讀書筆記：合同法新問題判解研究(馬強)

讀書筆記書目：合同法新問題判解研究.作者：馬強人民法院出版社.2005年1月第1版讀書日期內(nèi)容頁碼2011-1-151、標題：五明確法律規(guī)范的合同關系可依誠實信用原則處理1案例：溫兆倫訴廣西電影制品廠（以下簡稱電影廠）等演出合同糾紛案案情：溫兆倫與電影廠簽訂演出合同；拍攝中途溫兆倫因病請假，電影廠解除合同；溫兆倫訴請電影廠賠償經(jīng)濟損失即合同履行后可得利益；電影廠反訴請求溫兆倫賠償因其未經(jīng)批準，擅自休假給電影廠在拍攝期間受到的損失及拍攝進度遲延受到的損失。法院判決：1、演出合同關系中，主要演員對電影廠的拍攝內(nèi)容和拍攝進度至關重要，溫兆倫應病長期休假3對電影廠的拍攝造成重大影響，故，電影廠為維護己方利益，有權利解除合同，溫兆倫的訴請不予支持；2、溫兆倫向電影廠遞交休假證明，電影廠未提出明確反對或異議，隨后，電影廠調(diào)整拍攝計劃是對溫兆倫因病不參與拍攝的認可，故，溫兆倫不構成違約，電影廠的訴請不予支持。問題焦點：1、溫兆倫因病不參與拍攝是否構成違約？2、電影廠因溫兆倫不能參與拍攝，而接觸合同是否構成違約？3、如若雙方都不構成違約，裁判的依據(jù)是什么？問題解決：1、溫兆倫因病休假是否構成違約的關鍵在于：其休假是否得到電影廠的同意。一般的請假11要履行請求和批準兩個手續(xù)，但在因病請假中，只需要提供醫(yī)院的病情證明和休假建議即可，故，電影廠是否批準不影響溫兆倫因病休假的法定權利。同時，電影廠調(diào)整拍攝進度等行為是對溫兆倫請假予以批準的一種事實認可，故，溫兆倫因病請假不構成違約；2、電影廠解除合同是否構成違約的關鍵在于：其解除合同是否具有法律依據(jù)或合同依據(jù)。12（1）、因病長時間休假對于雙方來說都是無法預見的意外事件；（2）、因意外事件使得合同基礎的客觀情況發(fā)生了異常變化；（3）、主要演員不能參加拍攝使得合同的履行目的發(fā)生變化。故，依據(jù)誠實信用原則，電影廠解除合同部構成違約。———————————————————【】———————————————————2、標題：《合同法》適用范圍解讀22案例：李某訴某大學錄取合同糾紛案案情：李某與某大學簽訂“錄取合同”，后來，某大學未錄取李某，李某訴至法院，請求某大學履行合同錄取李某。法院裁判：高等院校因招生與公民所發(fā)生的糾紛，不是我國民法所調(diào)整的范圍，而因由高等院校的上級行政主管部門解決此類糾紛，故，裁定不予受理。問題焦點：合同法德適用范圍——“平等主體的自然人法人之間訂立的有關民事權利義務關系的協(xié)議”24———————————————————【】———————————————————3、標題：合同成立與生效的正確區(qū)分及在審判實踐中的運用29案例：興發(fā)粉絲廠訴通發(fā)實業(yè)總公司口頭購銷合同價款糾紛案情：興發(fā)粉絲廠向通發(fā)實業(yè)總公司采購綠豆，雙方達成口頭協(xié)議，對口頭協(xié)議的內(nèi)容，除單價外均無異議，興發(fā)粉絲廠稱雙方達成的協(xié)議價格為一等綠豆0.58元每斤，通發(fā)公司稱協(xié)議價格一等綠豆為0.65元，0.58元的為二等綠豆。法院調(diào)查一等綠豆的市場價為0.62-0.65元每斤，雙方最后達成調(diào)解，以0.63元的價格成交問題焦點：對合同內(nèi)容的確定問題解決：有約定的依約定，無約定的依推定———————————————————【】———————————————————4、標題：合同蓋章問題研究——表見代理41案例：敖明水泥廠（以下簡稱水泥廠）訴建新機電公司（以下簡稱機電公司）購銷合同糾紛案情：機電公司向李某出具2分委托書和該有公司蓋章的空白合同，委托李某至水泥廠購買水泥，李某購買第一筆水泥并安排運至機電公司，機電公司支付相應價款，后，機電公司撤銷對李某的委托，但未及時收回委托書和空白蓋章合同，李某擅自以機電公司的名義向水泥廠購買了第二筆水泥，但并未交付給機電公司。付款期限屆至，水泥廠要求機電公司支付第二筆水泥款，建新公司以實際并未向敖明水泥廠購買貨物為由拒絕支付款項，雙方發(fā)生糾紛訴至法院。問題焦點：水泥廠與機電廠是否訂立第二筆水泥購銷合同問題解決：表見代理89引申問題：合同蓋章問題，1、私蓋章，即單位工作人員私自蓋章，這表明單位對印章管理不嚴，單位本身有過47錯，同時，被告單位人員利用公章簽訂合同，對方當事人有理由相信是單位行為，故構成表見代表。單位因承擔合同責任。承擔責任后，有權追究私自蓋章者的責任。2、盜蓋印章，系行為人采取非法手段盜走印章并使用。被盜印章一方，本身無過錯，不應承擔合同責任。3、私刻印章，單位不承擔合同責任。其他：表見代理案件中行為人代理權的認定94———————————————————【】———————————————————5、標題：要約的法律效力研究案例：馬干鄉(xiāng)電力排灌站（簡稱排灌站）訴通省機電設備公司（簡稱設備公司）購銷合同糾紛案案情設備公司向排灌站發(fā)出要求，約定明確價值和相關內(nèi)容，表示要出售2臺機器給排灌站，排灌站打電話詢問是否屬實，機電公司表示情況屬實，排灌站表示購買，并為運輸機器租用2臺車輛。后，排灌站提貨時，機電公司表示已賣予他人，無貨可供，排灌站訴請機電公司賠償租車費用等費用損失。法院判決：機電公司發(fā)出有效要約，應受該要約的約束，排灌站基于該要約做履約準備并花費一定費用，機電公司違反要約將貨物賣予他人，應賠償排灌站因此受到的損失。爭議焦點：1、雙方是否訂立合同？2、違反要約的法律責任？問題解決：1、有有效要約，但無明確承諾，故，合同未成立。492、違反有效要約致使合同不成立的，要約人應承擔法律責任，該責任實際上是一種締約過失責任?！尽俊?、標題：要約和要約邀請的正確區(qū)分53案例：奇新河沙廠訴通津基建工程公司買賣合同糾紛案法院判決：被告向原告發(fā)出電報，但該電報沒有包括要約的主要內(nèi)容，其性質(zhì)只能認定為要約邀請，原告誤以為被告的行為是要約，進而作出“承諾”并之處相關費用，原告行為本身有錯誤，應自己承擔全部責任爭議焦點：要約和要約邀請的區(qū)別于聯(lián)系———————————————————【】———————————————————7、標題：以格式條款形式納入合同的行業(yè)慣例的效力——“1.2米以下兒童謝絕入場”的法律效力案例：周某訴保利文化藝術有限公司（以下簡稱保利公司）娛樂服務合同糾紛案情：保利公司舉辦歌舞晚會并對外售票，票面寫有“1.2米以下兒童謝絕入場”的觀眾須知，周某購買了2張票并帶自己未滿1.2米的兒子一同觀看演出，晚會工作人員拒絕周某兒子入內(nèi)觀看，周某因此與保利公司發(fā)生糾紛并訴至法院。爭議焦點：1、保利公司的行為是否違反了《未成年人保護法》第22條“博物館、紀念館、科技館、文化館、影劇院、體育場（館）、動物園、公園等場所，應當對中小學生優(yōu)惠開放”的規(guī)定。2、保利公司的行為是否違反了《消費者權益保護法》第24條“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效”的規(guī)定。爭議解決：1、雙方達成合法有效合同，雙方應按該合同的約定行使自己的權利，履行自己的義務。包括“1.2米以64下兒童謝絕入場”的合同約定。2、《未成年人保護法》第22條的規(guī)定，“應對中小學生優(yōu)惠開放”不能理解為任何演出都必須向中小學生開放。被告舉辦的演出不是兒童專場，其明示“1.2米以下兒童謝絕入場”，并沒有侵害原告接受綜合教育權利。3、《消費者權益保護法》第24條的規(guī)定，兒童的自控能力和注意力不穩(wěn)定是客觀存在的，也是公認的，保利公司的規(guī)定維護了絕大多數(shù)成年各種觀看演出的正常秩序，并無不公平、不合理的內(nèi)容，并沒有違反該條規(guī)定。4、演出場所中規(guī)定“1.2米以下兒童謝絕入場”的行業(yè)慣例，有其合理性。65———————————————————【】———————————————————8、標題：締約過失責任的法理與構成要件的嚴格把握73案例：1、馬二柱訴昆明市農(nóng)業(yè)銀行北市區(qū)支行（以下簡稱昆明農(nóng)行某支行）儲蓄合同糾紛案案情：馬二柱至昆明農(nóng)行某支行存款時，被歹徒刺傷并搶走10萬現(xiàn)金，后，歹徒被抓獲被定罪量刑，家屬代賠2萬元馬二柱以被告違反《合同法》有關先合同義務的規(guī)定，存在締約過失，要求被告賠償8萬元類似案件：顧客至超市購物過程中受傷，顧客至影劇院觀看電影、文藝演出過程中受傷法院判決：1、支持訴訟請求882、不予支持73訴訟方案的選擇：1、違反《合同法》關于締約過失責任的約定。2、違反《侵權責任法》關于安全保障義務的規(guī)定。3、《儲蓄管理條例》關于銀行有確?？蛻舸嫒】詈徒栀J業(yè)務安全的義務的規(guī)定。88———————————————————【】———————————————————9、標題：審判實踐中欺詐行為的認定——兼評雙倍索賠問題107案例：王金山訴柳州市攝影器材公司買賣合同糾紛案案情：原告至被告處購買照相機，商品標簽標明產(chǎn)地為日本，原告購買后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不佳，至鑒定所鑒定，發(fā)現(xiàn)照相機并非日本生產(chǎn)，而為臺灣生產(chǎn)的產(chǎn)品。原告認為被告在經(jīng)營過程中有誤導消費者的欺詐行為，故訴至法院請求雙倍賠償。法院判決：雙倍賠償。爭議焦點：1、是否構成欺詐行為。2、是否使用雙倍賠償爭議解決：1、欺詐的構成要件：（1）、主觀上有欺詐故意；（2）、客觀上實施了欺詐行為；（3）、被欺詐方應108欺詐而陷入錯誤，并因錯誤而做出意思表示。2、適用雙倍賠償。113引申問題：以不作為方式欺詐消費者行為的認定115案例：陸某訴某木業(yè)公司買賣合同糾紛案案情：陸某至某木業(yè)四購買木地板，陸某表示要購買柚木地板，后看到名為“柚木王”的地板，以為是柚木地板的一種，便予以購買，某木業(yè)公司并未明示“柚木王地板”不是柚木地板。后來發(fā)現(xiàn)，“柚木王”地板實際上是摘亞木材質(zhì)的地板，不是柚木地板，故以某木業(yè)公司欺詐訴至法院，要求雙倍賠償。結果：調(diào)解結案爭議焦點：1、認為，某木業(yè)公司的不作為構成欺詐，應支持雙倍賠償。1162、認為木業(yè)公司的行為不構成欺詐，摘亞木的另稱即為“柚木王”，某木業(yè)公司明確標示“柚木王”，陸某是在樣品的情況下簽訂合同的，陸某因?qū)ψ约旱腻e誤認識和行為承擔責任。1173、不構成欺詐，但侵犯了陸某的知情權，陸某的行為構成重大誤解，可以申請撤銷。117爭議解決：1、民通意見第六條規(guī)定了“故意隱瞞真實情況”也構成欺詐。1202、《消費者權益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利”第19條定：“經(jīng)營者應當向消費者提供有關商品或服務的真實信息?！奔聪M者有知情權，經(jīng)營者有告知義務，某木業(yè)公司有告知的義務而未告知，故，構成“故意隱瞞”，進而構成欺詐。———————————————————【】———————————————————10、標題：乘人之危行為的認定——《合同法》、《民法通則》關于乘人之危的規(guī)定評述125案例：王麗訴于凡房屋合同糾紛案案情：王麗臨生產(chǎn)分娩，出租車司機于凡收取比平時高6倍的車租車費，王麗訴至法院，主張于凡乘人之危而變更合同法院判決：予以變更爭議焦點：乘人之危的認定爭議解決：1、乘人之危的構成：（1）、存在一方當事人處于危難或急迫的客觀事實存在；（2）、對方提出苛刻126條件；（3）、一方當事人處于危難或急迫而接受，作出不真實的意思表示；（4）、對方所取得的利益超出法律允許的限度；（4）因果關系?！尽俊?1、案例：福利購房情形，在購房合同中約定員工離職的，原出賣單位有權利購回房屋。131法理：回購合同不違反法律規(guī)定，因而合法有效，當事人應當遵守并嚴格履行各自義務。此種情形，不符合乘132人之危、顯示公平等情形?！尽俊?2、標題：以合法形式掩蓋非法目的的無效合同的認定135——主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供的，保證人不承擔責任（《擔保法》第30條第1款）案例：青島海爾空調(diào)器總公司訴中國工商銀行等金融借款合同糾紛案法院判決：工商銀行與他方惡意串通，以“借新還舊”的方式騙取青島海爾公司提供擔保，原借款合同無效，作為從合同的擔保合同也無效，青島海爾不承擔擔保責任。137爭議焦點：惡意串通的認定爭議解決：惡意串通的構成為：（1）、主觀上，惡意串通的故意；（2）、客觀上，惡意串通的行為；（3）、結果138上，對國家、集體或第三人利益具有損害；（4）、因果關系———————————————————【】———————————————————13、標題：違反公共利益的合同的效力——兼評賭債的性質(zhì)（自然債務）141賭博是無效的民事行為，無效的民事行為不生效力，不發(fā)生民事法律行為的效果，即債權債務關系。

因此，“賭債”并不是法律認可的債務，贏家無請求償還“賭債”的權利，輸家也無清償“賭債”的義務。

（王澤鑒“天龍八部”第2冊，1998年中國政法大學版，125頁）法律不保護賭債。爭議焦點：因賭債寫下的借條或欠條，怎樣認定借條或欠條的原因關系式賭博行為？———————————————————【】———————————————————2011-1-1614、標題：借腹生子合同之違背善良風俗性與撫養(yǎng)費請求權144案例：借腹生子，子之生母向男方所要勞務費法理：公序良俗的定義、類型、適用等爭議焦點：借腹生子合同是否有效？爭議解決：借腹生子合同因違背公序良俗而無效，兒子太小，宜隨母親生活，男方作為兒子的生父，應支付撫養(yǎng)費149引申問題：最高院1991年7月8日（91）民他字第12號《關于夫妻離婚后人工受精所生子女的法律地位如何確定的請示報告》

夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工受精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女間的權利義務關系適用

《婚姻法》的有關規(guī)定。———————————————————【】———————————————————15、標題：脅迫和敲詐勒索罪的正確區(qū)分156案例：于某購買利達乳品有限公司生產(chǎn)的冰激凌，冰激凌上粘有蒼蠅，于某寫信至利達公司，要求賠償10萬元，負責便向新聞機關舉報。問：于某的行為時構成民事上的脅迫還是刑事上的敲詐勒索罪？結論：于某的行為時民事上的脅迫行為，不構成刑事上的敲詐勒索罪分析：利用恐嚇手段主張正當權利，使對方交付金錢的，一般不構成犯罪，本案中，于某作為消費者，購買了粘有蒼蠅

的冰激凌，依據(jù)《消費者權益保護法》第35條：“消費者在購買、使用商品時，其合法權益受到損害的，可以向銷售者要

求賠償”，同時，于某向新聞媒體舉報廠家產(chǎn)品質(zhì)量是正當?shù)拿袷聶嗬?，于某當然具有向利達公司要求賠償?shù)臋嗬?/p>

當然，于某在行使權利時，有不當之處，當于某的行為尚未達到犯罪的程度，因此，于某構成的是民法上的脅迫行為，而

不是敲詐勒索罪。159———————————————————【】———————————————————16、標題：合同關系以為的第三人是否有權向法院主張合同無效168案例：市郵政局訴郵政廣告公司、紅燈籠廣告公司確認合同無效案爭議焦點：1、合同外的第三人是否能提起合同無效之訴；2、合同雙方是否存在惡意串通爭議解決：1、合同關系第三人利益的，第三人有權提起合同無效之訴；1722、本案中，合同雙方當事人不存在惡意串通。（1）、市郵政局是郵政廣告公司的大股東，對于訴爭合同的簽訂，市郵政局170是明知的，但其在相當長的時間內(nèi)沒有表示反對；（2）、市郵政局之所以會提起確認合同無效之訴，是因為北京申奧成功公告牌的價值增加，市郵政局欲撕毀合同，取得更大的經(jīng)濟利益。啟發(fā)：公司股東和公司之間的關系！———————————————————【】———————————————————17、標題：情事變更制度的理論與實踐178案例：武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠購銷合同糾紛案思考：能否以顯示公平制度變通使用情事變更制度190另案：”非典型肺炎不構成不可抗力192———————————————————【】———————————————————18、標題：同時履行抗辯權205法條：合同法第六十六條當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。案例：王律師、王康辦理的大連BAC訴華電華源的案子同時履行抗辯權的情形：雙務合同和非雙務合同但互負債務且具有牽連性的情況下，也可以行使同時履行抗辯權———————————————————【】———————————————————19、標題：為第三人利益合同問題研究——對《合同法》第64條規(guī)定之理解220案例：于某訴五洲運輸公司服務合同糾紛案案情：于某所在大力公司于五洲運輸公司簽訂服務合同，約定由五洲公司安排車輛運送大力公司員工上下班，于某為大力公司員工，一日，在乘坐五洲公司車輛上下班途中，車輛發(fā)生交通事故，于某受傷，于某以服務合同糾紛為由，向五洲公司提起訴訟法院判決：（1）、于某不是服務合同的當事人，因而其提起違約之訴沒有法律依據(jù)；（2）、五洲公司對于某構成侵權損害，應負侵權責任法上的機動車侵權責任。聯(lián)系：合同法分則，關于客運合同有安全保障義務的規(guī)定，但本案不適用違約之訴?！逗贤ā返谌倭愣l承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者

承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。———————————————————【】———————————————————20、標題：第三人負擔合同問題探究案例一：甲與旅行社簽訂旅游服務合同，旅行社與乙客運公司簽訂運輸合同，隨后，旅行社安排甲乘坐乙客運公司的汽車前往

旅游地點，途中發(fā)生交通事故，甲受傷。分析：1、甲追究旅行社的違約責任，客運公司只是合同的合同外第三人履行義務人，第三人履行不符合約定的，

由合同方承擔違約責任；2、甲追究乙客運公司的機動車侵權責任。案例二：甲與乙旅行社簽訂旅游服務合同，乙旅行社將甲帶往景點，乙在景點參加丙自費騎馬項目，馬驚，甲受傷。分析：1、甲與丙訂立騎馬服務合同，丙負有安全保障義務，馬驚至甲受傷，丙應承擔違約責任。2、丙承擔侵權責任，旅行社有過失的，承擔連帶責任?！尽俊夸浖爸饕獌?nèi)容

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、誠實信用原則基本問題考察

四、誠實實信用原則的功能

五、《合同法》對誠實信用原則的具體體現(xiàn)

六、誠實信用原則適用于具體案件應注意的問題

七、對本案的評析合同案件中合同主體與民事訴訟主體沖突的解決

一、據(jù)以研究的審判案例,

二、問題的提出

三、現(xiàn)行法律對民事主體及民事訴訟主體的規(guī)定《合同法》適用范圍解讀

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、《合同法》的適用范圍合同成立與生效的正確區(qū)分及在審判實踐中的運用

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、合同成立與合同生效基本問題研究

四、合同成立與合同生效的聯(lián)系與區(qū)別

五、合同不成立與合同無效的法律后果

六、審判實踐中對合同不成立糾紛的處理合同蓋章問題研究

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、合同蓋章基本問題研究

四、審判實踐中因合同蓋章引發(fā)之糾紛類型化研究

五、因合同蓋章引發(fā)之糾紛的處理要約的法律效力研究

一、據(jù)以研究的審判案例,

二、問題的提出

三、對要約條件的分析

四、違反有效要約的法律責任探析要約與要約邀請的正確區(qū)分

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、審判實踐中如何正確區(qū)分要約和要約邀請標準合同及免責條款效力問題研究

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、標準合同問題研究以格式條款形式納入合同的行業(yè)慣例的效力——“1.2米以下兒童謝絕入場”的觀眾須知引發(fā)之法律問題研究

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、行業(yè)慣例問題研究

四、格式條款問題研究

五、關于行業(yè)慣例(格式條款)的無效

六、結論締約過失責任法理與構成要件的嚴格把握

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出

三、締約過失責任制度的產(chǎn)生及比較法上之觀察

四、我國立法和最高人民法院相關司法解釋對締約過失責任制度的立場

五、我國法上締約過失責任的概念及構成條件

六、締約過失責任與違約責任的區(qū)別

七、締約過失責任與侵權責任

八、締約過失責任中信賴利益損失的認定

九、對審判實踐中不適當擴大適用締約過失責任制度成因的分析表見代理糾紛的認定與處理

一、據(jù)以研究的審判案例

二、問題的提出