【民法總則視角下破產(chǎn)法的革新探究5500字（論文）】

《民法總則》視角下破產(chǎn)法的革新研究目錄TOC\o"1-2"\h\u13145《民法總則》視角下破產(chǎn)法的革新 18880關(guān)鍵詞：民法總則；破產(chǎn)法；民事主體；民事法律行為 17995一、不同立法體例下民法典對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定 131317（一）民商分立下民法典對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定 29603（二）民商合一下民法典對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定 28821二、《民法總則》對破產(chǎn)法的挑戰(zhàn) 321598（一）民事主體的多元化與破產(chǎn)法適用對象的單一性 36103（二）民事法律行為效力體系的革新與破產(chǎn)欺詐行為制度的守舊 41916三、《民法總則》視角下破產(chǎn)法的革新對策 431057（一）制定個人破產(chǎn)法 521686（二）加快非營利法人和特別法人破產(chǎn)立法 55699（三）破產(chǎn)欺詐行為與《民法總則》民事法律行為體系相銜接 625371四、結(jié)語 625097參考文獻 7摘要：《中華人民共和國民法總則》是民法典的開篇之作，對民事法律行為效力體系作了擴充和整合，更加強調(diào)民事主體的責(zé)任意識和規(guī)則意識的調(diào)整，直接對破產(chǎn)欺詐行為造成沖擊?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)欺詐行為的規(guī)制是按照《中華人民共和國民法通則》中民事法律行為邏輯設(shè)計的，與《中華人民共和國民法總則》中的民事法律行為在效力體系構(gòu)架方面不完全契合。對此，本文認為應(yīng)從民事法律行為效力體系的角度調(diào)整破產(chǎn)欺詐行為的內(nèi)容，以期能與《中華人民共和國民法總則》中的民事法律行為效力體系相銜接。關(guān)鍵詞：民法總則；破產(chǎn)法；民事主體；民事法律行為2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，自2017年10月1日起施行，自此中國民事法律制度開啟了“民法典時代”。重新啟動民法典的編纂是依法治國的根本要求，有利于形成完備的民商事法律規(guī)范體系，完善市場經(jīng)濟法律制度。在這一背景下我國于1986年出臺了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)，并在不斷發(fā)展的過程中，對破產(chǎn)法進行了革新，但在革新的過程中依然存在不少的問題。本文將對其進行分析，并提出相應(yīng)的改善建議，以便使破產(chǎn)法與《民法總則》保持內(nèi)在邏輯的一致。一、不同立法體例下民法典對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定民法典有“社會生活百科全書”之稱，是法律體系中非常重要的組成部分。民法典的立法體例有民商分立、民商合一兩種模式，這兩種民法典立法體例對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定特點不同，筆者將從民商分立與民商合一立法體例下的民法典著手，揭示民法典與破產(chǎn)規(guī)則之間的關(guān)系。（一）民商分立下民法典對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定民商分立的淵源最早可追溯至中世紀，起源于中世紀的地中海沿岸威尼斯、熱那亞、佛羅倫薩等地區(qū)。隨著16世紀大航海時代和新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場開始形成，重商主義被重視起來，商人間的規(guī)約和不成文習(xí)慣法開始向國際成文法過渡，民商分立的格局開始出現(xiàn)，直至19世紀初《法國民法典》和《法國商法典》先后頒布實施，才真正標志著民商分立。法國、德國、日本、意大利、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等40多個國家均將私法劃分為民法與商法兩個體系，采用民商分立的立法體例。在采用民商分立體例的國家中破產(chǎn)法或為獨立成法，或為商法的一部分。2013年10月修訂的《德國民法典》對破產(chǎn)事宜規(guī)定有限，圍繞清算略作規(guī)制，主要規(guī)定清算人由董事會擔(dān)任，也可以任命其他人進行清算，對董事會清算義務(wù)的要求適用于其他清算人。清算人應(yīng)了解公司的日常業(yè)務(wù)，履行催收債權(quán)、變賣財產(chǎn)、清償債務(wù)、將剩余財產(chǎn)分配給財產(chǎn)歸屬權(quán)利人等責(zé)任，清算人可以為了清算工作對外達成新的交易。《德國民法典》還規(guī)定社團財產(chǎn)不歸屬國庫時，需要對其進行清算，社團支付不能時需要進行登記。2009年7月修訂的《德國商法典》規(guī)定了合伙人支付不能的具體規(guī)則和商人“支付不能程序”的商事登記制度?？傊?，在民商分立下民法典較商法典對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定更具有普遍性和原則性，但內(nèi)容有限。（二）民商合一下民法典對破產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定民商合一的立法體例意味著，民法典不僅要為物權(quán)、合同、婚姻等民事制度奠定概念基礎(chǔ)，還要為公司、證券、破產(chǎn)等商事制度搭建概念基礎(chǔ)。對破產(chǎn)法律制度而言，在民商合一的立法體制中，民法典需對破產(chǎn)的規(guī)范承擔(dān)更重的責(zé)任，既要有原則性規(guī)則，又要有具體規(guī)則。雖然《瑞士民法典》中沒有專門的條文規(guī)定商事主體的破產(chǎn)，但在一些條文中有關(guān)自然人和法人破產(chǎn)的規(guī)定，為破產(chǎn)中財產(chǎn)處置提供了原則性的依據(jù)。例如《瑞士民法典》第188條規(guī)定：“夫妻采用共同財產(chǎn)制的，如夫妻一方宣告破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)變更為分別財產(chǎn)制”。《意大利民法典》也對破產(chǎn)財產(chǎn)的處置作出了規(guī)定，其第30條規(guī)定：“法人被宣告消滅或者社團被決定解散時，應(yīng)依本法典的施行規(guī)則實行資產(chǎn)清算”。夫妻共同財產(chǎn)遭遇破產(chǎn)時的處置原則，即配偶一方的破產(chǎn)可以導(dǎo)致夫妻共同財產(chǎn)制的解除。我國《民法總則》出現(xiàn)破產(chǎn)的條文數(shù)僅為2條，規(guī)定了法人解散時董事、理事或決策機構(gòu)的成員的清算義務(wù)及違背清算義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任和法院另行指定其他有關(guān)人員組成清算組。《民法總則》并未插手過于細致的破產(chǎn)事務(wù)，而是固守在民事基本法自己的陣地之上，為破產(chǎn)法搭建概念和理論的法律基礎(chǔ)。二、《民法總則》對破產(chǎn)法的挑戰(zhàn)《民法總則》較《民法通則》有諸多調(diào)整，這些調(diào)整對破產(chǎn)法產(chǎn)生了重要影響，從而給現(xiàn)行破產(chǎn)法的內(nèi)在邏輯帶來了一定的挑戰(zhàn)。（一）民事主體的多元化與破產(chǎn)法適用對象的單一性《民法總則》將民事主體分為3類，即自然人、法人、非法人組織。民事主體三分法及其法人概念和體系的變化將隨著《民法總則》的實施逐步影響到《企業(yè)破產(chǎn)法》的司法實踐和邏輯體系。在這種情況下，破產(chǎn)法就存在如下問題：一是自然人破產(chǎn)規(guī)則之立法缺位。民事主體三分法中的“自然人”概念取代了《民法通則》中的“公民”概念，在本質(zhì)上更為強調(diào)經(jīng)濟主體的平等?！睹穹倓t》第2章中規(guī)定的自然人包括一般自然人、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。但破產(chǎn)法關(guān)于個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)承擔(dān)規(guī)定仍有許多不明之處，并且尚無個人破產(chǎn)制度可以寬有他們以及對其債務(wù)免責(zé)、賦予他們獲得新生的機會?！睹穹倓t》中的自然人這一民事主體對破產(chǎn)制度的需求并未被滿足，《企業(yè)破產(chǎn)法》只能算半部破產(chǎn)法，并未將自然人這一主體納入調(diào)整范圍。二是法人破產(chǎn)規(guī)則之適用不全面。《民法總則》將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。而《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規(guī)定了企業(yè)法人適用，并未按照營利性法人、非營利性法人和特別法人的分類進行適用?，F(xiàn)有的破產(chǎn)法律制度并不適應(yīng)法人主體類型的發(fā)展，導(dǎo)致不同類型法人對破產(chǎn)規(guī)則的需求得不到充分的滿足，這些法人無法有序地退出市場，給經(jīng)濟社會的發(fā)展留下諸多難題。三是非法人組織破產(chǎn)規(guī)則之破產(chǎn)能力規(guī)定不完善?！睹穹倓t》第102條規(guī)定：“非法人組織不具有法人資格，但可以依法以自己的名義從事民事活動。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等?！?012年12月最高人民法院在《關(guān)于個人獨資企業(yè)清算是否可以參照適用企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)清算程序的批復(fù)》中明確規(guī)定“個人獨資企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第135條的準用性規(guī)定，個人獨資企業(yè)可以參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》”。但《企業(yè)破產(chǎn)法》并未明確規(guī)定合伙企業(yè)和其他類型的非法人組織可以適用企業(yè)破產(chǎn)規(guī)則以及在適用中該如何變通。破產(chǎn)規(guī)則邏輯的缺失，對現(xiàn)有的破產(chǎn)法框架構(gòu)成一定的挑戰(zhàn)，因為現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定當(dāng)普通合伙人或設(shè)立人承擔(dān)無限連帶責(zé)任時，是否可以視為自然人破產(chǎn)。這給立法帶來了一定的困難。（二）民事法律行為效力體系的革新與破產(chǎn)欺詐行為制度的守舊民事法律行為效力體系革新與破產(chǎn)欺詐行為制度守舊的矛盾主要在與可撤銷行為和無效行為的規(guī)定方面?！睹穹倓t》在第6章“民事法律行為”中將“民事法律行為”內(nèi)涵進行擴充和整合，其不僅包含合法的法律行為，還包括效力待定、可撤銷和無效的行為，努力化解原《民法通則》與《中華人民共和國合同法》規(guī)定法律行為(合同)效力規(guī)則的雙軌制矛盾。但《企業(yè)破產(chǎn)法》第31，32，33條依據(jù)《民法通則》與《合同法》關(guān)于可撤銷行為和無效行為的理論邏輯而設(shè)計，與《民法總則》中民事法律行為的效力體系不完全契合，無法順暢銜接。比如《民法總則》中可撤銷行為具體包括：基于重大誤解實施的民事法律行為;一方欺詐或第三方欺詐使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為;一方或第三方以脅迫手段，使交易對方違背真實意思實施的民事法律行為;利用對方處境困難乘人之危，不能準確判斷時，實施顯失公平的民事法律行為。但《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的在人民法院受理破產(chǎn)申請前1年債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以明顯不合理的低價進行交易的，為沒有擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保的，提前清償未到期債務(wù)，放棄債權(quán)這5種可撤銷行為，既與《民法總則》中的可撤銷行為不銜接，又與無效民事行為和破產(chǎn)無效行為產(chǎn)生競合，界限不清晰缺乏一定的開放度，不利于民事法律體系的融合。同時，《民法總則》中無效行為因欠缺生效的根本要件而不發(fā)生法律上的效力，行為始終無效。而《企業(yè)破產(chǎn)法》第33條規(guī)定的無效行為指的是為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移債務(wù)財產(chǎn)的，虛構(gòu)債務(wù)或承認虛假債務(wù)等，是較為惡劣的破產(chǎn)欺詐行為，無效行為較可撤銷行為惡劣程度更甚。三、《民法總則》視角下破產(chǎn)法的革新對策從《民法總則》視角來看，破產(chǎn)法可以從如下幾方面進行變革：（一）制定個人破產(chǎn)法《企業(yè)破產(chǎn)法》只規(guī)定了對“企業(yè)”適用，而一般自然人、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的破產(chǎn)問題并未涉及，與《民法總則》規(guī)定的民事主體類別并不契合，破產(chǎn)法適用的主體沒有與《民法總則》中的民事主體呼應(yīng)。對此，我國需要加快制定個人破產(chǎn)法。個人破產(chǎn)制度的基礎(chǔ)是個人信用制度，個人信用又是企業(yè)信用、商業(yè)信用和社會信用的基礎(chǔ)。對此，我國需要首先加快個人信用體系的建設(shè)。將個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)等主體納入到破產(chǎn)法的適用對象范圍中來，使其通過工商行政部門辦理吊銷與注銷手續(xù)退出市場，使其債務(wù)隨著吊銷、注銷而消失。個人破產(chǎn)制度需要考慮是否與現(xiàn)有破產(chǎn)法律制度統(tǒng)一，我國可以單獨制定《個人破產(chǎn)法》或《個人破產(chǎn)條例》。其適用范圍應(yīng)與《民法總則》民事主體范圍銜接，可以包括個人債務(wù)人，即一般自然人，合伙企業(yè)及其合伙人，個人獨資企業(yè)及其出資人，其他依法設(shè)立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。適用類別可分清算和重整兩章。另外，我國還可以制定建立個人破產(chǎn)的債務(wù)豁免制度，方便破產(chǎn)的消費者取得債務(wù)豁免權(quán)。（二）加快非營利法人和特別法人破產(chǎn)立法非營利法人和特別法人均具有法人資格，可以對這兩種法人分別設(shè)立破產(chǎn)法。一方面，構(gòu)建非營利法人破產(chǎn)法律制度?！睹穹倓t》中列舉了事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)4種非營利法人，均以公益非營利為目的，可設(shè)理事會為執(zhí)行機構(gòu)。筆者認為非營利法人不同于營利法人，應(yīng)只適用破產(chǎn)清算制度，而不需要重整制度。應(yīng)規(guī)定理事會為清算義務(wù)人，在注銷法人登記前，理事會作為清算組，應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)主管單位和其他有關(guān)機關(guān)的指導(dǎo)下完成清算工作。此外，破產(chǎn)規(guī)則應(yīng)對不同性質(zhì)的資產(chǎn)該如何處置予以規(guī)范。另一方面，構(gòu)建特別法人破產(chǎn)法律制度。鑒于我國行政管理體制是按照一級政權(quán)一級財政原則建立的，我國地方財政是由省、縣、鄉(xiāng)三級財政組成，各級地方財政是同級地方政府(機關(guān)法人)行使職能的財力保證，而其他機關(guān)法人是沒有財政收入和分配權(quán)的。同時機關(guān)法人不允許從事經(jīng)營活動，那么自然沒有營利業(yè)務(wù)，加之沒有財政收入，法人資格又不能注銷，如果規(guī)定鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、縣級以上政府所屬的職能部門可以破產(chǎn)，既不能達成重組債務(wù)的目的，又將導(dǎo)致地方公共事務(wù)的混亂。對此，需要規(guī)定鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、縣級以上政府解決債務(wù)危機時，不應(yīng)按照一般概念的清算和重整程序進行操作，可以針對這些人員制定特別法人破產(chǎn)規(guī)則，有效規(guī)范其債務(wù)解決機制和市場退出機制。（三）破產(chǎn)欺詐行為與《民法總則》民事法律行為體系相銜接《民法總則》中可撤銷、無效民事法律行為的范圍較《企業(yè)破產(chǎn)法》中可撤銷、無效行為范圍略大，且各自判斷可撤銷和無效行為的標準不同?；凇睹穹倓t》在法律體系中的基礎(chǔ)性地位，我國破產(chǎn)規(guī)則的革新應(yīng)考慮與《民法總則》法律行為的銜接問題，修改破產(chǎn)撤銷權(quán)和破產(chǎn)無效行為的相關(guān)規(guī)定，為在破產(chǎn)程序中妥善處理各種民事法律關(guān)系提供依據(jù)。破產(chǎn)撤銷權(quán)的范圍主要在《企業(yè)破產(chǎn)法》第31，32條規(guī)定的可撤銷行為范圍內(nèi)，主要內(nèi)容集中在偏頗性清償?shù)绕飘a(chǎn)欺詐行為，而《民法總則》中規(guī)定的可撤銷行為認定標準是以民事主體意思表示的真實性為核心建立的，只有違背真實性方可撤銷。筆者認為應(yīng)當(dāng)擴大破產(chǎn)撤銷權(quán)的范圍，不應(yīng)將目光僅僅聚焦在因為偏頗性清償而導(dǎo)致債權(quán)人無法獲得公平清償這個單一目標上，應(yīng)將民事可撤銷行為理論引入到破產(chǎn)法可撤銷行為理論之中。管理人可以對可撤銷的民事行為行使撤銷權(quán)，申請法院撤銷該行為，而不再需要債務(wù)人或相對人向法院另行提起訴訟。四、結(jié)語破產(chǎn)法的制定和實施離不開一個國家的民事法律基礎(chǔ)，民法典即是民事法律基礎(chǔ)中最重要的一部分。破產(chǎn)法需要民法典用法律概念、法律原則、法律關(guān)系和法律理論構(gòu)建的民事法律制度，因為只有在民事法律基礎(chǔ)上，破產(chǎn)法才能在法律體系內(nèi)順暢的實施，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。而《民法總則》是民法典的總綱，其對破產(chǎn)法的重要性不言而喻，《民法總則》相較于《民法通則》做了諸多調(diào)整，這些調(diào)整使破產(chǎn)法面臨一定的挑戰(zhàn)。為了應(yīng)對挑戰(zhàn)，破產(chǎn)法需要時刻自省，革新其制度，使破產(chǎn)法保持與《民法總則》內(nèi)在邏輯的有機統(tǒng)一，化解因法律之間不契合帶來的沖突，更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。參考文獻[1]劉冰.《民法總則》視角下破產(chǎn)法的革新[J].法商研究,2018,035(005):48-58.[2]劉虹.《民法總則》背景下破產(chǎn)法的挑戰(zhàn)與應(yīng)對[J]