解析遺棄致死與不作為故意殺人之界分

解析遺棄致死與不作為故意殺人之界分

一、問題提出與思路介紹

根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，故意殺人罪是非法斷絕他人生命的行為，遺棄罪則是對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。在犯罪所侵害的法益問題上，故意殺人罪以他人的生命為指向，而遺棄罪中的“情節(jié)惡劣”，根據(jù)相關(guān)司法解釋，指的是“致使被害人身體嚴(yán)重?fù)p害或者造成其他嚴(yán)重后果，”同樣包含造成他人生命健康權(quán)利受損的情形。因此，兩罪可能造成類似的后果，亦即被害人死亡或受傷。從學(xué)理上分析，遺棄罪屬于純正的不作為犯，其構(gòu)成要件的只能是不作為行為。故意殺人罪則往往表現(xiàn)為行為人采取某種積極的作為行為，主動(dòng)追求被害人死亡的結(jié)果。通常二者的行為方式和法益侵害程度差別明顯，互相之間并不會(huì)發(fā)生混淆。但是這種差別并不意味著邏輯上的絕對(duì)對(duì)立，事實(shí)上二者仍然存在部分交叉現(xiàn)象，在某些特殊的情形(如棄嬰、棄老)當(dāng)中，負(fù)有救助義務(wù)的人拒不履行救助義務(wù)的行為，具備了與主動(dòng)剝奪他人生命的行為同等的負(fù)價(jià)值，此時(shí)就可能導(dǎo)致兩者的界限難以厘清。在此，以兩個(gè)判例作為說明：

【判例1】被告人樂燕未婚生育兩女，因沉溺毒品，疏于對(duì)兩女的照料。2013年4月底某日，樂燕將兩女遺棄于住所內(nèi)，留下少量食物、飲水，用布條反復(fù)纏裹窗戶鎖扣并用尿不濕夾緊主臥室房門以防止小孩跑出，之后即離家不歸。6月21日，社區(qū)民警至樂燕家探望時(shí)，通過鎖匠打開房門后發(fā)現(xiàn)兩女已經(jīng)死亡。案發(fā)后，南京市人民檢察院以故意殺人罪對(duì)樂燕提起公訴。南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定被告人樂燕犯故意殺人罪，判處其無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

【判例2】2010年11月18日22時(shí)許，被告人劉某因經(jīng)濟(jì)困難，決定對(duì)其與妻子王某某共同生育的一名體重極低早產(chǎn)女嬰放棄治療，將該女嬰從醫(yī)院抱出后，丟棄于某路口處農(nóng)田邊。次日中午11時(shí)許，該女嬰被發(fā)現(xiàn)，送醫(yī)院搶救無效后死亡。案發(fā)后，上海市浦東新區(qū)人民檢察院以遺棄罪對(duì)劉某提起公訴。上海市浦東新區(qū)人民法院審理認(rèn)定被告人劉某犯遺棄罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。

上述兩個(gè)案件，同樣是拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)、拋棄幼女并造成死亡后果的棄幼行為，一例被認(rèn)定為故意殺人罪，判處無期徒刑，而另一例則被認(rèn)定為遺棄罪，僅以緩刑告終。通過對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)遺棄致死與不作為的故意殺人之間彼此難辨、錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系。同時(shí)，又由于《刑法》對(duì)兩個(gè)罪名的刑罰設(shè)定懸殊，故意殺人罪最高可判死刑，遺棄罪的法定刑上限則只有五年，因此對(duì)行為屬于遺棄罪抑或故意殺人罪的不同界定，不僅是行為性質(zhì)的爭(zhēng)議，也會(huì)導(dǎo)致最終的裁判結(jié)果大相徑庭。鑒于以上原因，為了準(zhǔn)確地定罪量刑，實(shí)現(xiàn)法治的正義價(jià)值，對(duì)遺棄致死與不作為故意殺人的區(qū)分提出普遍適用的一般性標(biāo)準(zhǔn)，不僅是學(xué)術(shù)上的命題，也對(duì)司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用。對(duì)這一問題進(jìn)行學(xué)術(shù)探究，就要用到構(gòu)成要件這一近現(xiàn)代刑法最基礎(chǔ)的理論工具。大體可以認(rèn)為，構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的、行為成立犯罪所必須符合的違法類型，任何一個(gè)具體的犯罪的成立，都以一次犯罪構(gòu)成為必要條件，遺棄罪與故意殺人罪當(dāng)然也不例外。在實(shí)際運(yùn)用當(dāng)中，構(gòu)成要件起到判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的行為定性作用。由于長(zhǎng)期以來形成了主體、主觀、客體、客觀四要件的犯罪構(gòu)成研究范式，因此，在我國(guó)刑法理論通說的語境下，要討論遺棄與不作為故意殺人的區(qū)別，也須要從這四個(gè)層面分別切入。

在這四個(gè)層面當(dāng)中，從犯罪客體來看，遺棄罪與故意殺人罪侵害的客體均為被害人的生命和健康權(quán)利，因此無需贅述。從行為人主體來看，遺棄罪的主體是負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的特定人;不作為犯罪以行為人負(fù)有作為義務(wù)為前提，而特定的扶養(yǎng)義務(wù)可以成為作為義務(wù)的來源之一，故負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的特定人也可成為不作為的故意殺人的主體──可見遺棄與不作為故意殺人的根本區(qū)別亦不在此。在排除主體與客體之后，問題的答案就不得不轉(zhuǎn)向犯罪的主觀方面與客觀方面來尋找。換言之，遺棄致死與不作為故意殺人的界分，應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀狀態(tài)與行為的客觀形態(tài)相結(jié)合，作綜合性的衡量。實(shí)際上，主客觀相統(tǒng)一也是我國(guó)刑法理論關(guān)于定罪量刑的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。根據(jù)這一原則，任何犯罪都表現(xiàn)為一種行為，《刑法》第13條關(guān)于犯罪的一般概念的規(guī)定，首先貫徹了“無行為則無犯罪”的格言;其次，《刑法》第13條所定義的犯罪的三個(gè)特征當(dāng)中，社會(huì)危害性必須是主觀方面的罪過和客觀方面的行為的有機(jī)統(tǒng)一，二者缺一不可，這在《刑法》總則關(guān)于故意犯罪、過失犯罪、刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力等事項(xiàng)的條款當(dāng)中均得到體現(xiàn)。以此為研究進(jìn)路，要明確界定遺棄致死與不作為故意殺人之間的限度，就應(yīng)當(dāng)從行為人主觀和客觀行為兩個(gè)角度分別進(jìn)行考察。正如日本刑法學(xué)家西田典之教授所指出的，“既然我們認(rèn)為遺棄罪是對(duì)生命的危險(xiǎn)犯，那么，遺棄致死罪與不作為殺人罪的區(qū)別就在于，主觀上是否具有殺人的故意以及客觀上是否發(fā)生致人死亡的具體性危險(xiǎn)。”

二、主觀要素考察

犯罪的成立，刑法的譴責(zé)，以及刑事責(zé)任的最終承擔(dān)，雖然以客觀上存在的法益侵害事實(shí)為前提，但與此同時(shí)行為人主觀上的非難可能性也不可或缺，否則也就無法解釋未成年或精神病人脫罪等近代以來各國(guó)刑法的基本規(guī)則。這意味著，符合犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)在主觀方面的不法狀態(tài)支配下的違反強(qiáng)制法的危害行為。其中，犯罪的主觀方面，是犯罪主體對(duì)自己的行為及其危害社會(huì)的結(jié)果所抱的心理態(tài)度，包括罪過(即犯罪的故意或者犯罪的過失)以及犯罪的目的和動(dòng)機(jī)這幾種因素。作為一般原理的具體化，遺棄致死與不作為的故意殺人這兩種行為的區(qū)別，在上述要素中均得到了體現(xiàn)。

(一)罪過形態(tài)

罪過是指犯罪主體對(duì)其實(shí)施的危害社會(huì)的行為及其導(dǎo)致的危害結(jié)果所持有故意或者過失的一種主觀心理態(tài)度。這種心理態(tài)度之所以被稱為罪過，是由于它深刻反映犯罪主體對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)利益的漠視，并且通過犯罪行為這一中介加以表現(xiàn)，以致使現(xiàn)存的社會(huì)秩序受到危害。行為人的主觀罪過引導(dǎo)整個(gè)行為的走向，是充足一次構(gòu)成要件的邏輯起點(diǎn)和刑罰可責(zé)難性的主觀說明，對(duì)判定行為的屬性具有決定性作用。同樣，要對(duì)遺棄致死和不作為故意殺人進(jìn)行比較，二者主觀罪過的不同是繞不開的話題。根據(jù)刑法學(xué)的一般原理，主觀罪過由兩個(gè)要素組成，一是認(rèn)識(shí)因素，即行為人是否明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;二是意志因素，即行為人希望、放任抑或反對(duì)這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。認(rèn)識(shí)因素和意志因素的不同組合，成為區(qū)分故意犯罪與過失犯罪、此種犯罪與彼種犯罪在主觀方面的依據(jù)。

臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為，有義務(wù)者遺棄罪的結(jié)果加重犯與不作為殺人罪的區(qū)別在于主觀上構(gòu)成要件故意不同，前者只具遺棄故意與危險(xiǎn)故意，后者則已超乎危險(xiǎn)故意，而具直接殺害故意或者間接殺害故意。具體言之，負(fù)有特定作為義務(wù)的行為人在明知遺棄行為可能導(dǎo)致被害人生命法益受侵害的情況下，放棄了作為義務(wù)的履行，不管是出于主動(dòng)追求被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，還是放任這種法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，其行為都符合了不作為的故意殺人的主觀構(gòu)成要件;另一方面，若行為人僅僅出于逃避撫養(yǎng)義務(wù)的犯罪故意，并未對(duì)被害人的死亡結(jié)果有所認(rèn)識(shí)和追求，那么就無論如何也不能成立不作為的故意殺人，只能以遺棄致死論處。例如，犯罪嫌疑人陳某之妻鄭某產(chǎn)下一女嬰，經(jīng)診斷，該女嬰病情危重。囿于自身經(jīng)濟(jì)條件及治療難度，陳某出于“讓孩子多活兩天”的考慮，將其棄置于廣州市兒童福利院東側(cè)棄嬰安全島門口。案發(fā)后，廣州市天河區(qū)檢察院以遺棄罪對(duì)陳某啟動(dòng)刑事司法程序。在這一案件中，行為人對(duì)嬰兒死亡的結(jié)果不僅不具備積極追求抑或放任的心理態(tài)度(即犯罪故意或犯罪過失)，相反地卻希望“孩子多活兩天”，其內(nèi)心明確否定了死亡結(jié)果的發(fā)生，僅僅意圖逃避履行救治義務(wù)。在此情形下，行為人不具備成立不作為的故意殺人罪的主觀罪過，而只有遺棄罪的主觀罪過，根據(jù)主客觀相一致的原則，以遺棄罪論處甚為允當(dāng)。由此亦可得知，以行為人的主觀狀態(tài)為切入點(diǎn)進(jìn)行考察，可以作為區(qū)分遺棄致死與不作為的故意殺人的標(biāo)準(zhǔn)之一。

(二)目的與動(dòng)機(jī)

犯罪構(gòu)成中的主觀方面，以行為人的認(rèn)識(shí)和意志因素為內(nèi)容，滿足這兩個(gè)條件即可認(rèn)定主觀罪過。但除此之外，尚有其他存在于行為人內(nèi)心的要素，對(duì)界定其行為的性質(zhì)起到重要作用，如目的犯中的犯罪目的。這種要素的實(shí)現(xiàn)與否并不影響犯罪的成立或停止形態(tài)，即并不必須有特定的客觀行為來對(duì)應(yīng)行為人的這種主觀狀態(tài)，因此被德國(guó)刑法學(xué)家海格拉稱為“主觀的超過要素”。除目的犯中的目的之外，通說認(rèn)為主觀的超過要素還包括犯罪動(dòng)機(jī)。遺棄罪與故意殺人罪雖非目的犯，并不以特定的目的或動(dòng)機(jī)為必要的構(gòu)成要件，但是對(duì)主觀超過的要素的考察，對(duì)于二者的區(qū)分仍然具有一定的借鑒作用。

所謂犯罪目的，是指行為人希望通過實(shí)施犯罪行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度，通常體現(xiàn)為行為人對(duì)危害結(jié)果的希望態(tài)度，即直接故意當(dāng)中的意志因素;此外，也可表現(xiàn)為行為人通過實(shí)現(xiàn)行為的直接危害結(jié)果，所進(jìn)一步追求的某種非法利益或結(jié)果，如財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的、傳播淫穢物品牟利罪中的牟利目的等。所謂犯罪動(dòng)機(jī)，指的則是刺激行為人實(shí)行某種危害行為的內(nèi)心起因或內(nèi)心沖動(dòng)，是行為人實(shí)施犯罪行為的原因。犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的這兩種主觀要素，前者起到發(fā)動(dòng)犯罪行為的作用，而后者則為犯罪行為定向，確定目標(biāo)和侵害程度。一般認(rèn)為，犯罪目的僅存在于直接故意當(dāng)中，間接故意與過失不可能存在犯罪目的。而犯罪動(dòng)機(jī)的生存空間則說法不一，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為只存在于直接故意當(dāng)中，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為任何犯罪都有犯罪動(dòng)機(jī)。根據(jù)上述理論，能夠看出行為人的目的與動(dòng)機(jī)，至少在直接故意犯罪上可以起到幫助界定行為性質(zhì)的作用。

具體到遺棄致死與不作為故意殺人當(dāng)中，就動(dòng)機(jī)而言，前者出于擺脫扶養(yǎng)義務(wù)的動(dòng)機(jī)，而后者則可能出于多種動(dòng)機(jī)，其中亦可包括擺脫扶養(yǎng)義務(wù)的動(dòng)機(jī);就目的而言，前者僅僅具有逃避扶養(yǎng)義務(wù)的直接故意，而后者在前者的基礎(chǔ)上，還具有更進(jìn)一步指向被害人生命權(quán)利的直接故意或間接故意。上述觀點(diǎn)，在相關(guān)司法解釋中也可得到印證，如2015年3月最高法、最高檢、司法部、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中即規(guī)定：“對(duì)于只是為了逃避扶養(yǎng)義務(wù)，并不希望或者放任被害人死亡……希望被害人得到他人救助的，一般以遺棄罪定罪處罰?！比跃颓拔乃龔V州陳某遺棄案而言，行為人雖然實(shí)施了拋棄行為，但這種拋棄行為所欲侵害的對(duì)象并非嬰兒的生命。犯罪目的的缺乏，使得故意殺人罪不能成立，而只能以遺棄罪論處。

三、客觀要素考察

如前所述，主觀要素的不同是劃分遺棄致死與不作為的故意殺人的重要標(biāo)志，但現(xiàn)實(shí)中，行為人細(xì)微的內(nèi)心變化難以精確衡量，刑事司法活動(dòng)中想要對(duì)此加以證明更是困難重重。實(shí)際上，任何犯罪都是行為人在某種心理狀態(tài)支配下，主觀見之于客觀的活動(dòng)，因此，要準(zhǔn)確區(qū)分這兩種犯罪，更多的還要從行為的客觀方面的各種表現(xiàn)著手。

(一)作為義務(wù)來源

如前所述，不作為的故意殺人與遺棄罪都是由不作為的行為方式構(gòu)成的犯罪，這就涉及到法律為何認(rèn)為行為人在某種環(huán)境下應(yīng)當(dāng)作出某種舉動(dòng)的原因，亦即作為義務(wù)來源的問題。不作為違反的是命令性規(guī)范，其規(guī)范內(nèi)容是賦予行為人實(shí)施特定積極行為的義務(wù)。作為義務(wù)存在與否是不作為犯罪成立的先決條件，正是由于行為人負(fù)有這種義務(wù)，才使得不履行義務(wù)的不作為獲得了刑法的消極評(píng)價(jià)[10]。例如，作為水庫管理人員的甲與普通村民乙，二者同時(shí)見到丙失足落水而未予以救援，最終丙溺水身亡。甲失于履行對(duì)危險(xiǎn)來源──水庫的管理職責(zé)，或可構(gòu)成玩忽職守罪，而乙則因?yàn)槲簇?fù)有這種責(zé)任，只能被進(jìn)行道德上的譴責(zé)。先于行為人的不作為行為而存在的作為義務(wù)，決定了后續(xù)的不作為犯罪的走向和性質(zhì)。這在某種程度上意味著，遺棄致死與不作為故意殺人的區(qū)別，在其成立犯罪的前提條件上就已經(jīng)初顯端倪。

關(guān)于作為義務(wù)來源，存在形式和實(shí)質(zhì)兩種解釋。就形式說而言，目前我國(guó)通說采用形式的四分說，即作為義務(wù)來源于法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求、法律行為以及先行行為。根據(jù)《刑法》第261條的表述，遺棄罪中的扶養(yǎng)義務(wù)來源可能是法律明文規(guī)定的特定親屬關(guān)系，亦可能是福利院等職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求。而對(duì)于不作為的故意殺人罪來說，由于沒有明確的條文規(guī)定，所以上列四種形式均可成為其作為來源，例如汽車司機(jī)因意外撞傷他人而對(duì)傷者負(fù)有救助義務(wù)，屬于先行行為引發(fā)的作為義務(wù)，而保姆受雇傭照顧幼兒而對(duì)其負(fù)有的救助義務(wù)，則屬于法律行為(合同)引發(fā)的作為義務(wù)。由以上分析可以得知，遺棄與不作為故意殺人的作為義務(wù)形式來源互相交錯(cuò)，無法以此作為二者區(qū)分的依據(jù)。以作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)說而言，目前大陸法系國(guó)家較為普遍認(rèn)同是保障人說，該說主張因處在保障人地位的人的不作為而引起結(jié)果，得以和因作為而引起結(jié)果同視，據(jù)此能肯定兩者具有同樣的構(gòu)成要件該當(dāng)性。

概言之，保障人對(duì)結(jié)果發(fā)生原因的排他性支配地位，是不作為犯的實(shí)質(zhì)法義務(wù)根據(jù)。以前述觀點(diǎn)來進(jìn)行分析，不作為故意殺人指向的結(jié)果是被害人生命法益受損;遺棄致死直接指向的結(jié)果是被害人無法得到生活上的救助，雖然最后也發(fā)生了死亡結(jié)果，但并不能認(rèn)為其與行為人的遺棄行為存在必然的因果關(guān)聯(lián)，亦即行為人對(duì)被害人生命法益所受損害的原因不具備排他性支配地位。例如，成年人甲將五歲幼兒帶去僻靜處的深水池塘游泳，其先行行為使其取得了對(duì)幼兒在水中發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的支配，因而甲具備了以防止幼兒生命法益受損為內(nèi)容的作為義務(wù);福利院長(zhǎng)乙依職責(zé)照顧衰弱老人，其職責(zé)使其具備了以防止老人生活上得不到照顧的作為義務(wù)。若甲、乙二人均未履行其義務(wù)，以致幼兒和老人身亡，那么甲因?yàn)槲茨苈男型炀扔變荷牧x務(wù)，以不作為的形式構(gòu)成了故意殺人罪，而乙因?yàn)槲绰男械膬H僅是生活上的幫助義務(wù)，只能構(gòu)成遺棄罪，老人死亡的結(jié)果則在案件中以加重結(jié)果的方式進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。由此可以得知，是否對(duì)被害人的生命法益具有排他性的支配地位，使行為人負(fù)有了不同的作為義務(wù)，并且對(duì)之后的整個(gè)犯罪過程起到了定向作用。

(二)行為等價(jià)性

自從刑事古典學(xué)派將“無行為即無犯罪”確定為近現(xiàn)代刑法的基石之一以來，行為作為犯罪構(gòu)成核心地位的觀念已經(jīng)深入人心。然而，在不作為犯罪當(dāng)中，行為人之所以構(gòu)成犯罪，卻恰恰因?yàn)槠洳]有做出一定的行為。如何為這種現(xiàn)象尋找法理基礎(chǔ)，賦予其正當(dāng)化依據(jù)，就成為刑法理論不得不解決的問題。目前為學(xué)界所普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)是，不作為犯之所以成立，除保證人地位(作為義務(wù))外，還因?yàn)槠渫瑫r(shí)滿足等價(jià)性的要件。所謂等價(jià)性，簡(jiǎn)單地說即違反作為義務(wù)所導(dǎo)致的侵害在法定構(gòu)成犯罪事實(shí)上與以作為手段所引起者具有同等的價(jià)值。這種等價(jià)性，是刑法將不作為犯罪納入其評(píng)價(jià)范圍的根源。而遺棄致死與不作為故意殺人之所以成為兩個(gè)不同罪名，最深層次的原因，也正是二者行為等價(jià)性的不同。亦即，不作為故意殺人中的不作為，具備了與積極追求他人死亡結(jié)果的行為相當(dāng)?shù)呢?fù)價(jià)值，而遺棄罪中的不作為，則并未上升到如此嚴(yán)重的危害程度。

行為等價(jià)性的原理運(yùn)用到實(shí)際的定罪當(dāng)中，體現(xiàn)為對(duì)不作為犯罪客觀方面各個(gè)細(xì)節(jié)的全面評(píng)價(jià)，以確定該不作為行為的社會(huì)危害性大小。這種評(píng)價(jià)，可能基于以下各種理由：被害人生命法益所受危險(xiǎn)大小(抽象危險(xiǎn)抑或具體危險(xiǎn))、被害人生命法益對(duì)行為人依賴程度、行為人救助可能性等。例如，將嬰兒棄于行人眾多的路口，嬰兒隨時(shí)可能被路人發(fā)現(xiàn)并得到幫助，則嬰兒生命法益并未受到實(shí)質(zhì)性威脅，僅具有抽象危險(xiǎn)，行為人只能成立遺棄罪;將嬰兒棄于人跡罕至的深山老林，嬰兒幾乎沒有機(jī)會(huì)得到他人的救援，則遺棄行為對(duì)嬰兒的生命法益產(chǎn)