【法理學(xué)】第四編法的運(yùn)行

第四編

法的運(yùn)行第十六章

立法第一節(jié)立法的概念與立法體制一、立法的概念和特點(diǎn)〔一〕概念P210立法是指有法的創(chuàng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序，制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律及其他標(biāo)準(zhǔn)性法律文件以及認(rèn)可、解釋法律的一項(xiàng)專門性活動。〔二〕特點(diǎn)1.立法是國家的一項(xiàng)專有活動，也是國家履行職能的主要方式之一。是以國家名義對社會資源和社會利益進(jìn)行第一次分配的職能活動。2.立法既包括有創(chuàng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法的創(chuàng)制活動，也包括經(jīng)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法的創(chuàng)制活動。3.既包括法的制定，也包括法的補(bǔ)充、修改、廢止以及認(rèn)可、解釋的活動。4.嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行的活動。二、立法體制〔一〕立法體制的含義：主要是立法權(quán)限的劃分，與國家結(jié)構(gòu)形式和管理形式密切相關(guān)〔二〕我國現(xiàn)行的立法體制：一元兩級多層次1.一元：一個統(tǒng)一的立法體系2.兩級：中央立法和地方立法3.多層次：憲法；法律；行政法規(guī)；地方性法規(guī)自治條例、單行條例；規(guī)章。4.層級關(guān)系：下位法服從上位法5.具體權(quán)限劃分制度和結(jié)構(gòu)P212第二節(jié)立法的指導(dǎo)思想與根本原那么一、指導(dǎo)思想二、立法的根本原那么1.科學(xué)性原那么2.適時性原那么3.民主化原那么4.合憲性與合法性原那么第三節(jié)立法程序一、立法程序的含義---法定步驟和方法二、我國的立法程序〔全國人大及其常委會〕1.法律案的提出---向全國人大或其常委會2.法律草案的審議---提付表決、擱置、終止審議3.法律草案的表決和通過---憲法修正案〔2/3以上多數(shù)〕；法律〔全國人大或其常委會過半數(shù)〕4.法律的公布---憲法修正案〔全國人大主席團(tuán)〕；法律〔國家主席〕；法律解釋〔全國人大常委會〕第四節(jié)法典編纂一、法典編纂的含義二、法典編纂的條件三、法典編纂的作用和意義第十七章

法的實(shí)施第一節(jié)守法一、守法的概念：指公民、社會組織和國家機(jī)關(guān)以法律為自己的行為準(zhǔn)那么，依照法律行使權(quán)利、履行義務(wù)的活動。二、守法的主體：在當(dāng)今的中國，所有人都是守法主體，所有組織都有義務(wù)守法；各政黨，包括共產(chǎn)黨，都要遵守憲法和法律，都要在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。三、守法的條件：有良好的法律存在；守法主體的良好的法律意識；良好的法律環(huán)境。第二節(jié)執(zhí)法一、執(zhí)法〔狹義〕的概念：或法的執(zhí)行，專指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實(shí)施法律的活動。二、執(zhí)法的主體：國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員。三、執(zhí)法的根本原那么1.行政法治原那么---依法行政-法定權(quán)限、法定程序和法治精神2.公平合理原那么---公平、公正、合理、適度3.效率原那么---低本錢、低投入、高產(chǎn)出、高收益市民張某在城市街道上無照銷售食品，在被城市綜合管理執(zhí)法人員查處過程中暴力抗法，導(dǎo)致一名城市綜合管理執(zhí)法人員受傷。經(jīng)媒體報道，人們議論紛紛。關(guān)于此事，以下哪一說法是錯誤的？

A.王某指出，城市綜合管理執(zhí)法人員的活動屬于執(zhí)法行為，具有權(quán)威性

B.劉某認(rèn)為，城市綜合管理機(jī)構(gòu)執(zhí)法，不僅要合法，還要強(qiáng)調(diào)公平合理，其執(zhí)法方式應(yīng)讓一般社會公眾能夠接受

C.趙某認(rèn)為，如果老百姓認(rèn)為執(zhí)法不公，就有奮起對抗的權(quán)利D.陳某說，守法是公民的義務(wù)，如果認(rèn)為城市綜合管理機(jī)構(gòu)執(zhí)法不當(dāng)，可以采用行政復(fù)議、行政訴訟的方式尋求救濟(jì)，暴力抗法顯然是不對的

第三節(jié)司法一、司法的概念和特點(diǎn)1.司法的概念：又稱法的適用，通常是指國家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。2.特點(diǎn)：職權(quán)法定；程序法定；裁決權(quán)威性。二、司法職權(quán)---法院的審判權(quán)；檢察院的檢察權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)三、司法體系—法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)四、司法的根本要求和根本原那么〔一〕司法的根本要求：正確、合法、及時。〔二〕司法的根本原那么1.司法法治原那么-以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩2.司法平等原那么-統(tǒng)一適用；平等保護(hù)；平等訴權(quán)；同樣追責(zé)。3.司法權(quán)獨(dú)立行使原那么4.司法責(zé)任原那么第四節(jié)法律監(jiān)督一、法律監(jiān)督的概念

狹義上的法律監(jiān)督，是指由特定國家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和法定程序，對立法、司法和執(zhí)法活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。---檢察機(jī)關(guān)

廣義上的法律監(jiān)督，是指由所有國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。二、法律監(jiān)督的構(gòu)成〔一〕法律監(jiān)督的主體：由誰來實(shí)施監(jiān)督---國家機(jī)關(guān)、社會組織和人民群眾〔二〕法律監(jiān)督的客體：監(jiān)督誰或者說誰被監(jiān)督---主要是國家機(jī)關(guān)及其公職人員的各種公務(wù)活動。還包括公民的法律活動〔三〕法律監(jiān)督的內(nèi)容：監(jiān)督什么的問題---法律監(jiān)督的內(nèi)容包括與監(jiān)督客體行為的合法性有關(guān)的所有問題第十八章

法律方法

法律解釋和法律推理第一節(jié)法律解釋一、法律解釋P250〔一〕含義：有權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原那么，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋。〔二〕必要性源自法律的局限性和社會生活的復(fù)雜性1.法律是概括抽象的，只有經(jīng)過解釋才能成為具體行為的標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。2.法律具有相對的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過解釋才能適應(yīng)不斷變化的生活需要。3.人的能力是有限的，只有經(jīng)過解釋，法律才能趨于完善?！踩程攸c(diǎn)1.法律解釋對象是法律規(guī)定和它的附隨情況〔制定時的背景情況〕2.與具體案件密切相關(guān)3.具有一定的價值取向性〔價值判斷和選擇〕4.受解釋學(xué)循環(huán)的制約〔通過整體解釋局部，通過局部解釋整體〕二、法律解釋的分類：根據(jù)主體與效力不同1.正式解釋：也稱法定解釋或有權(quán)解釋，是指特定國家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人作出的具有法律上普遍約束力的解釋，包括立法、司法和行政解釋。正式解釋須有解釋權(quán)；普遍約束力，正式法律淵源。2.非正式解釋：也稱任意解釋、學(xué)理解釋，是指未經(jīng)法律明確授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、組織或個人對法律作出的不具有法律約束力的解釋----參考性，有說服力，非正式法律淵源。在我國，行政執(zhí)法人員或者處理具體案件的法官、檢察官在日常執(zhí)法、司法過程中所作的解釋不是正式解釋，因?yàn)樗麄儧]有法律解釋權(quán)。三、法律解釋體制我國建立了以全國人大常委會為主體的各機(jī)關(guān)分工配合的法律解釋體制。法律需要解釋的情況：①法律規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；②法律制定后出現(xiàn)新情況，需要明確法律適用依據(jù)的?！惨弧沉⒎ń忉專喝珖舜蟪Ｎ瘯姆山忉屚捎型刃Я?；省級人大常委會對地方〔二〕司法解釋---兩高解釋〔三〕行政解釋---國務(wù)院及主管部門四、法律解釋的原那么和方法〔一〕法律解釋的一般原那么1.兼顧法律的穩(wěn)定性和情勢性原那么2.聯(lián)系立法歷史背景與司法現(xiàn)實(shí)條件的原那么3.結(jié)合立法意圖與司法目的原那么4.合理分配立法解釋權(quán)與司法解釋權(quán)原那么〔二〕法律解釋的方法---法律人進(jìn)行法律解釋時遵循的特定法律共同體所公認(rèn)的規(guī)那么、原那么。主要包括文理解釋和論理解釋。1.文理解釋，又稱為字義解釋/文義解釋/語言解釋，是指從法律條文語言文字來說明法律含義。包括字面解釋、限制解釋和擴(kuò)充解釋。①字面解釋，是指嚴(yán)格按照法律條文字面的通常涵義解釋法律，既不縮小，也不擴(kuò)大。如“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。②限制解釋，是指在法律條文的字面涵義顯然比立法原意為廣時，作出比字面涵義為窄的解釋。如“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)”。③擴(kuò)充解釋，是指法律條文的字面涵義顯然比立法原意為窄時，作出比字面涵義為廣的解釋。如“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。2.論理解釋，是指斟酌法律理由，依一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推理論證來確定和說明法律本義的解釋方法。其特點(diǎn)是不拘于法律條文的文字，帶有濃厚的價值判斷色彩。主要包括：體系解釋；立法者的目的解釋；歷史解釋；比較解釋；客觀目的解釋。①體系解釋---語境解釋，將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律--兩個以上法條。②立法者的目的解釋，根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料揭示某個法律規(guī)定的含義〔主觀目的解釋〕。③歷史解釋，依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實(shí)進(jìn)行解釋。④比較解釋，根據(jù)外國的立法例或判例學(xué)說對某個法律規(guī)定進(jìn)行解釋。⑤客觀目的解釋，根據(jù)客觀現(xiàn)實(shí)社會的需要對某個法律規(guī)定進(jìn)行解釋---政治、社會需要。在很多車站、碼頭規(guī)定：“禁止隨地吐痰?！睆姆▽W(xué)的角度，此規(guī)定可以解釋為：在公共場所，不準(zhǔn)在沒有專門設(shè)施的地方吐痰。這一解釋屬于以下一項(xiàng)：A.目的解釋B.體系解釋C.文義解釋D.歷史解釋〔三〕法律解釋方法位階文義解釋→體系解釋→立法者目的解釋→歷史解釋→比較解釋→客觀目的解釋〔合法性不斷減弱、合理性不斷增強(qiáng)〕這種位階所確定的各種方法之間的優(yōu)先性關(guān)系是相對的而不是絕對的，即這種優(yōu)先性關(guān)系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位階所確定的各種方法之間的優(yōu)先性關(guān)系時，必須要充分地予以論證，只有存在更強(qiáng)的理由的情況下，法律人才可推翻那些優(yōu)先性關(guān)系。第二節(jié)法律推理一、法律推理的原理法律推理是指以法律與事實(shí)兩個的判斷為前提，運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)那么，為法律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動。法律推理的方法有兩大類：形式邏輯方法和辯證邏輯方法。即形式推理和實(shí)質(zhì)推理。二、形式推理1.演繹推理：從大前提和小前提中必然推導(dǎo)出結(jié)論的推理，是從一般到個別的推理。

所有的P具有Q屬性；

a屬于P；因此a也具有Q屬性。

此即我們通常所說的三段論。只要前提正確，結(jié)論就正確。2.歸納推理：由個別到一般的推理；如果前提為真，那么結(jié)論有可能為真或不假〔或然性推理〕a，b，c，d，e，f……y，z都屬于P；a具有Q屬性，b具有Q屬性，c具有Q屬性，d也具有Q屬性；因此，所有的P都具有Q屬性。3.類比推理：從個別到個別的推理，或者說從特殊到特殊，是根據(jù)兩個或兩類事物在某些屬性上是相似的，從而推導(dǎo)出它們在另一個或另一些屬性上也是相似的。歸納推理和類比推理都是或然性的推理。類似案件類似判決。

P具有屬性a，b，c，d；

Q也具有屬性a，b，c；因此Q也具有P所具有的d屬性。三、實(shí)質(zhì)推理/辯證推理1.含義：當(dāng)作為推理的前提是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選出最正確的命題以解決法律問題。2.特點(diǎn)：①面臨兩個或兩個以上的相互矛盾的命題時所進(jìn)行的選擇過程。②解決因法律規(guī)定的復(fù)雜性所引起的疑難問題。③從對事物的具體矛盾分析中得出結(jié)論。④較長的復(fù)雜的推出過程。四、設(shè)證推理：對從所有能夠解釋事實(shí)的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個假設(shè)的推論；它是法律人在工作中必然運(yùn)用到的一種方法，但它的推論結(jié)論是不確定的。---是第一感覺推理，依賴于推理人的知識水平。因此，設(shè)證推理與歸納推理、類比推理一樣，要求法律人必須具有開明的思想、全心全意的精神和負(fù)責(zé)任的態(tài)度。因?yàn)槿绻鸋，那么C；所以出現(xiàn)C，那么H。設(shè)證法作為一種邏輯方法具有太強(qiáng)的假設(shè)性，而其結(jié)論甚至比歸納和類推所得出的結(jié)論還要不可靠得多。出租車司機(jī)甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中乙臨產(chǎn)，情形危急。為爭取時間，甲將車開至非機(jī)動車道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經(jīng)甲解釋，交警對甲未予處分且為其開警車引道，將乙及時送至醫(yī)院。對此正確表述的是哪一項(xiàng)(

)A.在此交通違章的處理中，交警主要使用了形式邏輯的推理方法B.警察對違章與否的解釋屬于“行政解釋”C.在此事件的認(rèn)定中，交警進(jìn)行了法的價值判斷D.此事件所反映出的價值之間沒有沖突謝某、阮某與曾某在曾某經(jīng)營的“皇太極”酒吧喝酒，離開時謝某從樓梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被發(fā)現(xiàn)已死亡。經(jīng)鑒定，謝某系“醉酒后猝死”。該案審理中，合議庭對“餐飲經(jīng)營者對醉酒者是否負(fù)有義務(wù)”產(chǎn)生爭議。劉法官認(rèn)為，我國相關(guān)法律對此沒有明確規(guī)定，但根據(jù)德國、奧地利、芬蘭等國判例，餐飲經(jīng)營者負(fù)有確保醉酒顧客平安的義務(wù)，認(rèn)定曾某負(fù)賠償責(zé)任符合法律保護(hù)弱者的立法潮流。依據(jù)法學(xué)原理，以下哪一說法是正確的？A.劉法官的解釋屬于我國正式法律解釋體制中的司法解釋B.劉法官在該案的論證中運(yùn)用了有關(guān)法的非正式淵源的知識C.從法律推理角度看，“經(jīng)鑒定，謝某系‘醉酒后猝死’”是推理的大前提2007年，張某請風(fēng)水先生選了塊墓地安葬亡父，下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼著安葬了自己父親。后劉某覺