國家法律層面，至今尚未有專門的立法，而相對的外資準(zhǔn)入則有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等一系列國家立法進(jìn)行約束。

第二，我國對于外資退出所引起的相關(guān)問題的關(guān)注程度不高。這主要由于我國對于外資準(zhǔn)入后的監(jiān)管制度相對松散造成的。我國地方政府外資情節(jié)深厚，長期以來將“以政績?yōu)閷?dǎo)向”作為招商引資策略，通過各種優(yōu)惠政策將外資引進(jìn)，但疏于對于外資企業(yè)的資質(zhì)考核、定期監(jiān)管、環(huán)境污染等指標(biāo)控制。當(dāng)外資進(jìn)入中國在當(dāng)?shù)亟⑵髽I(yè)開工投產(chǎn)時，當(dāng)?shù)卣阒饾u怠于對外資企業(yè)的監(jiān)管，不能及時發(fā)現(xiàn)外資企業(yè)破產(chǎn)倒閉、外商撤離的苗頭。因此，在外資出現(xiàn)非正常撤離或者有情況表明境外投資者可能出現(xiàn)非正常撤離時，無法即使予以規(guī)制，導(dǎo)致相關(guān)司法救濟(jì)成本增加，障礙較大。

第三，國內(nèi)法律外資退出機(jī)制成本將對較高。目前，我國對于外資退出的程序相對較為復(fù)雜，時間較長。冗長而繁瑣的程序成為境外投資者撤離的障礙，因此，投資者通過非正常撤離方式直接抽逃資金進(jìn)而撤離。除此之外，相對于國內(nèi)企業(yè)來說，外資撤離又牽著到如何撤離至境外，而這又產(chǎn)生一定的成本。這些復(fù)雜的程序使得外商投資者在等待外資撤離的過程中，時間較長、難度加大，使得撤離成本整體相對增加。為了使得退出成本減少，降低因外資撤離而對其產(chǎn)生的進(jìn)一步成本，外商投資者會采取非正常撤離的方式抽逃撤離隱匿外資。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)看到，隨著我國改革開放的不斷深化，上述的法律也在不斷的調(diào)整過程。例如，為了加快政府職能轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新對外開放模式，進(jìn)一步探索深化改革開放的經(jīng)驗，根據(jù)第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議決定授權(quán)國務(wù)院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上設(shè)立的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，暫時調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的部分有關(guān)行政審批。

三、規(guī)制外資非正常撤離的法律實施

（一）國內(nèi)法層面的法律實施規(guī)制

在民商事法律層面，充分利用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）等相關(guān)法律法規(guī)，充分保障相關(guān)債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)《合同法》第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！蓖瑫r，《合同法》第六十九條規(guī)定，當(dāng)外資非正常撤離或可能出現(xiàn)外資非正常撤離的情形時，相關(guān)三資企業(yè)的債權(quán)人可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同并要求相關(guān)三資企業(yè)提供必要的擔(dān)保；或解除合同，以防止債權(quán)無法實現(xiàn)，將損失降到最小。當(dāng)企業(yè)發(fā)生外商投資者將資金以非正常撤離的方式抽逃外資，相關(guān)股東或與企業(yè)經(jīng)營有利害關(guān)系的主體，可以依據(jù)“刺破公司的面紗”等相關(guān)理論，要求非正常撤離外資的外商投資者，直接承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中對此也有所規(guī)定?！豆痉ā返诙畻l第三款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

在行政法律層面，相關(guān)工商管理部門、稅務(wù)部門可以依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件的規(guī)定，對于出現(xiàn)外資非正常撤離的三資企業(yè)以及相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行必要的行政處罰。同時，有學(xué)者指出，行政指導(dǎo)裁量權(quán)的存在使得行政指導(dǎo)主體獲得了較之嚴(yán)格法治主義之下的更為寬泛的自由，但由于行政指導(dǎo)追求簡便快捷的實效，故而程序設(shè)計往往較為簡約，缺乏嚴(yán)格的法律規(guī)范，救濟(jì)機(jī)制也有欠缺，容易出現(xiàn)違法和濫用現(xiàn)象，必須受到約束。因此，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于行政執(zhí)法人員運用行政裁量權(quán)的監(jiān)管，對于監(jiān)管不力、有所失職、尚未構(gòu)成行為的國家工作人員，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)行政法規(guī)予以行政處罰。

在刑事法律層面，對于外資非正常撤離的行為人，情節(jié)嚴(yán)重，造成較大危害時，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的相關(guān)規(guī)定，予以定罪處罰。公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，《刑法》第一百五十九條規(guī)定，相關(guān)行為人或單位可能構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪。同時，如果因為外商投資者擅自抽離資金，導(dǎo)致企業(yè)應(yīng)繳稅款減少，情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)《刑法》第二百零一條以及第二百一十一條的規(guī)定，相關(guān)行為人或單位可能構(gòu)成逃稅罪。此外，如果行為人以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（八）》的規(guī)定，行為人可能構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪。

（二）國際法層面的法律實施規(guī)制

第一，參照我國相對成熟的打擊犯罪的國際合作模式，加強(qiáng)對于外資非常撤離的國際化合作。由于外資非正常撤離的涉外性，因此國際合作顯得十分重要。在這方面，我們可以參照相對成熟的國際合作模式，如我國對于職務(wù)犯罪的跨國追逃和懲治的模式。國際社會懲治職務(wù)犯罪的一個重要趨勢是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能，盡可能防止任何形式、任何領(lǐng)域的職務(wù)犯罪行為成為漏網(wǎng)之魚。在此趨勢下，一方面我國積極參與國際跨國職務(wù)犯罪的相關(guān)合作，另一方面積極組織和開展與各個國家和地區(qū)對于涉及我國的涉嫌職務(wù)犯罪人員進(jìn)行聯(lián)合追逃。對于外資非正常撤離的法律規(guī)制，也可以借鑒上述聯(lián)合規(guī)制的模式。尤其在我國即將與其他國家和地區(qū)建立相關(guān)自由貿(mào)易區(qū)以及相關(guān)投資合作組織的背景下，更加應(yīng)該在相關(guān)組織條約框架下建立相應(yīng)合作模式，以保障相關(guān)機(jī)制的正常運行。

第二，在國際法的實施層面，《指引》對外資非正常撤離中，中方當(dāng)事人相關(guān)民事、刑事訴訟予以指引，并將《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》與《指引》規(guī)范相聯(lián)系，共同應(yīng)對外資非正常撤離。外資非正常撤離事件發(fā)生后，中方當(dāng)事人要及時向有關(guān)司法主管部門（法院或偵查機(jī)關(guān)）申請民商事或刑事案件立案。對于相關(guān)司法主管機(jī)關(guān)在接到相關(guān)申請，應(yīng)當(dāng)審查，依據(jù)具體情況，按照國內(nèi)程序以及相關(guān)國際條約或協(xié)定的規(guī)范進(jìn)行，如需外方提供司法協(xié)助，應(yīng)及時按照相關(guān)條約規(guī)定，按照程序要求外方給予司法協(xié)助。作為相關(guān)權(quán)益方的中方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極收集相關(guān)證據(jù)按照相關(guān)程序法律的規(guī)定進(jìn)行民事訴訟，以維護(hù)自身合法權(quán)益。必要時，可通過我國參加的相關(guān)國際條約，如《民商事司法協(xié)助條約》，提供司法援助。如中方當(dāng)事人勝訴后，在執(zhí)行時涉及境外財產(chǎn)的，可依據(jù)《民商事司法協(xié)助條約》，要求財產(chǎn)所在地的法院依照相關(guān)規(guī)定予以承認(rèn)和執(zhí)行中國法院已生效的判決和裁定。對于涉嫌犯罪的行為人，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)《刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》等刑事法律規(guī)范以及《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》等我國參加的國際條約，予以定罪處罰，必要時請求相關(guān)方面予以引渡，以最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究。

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