2023年鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序

鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序

一、相關(guān)問題的由來

歷史研究表明，中國古代法并不具有人們慣常所認為的那種連續(xù)

性和單一性，相反，它實際上是由多種淵源構(gòu)成的復(fù)合體，其間充滿

了離散、斷裂和沖突。具體而言，在相對統(tǒng)一的朝廷律令之外，還有

所謂民間法,后者的源流尤其雜多，不但有民族的、家族的和宗教的，

而且有各種會社的和地方習(xí)慣的。民間法上的這些源流在不同的歷史

時期具有不同的重要性，它們各自與“官府之法”的關(guān)系也不盡相同，

不過，正如這個名稱所暗示的那樣，民間法生長于民間社會，其與普

通民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機和密切，以至當(dāng)政體變更，國家

的法律被徹底改寫之后，它仍然可能長久地支配人心，維系著民間社

會的秩序。至少，直到本世紀上半葉終了之前，情形就是如此。（梁

治平，1997b；1996）

相關(guān)問題是，正是在最近的50年里，中國社會發(fā)生了極具戲劇

性的變化，在此過程之中，社會結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變，國家與社

會的關(guān)系更呈現(xiàn)出前所未有的局面。曾有一度，國家權(quán)力不僅深入到

社會的基層，并且擴展到社會生活的所有領(lǐng)域，以至在國家權(quán)力之外,

不再有任何民間社會的組織形式。這些，不能不對當(dāng)代中國社會的法

律與秩序產(chǎn)生深刻的影響。因此，我們要問，在現(xiàn)代國家和法律的建

構(gòu)過程中，民間法的命運怎樣？它是否還具有生命力？如果是，其社

會基礎(chǔ)是什么？當(dāng)然，我們也要了解，今天我們能在什么意義上談?wù)?/p>

所謂民間法，以及，這是否意味著傳統(tǒng)的包括民間法上多種源流在內(nèi)

的法律多元格局以某種方式得以延續(xù)？我們還想知道，面對民間的知

識、信仰和秩序，新的國家采取了怎樣的立場和態(tài)度？現(xiàn)代法律制度

取代民間規(guī)則與秩序的努力是否成功？等等。本文將分五個部分來檢

討上述相關(guān)問題。首先，我將從“鄉(xiāng)土社會”的概念入手，簡單地回顧

本世紀尤其是最近50年以來中國鄉(xiāng)村社會的變遷，并且檢視這種變

遷的意義。然后，我將從秩序的角度去審視鄉(xiāng)村社會的組織、規(guī)范以

及鄉(xiāng)民的知識與習(xí)俗。接下來將討論國家法與民間法的關(guān)系，主要考

察一些國家正式制度與民間非正式制度遭遇的項目案例。最后，在本

文結(jié)束以前，我將從傳統(tǒng)資源再生與再造的角度重新考察民間秩序及

其與國家正式制度的關(guān)系相關(guān)問題。需要說明的是，本文無意對中國

當(dāng)代民間秩序作相關(guān)系統(tǒng)詳盡的描述，毋寧說，我的興趣在于了解上

面所提出的相關(guān)問題，并且在此基礎(chǔ)之上進一步提出相關(guān)問題。而我

之所以將討論的范圍限定在鄉(xiāng)村社會，固然是因為對鄉(xiāng)村社會的考察

足以協(xié)助我們回答上面的相關(guān)問題，但更重要的還是因為，中國至今

仍是一個農(nóng)業(yè)大國，80%以上的人口居住在鄉(xiāng)村，城鄉(xiāng)之間的差別依

然十分巨大，而正是這一部分社會以及生活于其中的人的活動，最不

容易得到居住在都市的受過現(xiàn)代知識訓(xùn)練的立法者、行政官和理論家

們應(yīng)有的理解。

二、變遷中的鄉(xiāng)土社會

鄉(xiāng)土社會這個概念取自社會學(xué)家費孝通先生出版于1947年的

《鄉(xiāng)土中國》一書。據(jù)費氏的觀察和概括，中國社會的基層是鄉(xiāng)土性

的。鄉(xiāng)土社會的特點之一是，“鄉(xiāng)村里的人口似乎是附著在土上的，

一代一代的下去，不太有變動”。當(dāng)然，這并不是說鄉(xiāng)村里的人口是

固定的，事實上，人口的增加超過一定規(guī)模，就會出現(xiàn)人口的流動和

分殖現(xiàn)象，不過，“老根是不常動的”。大多的農(nóng)民聚村而居，使得村

落成為中國鄉(xiāng)土社會的基本單位。從外部看，由于人口的流動率低，

社區(qū)之間的往來不多，因此，“鄉(xiāng)土社會的生活是富于地方性的”。而

從內(nèi)部來看，人們在這種地方性的限制之下生于斯、死于斯，彼此之

間甚為熟悉，因此，這又是一個‘沒有陌生人的社會”。在這樣的社會

里，法律是用不上的，社會秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對

于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣來保證。（費孝通，1

985）自然，這是一幅相當(dāng)“純粹”的圖景，現(xiàn)實中的村社比這要“雜亂”

得多。事實上，就在費氏所處的時代，中國的鄉(xiāng)土社會正經(jīng)歷著緩慢

但是深刻的變化。新國家的權(quán)力，連同新式的法律，已經(jīng)開始伸展到

中國社會的基層。在費氏的筆下，我們也能夠看到新舊兩種事物之間

的胡科看到國家的正式制度與民間非正式制度相遇時所造成的尷尬

局面。（費孝通，1985：58-9）盡管如此，作為一個“理想型"（Idea

IType）的概念，“鄉(xiāng)土社會”仍不失為有助于我們了解中國鄉(xiāng)村社會

及其變遷的分析工具。

研究中國相關(guān)問題的歷史學(xué)家和社會學(xué)家，無不對1949年以后

國家權(quán)力對于社會的全面滲透和絕對控制印象深刻，然而，發(fā)生在本

世紀后半葉的這一事件實際只是早先歷史進程的一個后續(xù)的環(huán)節(jié)，而

不是一段嶄新的歷史。事實上，現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)始于清末新政,

而展開于民國時期，其核心合適的內(nèi)容是要建立合理化的官僚制度,

使國家的行政權(quán)力深入基層社會，加強國家對鄉(xiāng)村社會的監(jiān)控和動員

相關(guān)能力。民國時期，政府在鄉(xiāng)村推行保甲制度，打破了傳統(tǒng)以鄉(xiāng)族

為村政單位的格局。在經(jīng)濟方面，則加強稅收和商業(yè)管理管控，并且

通過向鄉(xiāng)民提供低息貸款和建立合作社組織對鄉(xiāng)村福利事業(yè)進行直

接的干預(yù)。與此同時一，政府還積極提倡新式教育，普及科學(xué)，開展新

生活運動，反對“迷信”,禁止“陋俗，（王銘銘，1997：88-9,95-1

00）不過，總的來說，由于種種原因，民國時期國家權(quán)力對鄉(xiāng)村社會

的滲入和控制是相當(dāng)有限的。研究這一段歷史的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時國家

財政收入的增加竟與地方上的無政府狀態(tài)同時發(fā)生，換句話說，政權(quán)

的正式機構(gòu)與非正式機構(gòu)同步增長。正式的國家政權(quán)雖然可以依靠非

正式機構(gòu)來推行自己的政策，但它無法控制這些機構(gòu)。這種情形被稱

作“國家政權(quán)的內(nèi)卷化”。（杜贊奇，1994：66-8）o

1949年的革命大大加速了國家政權(quán)建設(shè)的進程，然而，它所用

的手段異常激烈，采取的方式也相當(dāng)徹底。大體說來，這一過程經(jīng)歷

了這樣一些階段。先是在50年代初開展土地改革運動，然后是實行

旨在控制糧棉生產(chǎn)和貿(mào)易的統(tǒng)購統(tǒng)銷政策。其結(jié)果，多種經(jīng)營的經(jīng)濟

形態(tài)被改造成單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，小生產(chǎn)者逐漸失去經(jīng)營上的選擇權(quán)。

隨同舊的土地制度一起瓦解的，還有各種族內(nèi)的“公田”，以及建立在

舊的社會組織基礎(chǔ)上的耕作制度與合作制度。為了填補這種互助與合

作上的欠缺，政府于1954年開始全面推行“互助組”制度。此后，官

方的集體化運動迅速升溫，在短短的幾年之內(nèi)，便從初級的互助形態(tài)

過渡的高度集體化的“政社合一”的人民公社制度。公社化造就了一套

自上而下的經(jīng)濟控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)，使得國家權(quán)力對鄉(xiāng)村社會的滲

入和控制達到了前所未有的規(guī)模和深度。（黃宗智，1992：167-95；

王銘銘，1997：104-7）與上述經(jīng)濟改造和政治控制同時進行并且與

之互為表里的，是自上而下地建立新的意識形態(tài)的努力。在50和6

0年代的一系列思想教育運動當(dāng)中，民間固有的許多知識、信仰、觀

念、儀式和行為方式，被目為愚昧落后陳舊過時的東西遭到批判和禁

止，族譜、村廟、家祠等被認為是舊時代的遺跡而遭毀棄。舊的社會

關(guān)系不？纖尚負屯吃狹濾枷胄鹿勰釗繾信降取11.橐賞雜傘15.蒲A

19.褸鞫仍虻玫椒錘吹男凸哪渲I緇嶂饕宓乃枷虢逃碩淞拔

幕蟾鏈領(lǐng)？0年中達到極至，其結(jié)果是民間文化傳統(tǒng)的大量滅失。

（王銘銘，1997：108-15）

70年代末和80年代初的農(nóng)村經(jīng)濟改革，戲劇性地改變了中國社

會的進程。聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實行把農(nóng)民從原有的種種束縛中解放出

來，使他們重新獲得了經(jīng)營自主權(quán)和一定程度的擇業(yè)自由。與之相應(yīng)

的是國家權(quán)力的向上收縮。具體說就是，政、社分開，人民公社制度

讓位于新的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村體制，原來具有行政職能的生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)

小隊，被實行鄉(xiāng)民自治的“村”所取代。值得注意的是，80年代以來,

一方面，在過去數(shù)十年間一直是作為國家政權(quán)壓制、打擊、禁止和消

滅對象的舊的思想、行為、組織和信仰在全國范圍內(nèi)得到了不同程度

的恢復(fù)，因而使人們不能不懷疑以往思想教育和文化革命運動的有效

性與合理性；另一方面，新的商品經(jīng)濟和鄉(xiāng)村工業(yè)化對農(nóng)村社會生活

的影響是如此巨大，以至人們不得不重新去認識中國的鄉(xiāng)土社會。如

果說，在費孝通先生寫作的40年代，中國農(nóng)村社會尚保有鄉(xiāng)土社會

的一般特性的話，那么，在經(jīng)歷了1949年以后史無前例的“規(guī)劃的社

會變遷”（費孝通語），以及最近十?dāng)?shù)年的鄉(xiāng)村工業(yè)化之后，鄉(xiāng)土社

會的特質(zhì)還剩下多少？作為一個分析性概念，“鄉(xiāng)土社會”這種說法還

有多大的價值？

毫無疑問，1949年以后國家政權(quán)實現(xiàn)了對鄉(xiāng)村社會政治、經(jīng)濟

乃至文化生活的全面監(jiān)控，然而這種監(jiān)控乃是建立在一套僵化的統(tǒng)治

體制之上：農(nóng)民被固著于土地上面，從事單一的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；嚴格的戶

籍制度在城市和鄉(xiāng)村之間劃下一道鴻溝，也使農(nóng)民很少有改變身份的

機會；這種體制同時還有效地限制了人口的流動。這些，從某種意義

上說，不是瓦解了而是保留甚至強化了鄉(xiāng)土社會的一些特性。自然，

家族組織已經(jīng)不復(fù)存在，各種“迷信”活動也已被禁止，但是，一些研

究者發(fā)現(xiàn)，在無論哪一種集體形式當(dāng)中，家族制度的許多基本合適的

內(nèi)容都被原封不動地保留下來：父系的財產(chǎn)繼承，從夫居，男性為主

的家庭生活方式，等等。（波特夫婦，1990。轉(zhuǎn)見王曉毅，1996：6）

許多研究者還認為，即使是在人民公社制度發(fā)展的鼎盛時期，家族的

影響力仍在或大或小的范圍里存在，在諸如干部選舉、利益分配、派

系斗爭以及紛爭的解決等許多方面發(fā)揮作用。（王曉毅，1996：6；

王銘銘，1997：109,114；何清漣，1993：142；錢杭，1993：15

2；聶莉莉，1996：911）事實上，即使不考慮家族因素，即使是在

那些家族力量十分微弱甚至全無影響的地方，我們也不難想象，在物

質(zhì)生活水平低下、文化生活貧乏、資訊不發(fā)達和單調(diào)閉塞的環(huán)境中，

本地的知識將？竊蹌縝浚巖造畛1］從這個角度看，80年代以

來的社會變革對于鄉(xiāng)村社會生活的改變可能意義更加重大。伴隨著農(nóng)

民生活水平的提高，過去單調(diào)閉塞的環(huán)境有了很大的改變；大眾傳媒

的進入農(nóng)村，不但改善了鄉(xiāng)民的文化生活，而且讓他們看到了外面的

世界，刺激了他們的欲望和想象力；城鎮(zhèn)之間以及城鄉(xiāng)之間正常的人

口流動達到了前所未有的規(guī)模；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的迅速崛起極大地改變了鄉(xiāng)

村的面貌。然而，所有這些仍不足以讓我們放棄鄉(xiāng)土社會的概念。研

究當(dāng)代中國農(nóng)民生育行為的社會學(xué)家發(fā)現(xiàn)，無論是在北方還是南方，

也無論貧窮還是富裕，面對國家嚴厲的計劃生育政策和人口控制措施,

同時也面對養(yǎng)育子女、為子女操辦婚事和蓋房等的沉重經(jīng)濟負擔(dān)，中

國農(nóng)民總是頑強地力爭多生育。對于這種行為的合理解釋來自所謂

“村落文化”。根據(jù)定義，村落文化以村落內(nèi)部的信息共享為主要特征。

它的其他特征包括：村落的規(guī)模以一般人相互熟知的極限為其極限；

村落成員的流動性不大；村落中的人有相互競爭的傾向；村落中的成

員有在生活的各個方面趨同的壓力。所有這些都與都市生活環(huán)境形成

鮮明的對照。在村落文化的環(huán)境中，在生兒育女、婚喪嫁娶、蓋房修

墓這些大事上，每個人都受到壓力，要按照既定的規(guī)矩辦事，并力爭

超過別人，否？蚓涂贍蔻揮小懊孀印薄N奘誘尻>-婢兀欣創(chuàng)在竦

囊槁鄭t扁桓觥吧謁梗烙謁填銀幕肪持校庵忠槁坪閱災(zāi)萌擻

謁賴亍R蛇耍揮腥爍矣米約閡簧拿疵跋鋤#g錮櫻？994：

57-84；郭正林，1996）這正是我們熟悉的鄉(xiāng)土社會中的情形。此外，

上面提到的最近十幾年里各種民間記憶的再現(xiàn)，也使一些人類學(xué)家敏

感地意識到現(xiàn)代政治過程中“鄉(xiāng)土傳統(tǒng)”的持續(xù)性及其重要意義。（王

銘銘，1997：10-13）當(dāng)然，這并不是說本世紀以來的種種變化對于

鄉(xiāng)土社會完全沒有影響，更不是說鄉(xiāng)土社會具有某種不可改變的神秘

特質(zhì)。我要說的是，鄉(xiāng)土社會存在于特定的歷史條件之中。毫無疑問，

今天的歷史和社會環(huán)境不但比之于100年前已經(jīng)全然不同，就是與

費氏寫作《鄉(xiāng)土中國》的1940年代相比也有了極大的改變。鄉(xiāng)土社

會一直是在蛻變當(dāng)中，而且今天仍在變化之中，只是，所有這些變化

尚不足以使它消逝。近年出現(xiàn)的意義重大的鄉(xiāng)村工業(yè)化并沒有帶來城

市化，而是造就了一批“半工半農(nóng)的村莊”。（黃宗智，1992：291-3

04）換言之，在變化了的歷史條件之下，“鄉(xiāng)土社會”的輪廓依然清晰

可辨，它在很大程度上成為我們下面將要考察的相關(guān)問題的背景。

三、鄉(xiāng)土社會中的組織、規(guī)范與行為

從法律社會學(xué)的角度看，社會組織和團體對于社會秩序的產(chǎn)生和

維護具有重要意義。著眼于這一點，我們可以說，本世紀以來發(fā)生在

鄉(xiāng)村社會的最重大的變化之一正是由國家權(quán)力深入社會基層所促成。

具體說就是，國家的正式制度在進入社會基層的過程中，不但結(jié)束了

鄉(xiāng)族自治的傳統(tǒng)，而且逐漸地影響、改變和控制民間的非正式制度，

直到將它們?nèi)《?。不過，正如上面所指出的那樣，1980年代以

來，鄉(xiāng)村社會中出現(xiàn)了“舊事物”引人注目的回潮。家族組織的復(fù)蘇，

宗教儀式的再現(xiàn)，使我們注意到民間非正式制度的復(fù)興，注意到當(dāng)代

中國農(nóng)村正式制度與非正式制度并存的局面。

80年代初，人民公社制度結(jié)束之后，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）成為基層的政權(quán)

組織，村（行政村、自然村和村民小組）則由群眾性自治組織村民委

員會實施管理管控。據(jù)估計，從1982年各地開始建立村民委員會試

點，到1985年，全國一共產(chǎn)生了大約94萬多個村民委員會。［2］（杜

西川等，1987：26-7）這一實踐由1987年通過的《中華人民共和國

村民委員會組織法（試行）》加以確認。根據(jù)該法，村民委員會是村

民自我管理管控、自我教育和自我服務(wù)的群眾性自治組織，其主要職

能是辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會

治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。（第二條）網(wǎng)

該法還規(guī)定，村民委員會向村民會議負責(zé)，召集和主持村民會議，（第

十一條）監(jiān)督和執(zhí)行村規(guī)民約。（第十六條）此外，村民委員會還可

以根據(jù)需要下設(shè)人民調(diào)解委員會和治安委員會等。（第十四條）事實

上，調(diào)解民間糾紛一直是村民委員會最重要的工作之一。根據(jù)官方公

布的統(tǒng)計數(shù)字，至1988年年底，全國城鄉(xiāng)已建立人民調(diào)解委員會1

00多萬個，擁有調(diào)解人員630多萬人。在從1981年到1988年的7

年時間里，他（她）們共調(diào)解各類民間糾紛5600余萬件，防止可能

引起的兇殺、械斗和自殺案件70余萬起。［4］（魯堅，1989）從社會

調(diào)查和法院項目案例中看，在調(diào)解民間糾紛之外，村民委員會成員還

參與鄉(xiāng)村日常生活中其他許多與法律有關(guān)的事務(wù)，它們包括鄉(xiāng)民日常

訂立的各類契約和協(xié)議，如買賣、贈與、析產(chǎn)、贍養(yǎng)、改嫁，等等。

顯然，作為正式制度在基層社會的延伸，村民委員會組織在構(gòu)建和維

護鄉(xiāng)村社會的法律與秩序方面具有不可忽視的重要性。非正式的社會

組織可以家族作為代表，盡管家族并不是這方面唯一的事例。從歷史

上看，家族（廣義上不單是家族的組織和制度，而且包括生成于其中

的意識形態(tài)）在很長的時間里面一直是漢民族社會生活的核心部分。

然而，1949年以后，尤其是在“文化大革命”期間，舊的家族制度遭到

了相當(dāng)徹底的破壞，以至人們有理由認為，制度化的家族現(xiàn)象已經(jīng)永

遠地成為歷史遺跡了。1980年代以來的社會進程表明，這種看法未

免過于簡單。至少，在現(xiàn)有歷史條件之下，制度化的家族仍然具有生

命力。據(jù)研究者估計，目前，農(nóng)村宗族的分布已經(jīng)非常廣泛，除大都

市郊區(qū)以及少數(shù)幾個邊疆省區(qū)外，全國尤其是南方各地都有宗族的復(fù)

興，且已達到相當(dāng)?shù)囊?guī)模和數(shù)量。（錢杭，1994：45）一些調(diào)查者

對江蘇、浙江、廣東、福建、廣西、四川、安徽、甘肅、陜西、湖北、

遼寧和江西15個村莊所作的實地調(diào)查也證實了這一點。（王滬寧，

1991：“附錄”）當(dāng)然，中國農(nóng)村當(dāng)前？募易甯蔥耍靡整謐櫓9.婺；

故竊詮8堀（15）跋旅矯媯莢睹揮寫銅？949年以前（更不必說本世紀

以前）的水平，其發(fā)展也相當(dāng)?shù)夭黄胶狻Ｔ趪覚?quán)力業(yè)已深入鄉(xiāng)村，

政府對民間自生力量又總是疑慮重重的的情況下，家族的合法活動范

圍必定甚為有限。大體說來，家族的恢復(fù)主要表現(xiàn)在修族譜、建祠堂、

祭祖宗、操辦紅白喜事、舉行節(jié)日慶典，以及組織家族內(nèi)部的互助合

作等方面；沒有族長，也沒有嚴格的組織形式；家族機構(gòu)通常因事而

設(shè)，事畢即散，即使有常設(shè)機構(gòu)如“老人會”，也只限于管理管控家族

墳山一類有限事務(wù)。盡管如此，家族組織在全國各地的不同程度的恢

復(fù)，到底是一件值得注意的現(xiàn)象。與之相伴隨的，是鄉(xiāng)村社區(qū)中老人

地位的提高，以及（更重要的）與家族制度密切相關(guān)但是較之更加寬

泛也更加強固的那套意識形態(tài)的強化。這些，無不對本文將要討論的

相關(guān)問題產(chǎn)生重要影響。這里還需要順便指出，在各少數(shù)民族居住的

廣大地區(qū)，也存在各種基于血緣、地緣和宗教而結(jié)成的民間組織。像

漢民族社會中的家族和其他民間組織一樣，少數(shù)民族社會中的這類組

織在歷史上也曾擁有或多或少的自治傳統(tǒng)；在過去的數(shù)十年時間里，

它們也同樣遭到來自國家政權(quán)的嚴厲打擊和嚴格限制；今天，它們也

得到某種程度的恢復(fù)。雖然總的來說，這些現(xiàn)象發(fā)生在同樣的政治背

景之下，但在少數(shù)民族地區(qū)，由于特殊的歷史和文化背景，也由于國

家政權(quán)實行的多少具有特殊性的政策，正式制度與非正式制度之間的

互動采取了較為特別的方式。（詳下）在家族組織之外，當(dāng)代農(nóng)村社

會還存在另一些民間社會的組織形式。作為民間記憶再現(xiàn)的一部分,

它們也像重現(xiàn)的家族制度一樣，采取了固有的歷史形式。研究者在浙

江溫州平陽縣作田野研究時注意到，當(dāng)?shù)仳v蛟鎮(zhèn)圍繞名為“大夫殿”所

開展的維修、管理管控和祭祀活動，業(yè)已形成一種以信仰為核心，以

地緣為基礎(chǔ)，同時又以族姓為依托的地方秩序。兩個主要的管理管控

機構(gòu),“大夫殿修建委員會”和“大夫殿醮事委員會”（當(dāng)?shù)厝朔Q“首事會”）,

其成員皆產(chǎn)生于大夫殿活動圈內(nèi)的居民，分配名額的辦法主要取決于

不同族姓在大夫殿祭祀活動中的歷史地位以及由此而形成的族姓之

間的關(guān)系。雖然，“大夫殿修建委員會”和“首事會”只負責(zé)與該廟有關(guān)

的內(nèi)外事務(wù)，而且不能干涉各族姓內(nèi)部事務(wù)。但是，作為一種為滿足

共同宗教信仰和文化娛樂需要而形成的地方協(xié)調(diào)組織，它在祭祀圈內(nèi)

造成了一定強度的凝聚力與動員力，從而使祭祀圈可能具備社區(qū)共同

體的某些特征。據(jù)說，該祭祀圈擁有居民萬余人，分屬數(shù)十個宗族，

但是宗族之間和村莊之間很少發(fā)生糾紛？N被岷褪資祿豈曬①氐鶻

飭瞬簧倜堤危懈就盅現(xiàn)氐某逋弧#口跡?995）華北地區(qū)的聯(lián)

莊組織也是一種跨村莊的地域共同體，歷史上，這種組織具有相當(dāng)廣

泛的職能，而在今天，它們借助于節(jié)日慶典一類文化活動而得到一定

程度的恢復(fù)。（劉鐵梁，未刊稿）

地域的和宗教的共同體也可以采取遠為松散的方式。在一篇將要

發(fā)表的人類學(xué)田野筆記當(dāng)中，我們可以看到另一個有意味的同時也是

非常中國式的個案。在地處中國西北高原的陜西榆林地區(qū)，有一座建

于明代的廟宇——黑龍?zhí)丁：邶執(zhí)恫⒎巧鐓^(qū)或者村落一類行政空間，

而是當(dāng)?shù)貎x禮活動中一種具有向心力的文化空間。每年農(nóng)歷六月初十

至十四，這里都舉行盛大的廟會活動，人數(shù)最多時達到數(shù)十萬之眾。

不過，最值得注意的是這里的日常朝拜活動，每天有大約二百信眾到

此參拜，這些信眾虔誠地帶了各種生活中的相關(guān)問題來向公正的神一

一黑龍王——訴說，并且通過抽簽的方式尋求解答。相關(guān)問題是各式

各樣的，但它們都出自普通人的生活經(jīng)驗，都是現(xiàn)實中困擾人們的難

題。一個農(nóng)婦曾經(jīng)借錢給自己的一個親戚，想要討回來，又覺得面子

上過不去，她問黑龍王能不能把錢要回來。（例1）另一個農(nóng)婦因自

家建房挖排水溝而與鄰居發(fā)生地界糾紛，眼看兩家關(guān)系就要惡化，感

到十分為難，問黑龍王應(yīng)當(dāng)如何處理。（例2）一個農(nóng)人想要為新近

去世的叔父決定配偶，適合的對象已經(jīng)找到（一個寡居多年后死去的

女人），問黑龍王是否可以。（例8）[5]一個農(nóng)婦因丈夫長期患病在

床，問是否可以離婚再嫁。（例14）一個城市居民，因家中不睦也

來問簽，問是否可以用訴訟的辦法解決相關(guān)問題，以及如果訴訟能否

勝出。（例24）信眾們求的簽共有100枚，每支簽上都有一個關(guān)于

某一歷史典故的四字標題，一首敘述其合適的內(nèi)容的七言詩，和一句

從中引申出來的指導(dǎo)人們行為的解辭。這些詩句和解辭的含義，由廟

里的解簽人再加解說。通過反復(fù)進行的解釋活動，歷史（歷史典故）

與現(xiàn)實（當(dāng)事人的相關(guān)問題）被巧妙地連綴在一起，過去的數(shù)智轉(zhuǎn)換

成當(dāng)下的經(jīng)驗。這種歷史性“對話”協(xié)助人們獲得處理現(xiàn)實相關(guān)問題的

啟示。借助于文化的力量，生活中的結(jié)構(gòu)性失常得到了調(diào)整。（羅紅

光，即出）由這一個案，我們看到了民間秩序生成與維系過程中極其

精微細致的一面。⑹盡管從法律的角度看，人類學(xué)家描述的細節(jié)并不

能使我們完全滿足，［7］但是透過這些細節(jié)呈現(xiàn)出來的生活世界圖象,

卻足以使我們領(lǐng)略到中國當(dāng)代鄉(xiāng)土社會中法律與秩序的本土意味和

復(fù)雜性。

在某種意義上說，團體構(gòu)成了秩序的單元。團體的重要性在于它

擁有組織和權(quán)威，在于它具有創(chuàng)制、實施和維護規(guī)范的相關(guān)能力。這

也是為什么我們首先關(guān)注鄉(xiāng)村社會的組織和團體。事實上，探究鄉(xiāng)村

社會的法律與秩序，我們最先看到的也往往是那些與鄉(xiāng)村社會組織和

團體有著密切關(guān)聯(lián)的社會規(guī)范。這里，我們暫時不討論由國家政權(quán)組

織直接創(chuàng)制并主要依靠司法機構(gòu)加以維護的那些規(guī)范，而把注意力放

在自治性和民間性組織的規(guī)范上面。

從規(guī)范性的角度看，在國家法律之外，村一級最具正式意味的規(guī)

范無疑是所謂村規(guī)民約。根據(jù)1987年的《村民委員會組織法》第十

六條的規(guī)定，村規(guī)民約由村民會議討論制定，報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府備

案，由村民委員會監(jiān)督和執(zhí)行。自然，村規(guī)民約不得與憲法、法律和

法規(guī)相抵觸。目前，差不多所有的村莊都有自己的村規(guī)民約。作為多

少是村民共識的反映和村民利益的表達，村規(guī)民約的特點之一是具有

地方性。可以說，每一個村莊的“約”都是不同的。它的另一個特點是，

其合適的內(nèi)容涉及鄉(xiāng)村生活的諸多方面，往往超出正式法律所規(guī)劃的

范圍。這意味著，村規(guī)民約可能創(chuàng)造一個不盡同于正式法律的秩序空

間。實際上，如果作更進一步的觀察，我們還會發(fā)現(xiàn)，具有實效的村

規(guī)民約并不總是同正式的法律保持一致。如有不少地方的村規(guī)民約訂

有“牲畜下田，打死不賠”、“祖業(yè)宅基，買賣由己”、“出嫁之女，祖業(yè)

無份”、“偷雞摸狗，吊打屁股”一類條文。有的地方規(guī)定對違反村規(guī)民

約者采取羞辱的手段，如向犯規(guī)者身上潑糞水，脫去犯規(guī)者衣服，用

漆在其背上寫字，游街示眾。（杜西川等，1987：147）此外，以罰

款形式處罰違反村規(guī)民約者的作法非常普遍，［8］而在一些富裕的村莊,

罰款的數(shù)額更是相當(dāng)驚人。如有的村莊規(guī)定，一般性治安違規(guī)，罰款

200-1000元；拋荒或者半拋荒的農(nóng)戶，須交納拋荒費每畝1000-20

00元；無計劃生育兩胎罰款4萬元以上，若是夫婦雙方外出躲生或

是逃生的，則另加50%的罰款。又有的村莊規(guī)定，逃避服兵役者，

處2萬元以上罰款，本人如有直系親屬在村辦企業(yè)的應(yīng)予除名。對于

比較嚴重地違反法律和村規(guī)民約者，通常會取消其在村內(nèi)享受的各項

福利。如蘇南一些村莊以評比所謂“新風(fēng)戶”的辦法來督促村民遵守村

規(guī)民約，評不上“新風(fēng)戶”的農(nóng)戶將被部分地取消原有福利。自然，最

嚴厲的處罰無過于被剝奪“村籍”，即被永久性地取消村民資格。（折

曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）顯然，村規(guī)民約既不是國家正式法律

的對立物，也不是其簡單延伸。二者之間的復(fù)雜關(guān)系表明，國家正式

制度在向社會基層滲透的過程中，不可避免地經(jīng)歷了某種知識上的轉(zhuǎn)

換。這種情況同樣出現(xiàn)在村民委員會（及其下屬的人民調(diào)解委員會）

調(diào)解民間糾紛的活動方面。盡管《村民委員會組織法》和《人民調(diào)解

委員會組織條例》（1989）都明確規(guī)定，村民委員會應(yīng)當(dāng)宣傳憲法、

法律、法規(guī)和國家政策；調(diào)解須依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策以及（在

無明確規(guī)定時）社會公德，但實際上，經(jīng)由這類組織所達成的調(diào)解和

協(xié)議等往往依循民間慣習(xí)，而違反國家法律、法規(guī)和政策的事例也？

詼嚶小9］不管怎樣，行動的場景已經(jīng)變換，行動主體也已經(jīng)不同。

具體地說，鄉(xiāng)土社會的背景在這里浮現(xiàn)出來，它不但改變了知識的運

用方式，而且改變了知識的性質(zhì)。

在深入考察鄉(xiāng)土社會中人們的行為之前，還應(yīng)簡單地討論一下族

規(guī)。

從規(guī)范上說，村規(guī)民約與家族規(guī)約判然可分，然而，著眼于知識

類型，二者之間并不存在明晰的界線。毋寧說，前者介乎正式制度與

非正式制度之間，后者則更接近于民間非正式制度一端。實踐中，村

規(guī)民約中的許多規(guī)定如禁偷、禁賭、禁吵架斗毆、禁亂放牲畜、濫伐

林木等，傳統(tǒng)上（在有的地方現(xiàn)在）也一直是家族規(guī)約的合適的內(nèi)容。

村規(guī)民約中對違反者的處罰辦法，從部分地剝奪其作為村民享有的福

利到最終取消其“村籍”，更是家族組織歷來采取的作法（當(dāng)然是以“族”

而非“村”為單位）。更不必說在有的地方，族姓組織直接被村莊組織

所吸收，增修的家族祖訓(xùn)也被寫進村規(guī)民約。（折曉葉，陳嬰嬰，未

刊稿：章六）當(dāng)然，村規(guī)民約之外仍然有家族規(guī)約在，只是，與歷史

上的家族法相比，現(xiàn)時的家族規(guī)約不但合適的內(nèi)容遠為簡單，影響力

也甚為有限。相關(guān)問題是，僅僅根據(jù)家族組織的恢復(fù)程度和家族規(guī)約

的制訂情況來判斷家族制度在中國當(dāng)代鄉(xiāng)村社會生活中的影響是不

夠的。畢竟，重新訂立族規(guī)家法的事例只是少數(shù)，鄉(xiāng)村社會中宗族勢

力以及傳統(tǒng)上與家族制度密切相關(guān)的社會關(guān)系和意識形態(tài)的普遍加

強卻是事實。同樣，只根據(jù)村規(guī)民約去了解鄉(xiāng)村社會秩序也是不夠的。

對于人們實際生活于其中的那個社會而言，上面提到的各種制度、規(guī)

則和規(guī)范雖然重要，但并不是充分的和完備的，它們甚至不能說是完

全真實的和有效的。［10］這種情形促使我們在制度化尤其是成文化的

規(guī)范之外（哪怕這些規(guī)范本身已經(jīng)大大超出了國家正式法律的范圍），

去進一步考察鄉(xiāng)民在日常生活中的行為，考察行動者們實際擁有的知

識。

從某種意義上說，下面的討論將集中于慣行的層面，這種所謂慣

行與普通生活習(xí)俗的不同在于，它們所涉的行為領(lǐng)域與正式法律所涉

的領(lǐng)域基本上重疊，這時，如果由慣行所支持的秩序與法律所構(gòu)想的

秩序不相一致，就可能產(chǎn)生嚴重的社會相關(guān)問題和法律相關(guān)問題。這

方面最顯著的事例之一就是婚姻和家庭制度。

盡管國家政權(quán)早已深入社會基層，盡管政府曾經(jīng)并且仍然不遺余

力地在鄉(xiāng)村社會宣傳和推行《婚姻法》，當(dāng)代農(nóng)村的婚姻事務(wù)仍在很

大程度上受著傳統(tǒng)慣行而不是法律的支配。具體來說，早婚、重婚、

近親結(jié)婚、包辦婚姻、買賣婚姻、“娃娃婚”、童養(yǎng)媳、換親、轉(zhuǎn)親等

舊式婚嫁形式在鄉(xiāng)村社會甚為普遍，訂婚以及收受彩禮和民間婚禮更

是鄉(xiāng)民嫁娶的必經(jīng)程序。［11］自然，這類“違法”的婚嫁行為往往不經(jīng)

過法律程序，而這部分是因為，在許多鄉(xiāng)民的意識當(dāng)中，只是履行法

律手續(xù)并不足以使婚姻“生效”，必須是經(jīng)過民間慣習(xí)所認許的程序的

婚姻才能為他們接受。換句話說，鄉(xiāng)民關(guān)于婚姻嫁娶自有一套規(guī)范性

知識，合乎這套規(guī)范性知識的行為，在他們那里便具有正當(dāng)性。［12］

比如，民間的訂婚并非法律所要求的程序，但在鄉(xiāng)間卻是對雙方家庭

和當(dāng)事人有約束力的約定，反悔的一方即是“理虧”的一方，至少要承

擔(dān)返還彩禮的義務(wù)，盡管提出這一主張的一方并不能得到正式法律的

支持。［13］另一個有說服力的例子是婚姻禁忌。依《婚姻法》規(guī)定，

直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。然而在中國鄉(xiāng)間，姨表親

聯(lián)姻被認為親上加親，頗為流行，同姓婚尤其是族內(nèi)婚，即使遠出于

三代之外，也在禁止之列。犯禁者為鄉(xiāng)民所不齒，當(dāng)事人家庭亦將蒙

受恥辱。［14］顯然，正式制度與非正式制度上的婚姻禁忌雖有重合,

但是范圍并不相同。這關(guān)鍵是因為其依據(jù)不同：前者的依據(jù)是“科學(xué)”,

后者的依據(jù)則是“宗法”。宗族的基本特征，是依父系世系原則人為地

安排血緣親屬關(guān)系，從而在血緣親屬當(dāng)中區(qū)分出“宗親”（父系親屬）

和“姻親”（母系親屬）兩大部分。（錢杭，1994：77）這種區(qū)分不但

決定了家族的組織方式和親屬間的親疏遠近關(guān)系，而且在很大程度上

決定了婚姻形態(tài)和家庭財產(chǎn)的占有和分配方式。雖然在1949年以后,

公開的家族組織已經(jīng)不存，但這套家族化的安排卻總是隱約可見。而

在今天，即使是在家族制度并未恢復(fù)的地方，宗法意識也始終是影響

鄉(xiāng)民婚姻安排和家庭制度的重要因素之一。農(nóng)民的生育行為，尤其是

他（她）們對子嗣的熱望，無疑包含了強烈的傳宗接代的動機。［15］

（李銀河，1994：121-40）婚姻上甚為普遍的“從夫居”也反映了同樣

的意識形態(tài)。盡管《婚姻法》強調(diào)男女平等，在落戶相關(guān)問題上一視

同仁，而且夫落婦家（所謂“倒插門”）的現(xiàn)象也是古已有之，但在一

般人看來，入贅畢竟不是婚姻的正道，因此，贅婿事實上往往受人賤

視。值得注意的是，由于鄉(xiāng)民的福利和利益分配主要以村為單位，今

天在許多地方，“從夫居”的婚姻形態(tài)被進一步制度？晌恢擲

娣峙沫囊調(diào)尊#廠哈攏T飲錦箍梢運潮閭賦解按臃蚓印彼

淖詵u勰睿腫綽涅恍「V謀卜。窒寬縝狼住11.檳詩考^16］等有

關(guān)。也是因為普遍存在的出嫁女即是夫家人的觀念，正式法律賦予婦

女的與男子平等的離婚權(quán)利便不能不打上折扣。［17］此外，受宗法觀

念影響，出嫁女不參加繼承，寡婦再嫁不能帶走“夫家’財產(chǎn)，甚至,

寡婦改嫁遭到夫家阻撓，諸如此類情形在鄉(xiāng)間也不少見。［18］自然,

以上關(guān)于當(dāng)代中國鄉(xiāng)村社會中社會組織、行為規(guī)范和鄉(xiāng)土知識的描述

遠非所謂民間知識和民間秩序的完整圖象，而且，表現(xiàn)于家族組織、

村規(guī)民約以及非正式的婚姻和家庭制度中的特點也不足以揭示民間

秩序的全部特征。盡管如此，它們確實表明，一個不同于正式制度所

構(gòu)想和構(gòu)建的鄉(xiāng)村社會的秩序是存在的。我把這種秩序稱之為“民間

的”，并不是因為相信這種秩序是在國家正式制度之外而且是不受其

影響?yīng)毩⒋嬖诘模且驗檫@種秩序在很大程度上先于正式制度，并

且多少是在其有效控制之外生成和發(fā)展的。就以目前的情形來說，正

式司法制度在鄉(xiāng)村社會的派出機構(gòu)：負責(zé)審判事務(wù)的人民法庭，和擔(dān)

任基層政權(quán)司法行政工作、指導(dǎo)民間調(diào)解活動的司法助理員，本身就

難以勝任被指派給它們的繁重工作。正如一些報告和調(diào)查所表明的那

樣，相對于鄉(xiāng)村法律事務(wù)的繁復(fù)和龐雜，這些基層司法機構(gòu)無論在人

員配備、專業(yè)素質(zhì)還是在財政力量方面都明顯地不足。［19］這種正式

司法制度“供給”上的不足，反過來抑制了民間對正式法律的相關(guān)需求,

同時也使政府不得不更多地依賴于民間調(diào)解來解決所謂民間糾紛。［2

0］相關(guān)問題是，民間調(diào)解所依循的原則，更多地不是出于國家的法律

和政策，而是鄉(xiāng)土社會日常生活的內(nèi)在邏輯，是鄉(xiāng)民們所了解、熟習(xí)、

接受乃至于視為當(dāng)然的知識。事實上，主要是通過宣傳和普及等方式

自上而下灌輸給鄉(xiāng)民的國家法律，遠未內(nèi)化為鄉(xiāng)民自己的知識，而這

些令鄉(xiāng)民感覺陌生的新知識，也未必都是指導(dǎo)他們生活和解決他們相

關(guān)問題的有效指南。因為所謂民間糾紛，無非有關(guān)婚姻、家庭、贍養(yǎng)、

撫養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、經(jīng)營

以及角毆、傷害、損害賠償?shù)?，它們大多發(fā)生在家庭內(nèi)部和鄰里之間，

換言之，發(fā)生在沒有陌生人的社區(qū)共同體當(dāng)中。這種共同體不但以信

息的共享為其特征，而且其成員基本上擁有同一種知識，受制于同一

種生活邏輯，在這種意義上，當(dāng)事人和調(diào)解人之間的差別并不重要。

對他們來說，國家法律所代表的不但是另一種知識，而且，至少在許

多場合，是一種異己的和難以理解的知識。這當(dāng)然不是說，鄉(xiāng)村？緇

噪畋舊硼峭曷摹?宰愕模才牘曳傻慕槿瑞。售矗很斕

南繽遼緇嶂揮性諳執(zhí)壹捌涔嫉納緇笆觀口謀塵爸虜攀強梢

岳斫猿模遙詒熱緡寰酶母錯圖跚嵯卜建旱R煥轡侍饃希

卜衩嵌哉吠哂形榷M院涂剎僮庵緣那苛以竿舊硬褪且恢侄

苑傻囊蟆21］只是，這并不是相關(guān)問題的全部。事實是，農(nóng)民

們真正需要的法律救濟，政府往往不能夠及時地提供；國家施于農(nóng)村

的法律，未必都切合于農(nóng)村的實際。［22］更不必說，基層政權(quán)和司法

中的種種腐敗降低了法律的權(quán)威性和可信度；農(nóng)民們固有的法律觀念

也常常阻礙他們?nèi)ソ咏降姆?。?3］更根本的相關(guān)問題在于，在

一個仍然保有若干鄉(xiāng)土社會特征的社區(qū)里面，日常生活所固有的邏輯,

與體現(xiàn)于一種處處以個人為單位的現(xiàn)代法律中的邏輯，這二者之間往

往不相契合（且不說在歷史淵源上，所謂現(xiàn)代法律還是一套外來的知

識和制度），以至后者在許多方面不能夠很好地滿足農(nóng)民的需要和解

決他們的相關(guān)問題。［24］也許，我們可以把上面討論的現(xiàn)象簡單地概

括為秩序的多元化。這種秩序的多元化令人信服地表明了當(dāng)代中國社

會的復(fù)雜性：發(fā)展的不平衡和內(nèi)在的不同一性。同時它也表明，一個

世紀以來國家政權(quán)滲入、改造和控制鄉(xiāng)村社會的努力遠未獲得成功。

四、民刑之間：多種知識和多重秩序

雖然在理論上可以說，國家權(quán)力深入社會基層、正式制度取代非

正式制度，以及國家法律進入鄉(xiāng)村社會，乃是國家政權(quán)建設(shè)過程中的

不同側(cè)面。但是嚴格說來，國家正式法律大規(guī)模地進入鄉(xiāng)村社會主要

是1980年代以后的事情。因此，我們今天可以在嚴格的法律意義上

觀察正式制度與非正式制度之間的互動。

如前所述，近代以來的所謂國家政權(quán)建設(shè)，同時也是一個建立新

的知識形態(tài)，并且確立其支配地位的過程。在這一過程中，現(xiàn)代法律

制度扮演著重要角色，因為它不僅是新型國家實現(xiàn)上述目標的一個不

可或缺的工具，而且其本身就是這種新的知識形態(tài)的一個重要部分。

著眼于這一點，我們理應(yīng)把制度、法律和權(quán)力上的沖突同時看作是知

識上的沖突。當(dāng)然，這并不是一個全新的話題。在以往，代表不同類

型知識的制度和傳統(tǒng)的競勝實際上不絕于史。不過，今天這種國家一

方面力圖使自己區(qū)別于社會，另一方面又試圖深入并且控制整個社會

的情形，在中國歷史上可以說從未發(fā)生。因為同樣的歷史原因，正式

制度與非正式制度、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間在知識上的分歧和對立，在

過去也從來沒有達到今天這樣的程度。就法律而言，現(xiàn)行這套在過去

一個世紀里建立起來、又在最近十幾年中重新得到強化的法律制度，

無疑是建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)上面。對于鄉(xiāng)土社會中的人來

說，這套知識即使在表面上也是難以理解的。它不但包括大量非生活

化的和費解的術(shù)語，而且還有許多武斷的分類。民事與刑事的劃分就

是其中之一。在1989年通過和頒布的《人民調(diào)解委員會組織條例》

中，人民調(diào)解委員會的任務(wù)被規(guī)定為“調(diào)解民間糾紛”。（第五條）根

據(jù)官方的解釋，所謂民間糾紛指的是得依《民法通則》規(guī)定的“民事

方式方法’加以調(diào)解的糾紛。（魯堅，1989）這樣，不僅刑事案件，

而且治安管理管控案件，都被明確地排除于民間糾紛的調(diào)解范圍之外。

［25］然而，對于鄉(xiāng)民來說，在所謂民事、刑事和治安管理管控之間所

作的區(qū)分常常是令人費解的，不僅如此，在有些情況下，這樣做的結(jié)

果還可能有悖于情理。事實上，即使無意違反國法，人們也往往因為

不能夠掌握法定的標準和界線，而不自覺地混淆了民事、刑事以及治

安管理管控之間的分界。這無疑是現(xiàn)實中許多刑事案件被以民事方式

方法解決（所謂“刑轉(zhuǎn)民”）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊

場合，采取這種以民事方式方法解決刑事案件作法的，不僅是普通民

眾，而且是有義務(wù)維護正式法律制度的國家司法機構(gòu)。后者之所以如

此，部分是因為存在我們所謂民間秩序的緣故，部分則是由國家基于

某種考慮而采取的特殊司法政策所促成。這方面最典型的事例主要發(fā)

生在“少數(shù)民族”地區(qū)。歷史上，以特殊的法律政令區(qū)別性地對待諸邊

疆民族，乃是中央政府慣常的作法。（梁治平，1997b）這種傳統(tǒng)一

直延續(xù)至今。根據(jù)現(xiàn)行法律，全國設(shè)有內(nèi)蒙古、寧夏、新疆、西藏和

廣西共五個民族自治區(qū)，貴州、云南、青海等省還設(shè)有多個民族自治

州（縣）。這些民族自治區(qū)域在施行國家統(tǒng)一的法律政令之外，依法

得制定適合于本地區(qū)的變通條例或者補充規(guī)定。［26］除此之外，中央

政府還在不同時期針對這些地區(qū)發(fā)布特別的政策和指示，它們對于當(dāng)

地社會生活和司法實踐的影響尤其顯著。［27］原則上，少數(shù)民族地區(qū)

的法律實踐既要維護國家法制的統(tǒng)一，又要照顧所謂民族特點，而這

多少意味著存在一個法律上的自由裁量空間。事實上，從一些實際的

項目案例來看，地方司法機構(gòu)不但明確地意識到了這一點，而且力圖

在可能的范圍之內(nèi)將其實踐原則化和制度化。比如，在貴州省人民檢

察院研究室編寫的一份項目案例材料中，“照顧民族特點”的特殊案件

主要被分為兩種情況。一種是刑法規(guī)定為犯罪，而不以犯罪論處；另

一種同樣是刑法規(guī)定為犯罪，但在處理時予以從輕或減輕。在這兩種

情況當(dāng)中，都采用了“民族地區(qū)的特殊性”和“社會危害性”的標準。所

謂“民族特殊性”，指的是少數(shù)民族特有的生產(chǎn)和生活方式、宗教信仰、

道德意識、風(fēng)俗習(xí)慣等。與這種特殊性相關(guān)而不具明顯“社會危害性”

的案件包括比如，刑法（按指1997年修訂以前的刑法，下同）第1

12條規(guī)定的非法制造、買賣槍支罪，第117條規(guī)定的包括白銀買賣

在內(nèi)的投機倒把罪。因為在這些地區(qū)，青年男子佩帶土槍、婦女佩帶

白銀的風(fēng)俗甚為普遍，一般制造？燎購?fù)孪夦∽夷行未不衣栍?/p>

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鳩男刀返取6雜謖飲喟訃痙a潢ClR源憂峰蚣跚崇碧頡

#白渡偈裕逢厥貓咐治觥罰？988：10-1,97-9。以下簡稱《項目

案例分析》）下面是該省檢察機關(guān)以民事方式方法解決刑事案件的幾

個實例。

［項目案例一］:

1985年元月，惠水縣甲斗村村民陳永光之母病故。依該地布依

族風(fēng)俗，凡老人去世，皆須擊銅鼓辦喪事。陳永光遂托其族兄陳永興

（屬惠水縣中坡村）向毗鄰的田壩村借得該村公用銅鼓。喪事辦完后,

銅鼓仍由陳永興歸還田壩村，并按規(guī)定支付銅鼓租金。兩個月后，田

壩村羅某等人以銅鼓“聲音有變，不是原物”等因，認為該銅鼓在被借

用過程中遭調(diào)換，遂向陳永興等索要“原物”，但陳永興等堅持銅鼓系

原物，未曾掉換。雙方因此發(fā)生糾紛。1985年2月23日，田壩村1

3人到陳永興家吃住，24日，該村又有80余人涌入陳永興家，殺死

陳家豬一頭，并將陳家儲藏食物取出任意食用，之后，抬走陳家棺木

若干，還將陳家三間房子封存，并挾持陳永興之父陳文開作人質(zhì)?；?/p>

水縣檢察院認為，田壩村村民聚眾侵犯陳永興住宅，是嚴重的違法犯

罪行為，但考慮到此案系發(fā)生在兩縣交界地少數(shù)民族內(nèi)部的糾紛，為

民族地區(qū)的安定團結(jié)計，不宜作犯罪案件處理。最后，通過調(diào)解，雙

方達成協(xié)議：田壩村承認其抄家、殺豬、封房等行為違法，愿意向陳

家賠禮道歉，賠償損失，歸還棺木，并保證將來不再發(fā)生類似情況。

陳永興則對田壩村的行為表示諒解。（《項目案例分析》，1988：5

7-9）

［項目案例二］:

1980年，吳世華（時年16）與同村女子王亨桂（時年14）由

父母安排按當(dāng)?shù)兀ǘ弊澹┝?xí)俗訂婚，以后兩家經(jīng)常往來。1982年王

父病故，吳某按當(dāng)?shù)亓?xí)俗送禮祭奠，并在農(nóng)忙時到王家?guī)兔Ω苫睢?

983年，吳某又依當(dāng)?shù)亓?xí)俗給王家送彩禮。1985年后，王某與本縣

楊某戀愛，之后，又通過中間人石某到楊家“看屋”。1986年，王某自

愿到楊家與楊某同居。

吳某得知王某出走后，曾先后三次去王家問其去向，王母均假稱

不知。后吳某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍說不知，

吳某等便將黃牛一頭、豬二頭拉走，并揚言捆吊王母。王母見狀害怕，

便說去問石某。吳某等即隨王母涌入石家，以石拐賣婦女為由，將石

某的一頭豬殺死，并撬鎖入室取食，走時還牽走石某水牛一頭。次日，

吳某又邀約10余人到石家挑走稻谷200余斤。

該案發(fā)生后，王亨桂即向縣法院提出控告。經(jīng)調(diào)解，雙方達成如

下協(xié)議：1、王某退還被告人吳某訂婚后所花費的錢財900元；2、

吳某就其打壞的王家板壁賠償15元；3、吳某賠償王家兩頭豬款13

9元；4、吳某退還王家小黃牛一頭，并出大米100斤給王母作營養(yǎng)

補償。

關(guān)于吳某邀人至石家殺豬拉牛所造成的糾紛，區(qū)法庭召集雙方進

行調(diào)解，終因雙方各持己見而失敗。后，該案被轉(zhuǎn)至雙方當(dāng)事人所在

的鄉(xiāng)政府調(diào)解。經(jīng)四次協(xié)商，鄉(xiāng)政府提出三條解決意見：1、石某明

知王某已與吳某訂婚，而在其未解除婚約以前充當(dāng)介紹人，應(yīng)受社會

輿論譴責(zé)，并負一定經(jīng)濟責(zé)任。吳某帶人在石家殺豬吃酒所造成的損

失不再補償；2、吳某強牽水牛一頭應(yīng)予退還，飼養(yǎng)誤工費用不再補

償；3、王某朝三暮四，違背社會道德，應(yīng)受批評。吳某對此調(diào)解不

服，鄉(xiāng)政府遂將該案移送司法機關(guān)處理。

縣公安機關(guān)根據(jù)鄉(xiāng)政府移送的材料立案偵察后，以吳某犯有非法

侵入他人住宅罪和搶劫罪向縣檢察院呈捕。該檢察院認為，王某在未

解除婚約且未經(jīng)登記結(jié)婚之前即與他人同居，其行為已經(jīng)違法。被告

吳某得知王某與他人同居后，邀約房族人去牽牛殺豬、毀壞他人財物,

是由于當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族舊的風(fēng)俗習(xí)慣而引起的違法行為，不應(yīng)作犯罪處

理，因此不批準逮捕。（《項目案例分析》，1988：60-3）

［項目案例三］:

臺江縣巫梭村苗族婦女李格略自1970年代以來，長期被當(dāng)?shù)卮?/p>

民認為“不干凈，有釀鬼”（即具有某種致人生病的魔力）。寨上家禽

家畜瘟死、小孩得病等都被認為是其“放鬼”所致。1986年3月6日，

村民李王耶以其子病重系李格略“放釀鬼”所致，邀人闖入李家，毀壞

其財物，并將其強拉至自己家中為病人“收鬼”。其間，李王耶將李格

略的頭巾、木梳丟進火坑燒毀，并毆打李格略致其數(shù)次昏迷。恰在此

時，病人死亡，李王耶更加氣憤，遂帶領(lǐng)村民多人將李格略兩間房屋

及室內(nèi)家具全部砸毀，搶走雞10只，并將李家四個小孩趕出家門。

臺江縣公安局接到鄉(xiāng)政府報告后，即派員前去傳訊李王耶。然而,

公務(wù)人員到達巫梭村時卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信

小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不認為毀壞其房屋有罪。村干

部也建議先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后張光林（李格略之夫）

家在這里更住不安”。

鑒于上述情況，縣委派出縣鄉(xiāng)聯(lián)合工作組深入該村開展工作。經(jīng)

過5天的說服和宣傳工作，李王耶等主動向受害人賠禮道歉。工作組

又組織村民將被毀房屋修復(fù)一新。最后，雙方擺酒和好。（《項目案

例分析》,1988：66-8）

［項目案例四卜

松桃苗族自治縣古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育，于1

980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀漸疏遠其妻，且對

其有虐待行為。后，龍季姐向法院提起訴訟，賀祥春被判有期徒刑2

年，龍玉女被判有期徒刑2年，緩刑2年。

賀祥春勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀生下一子。賀刑滿

釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀一夫妻關(guān)系共同生活。龍季

姐見此，即訴請法院與賀離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以

累犯從重處罰賀祥春。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解

后，經(jīng)反復(fù)研究，決定不以犯罪論處。經(jīng)調(diào)解，石某撤回起訴，并與

龍玉女離婚；龍季姐亦與賀某離婚；賀與龍玉女則補辦了結(jié)婚手續(xù)。

（《項目案例分析》，1988：76-7）

在這些項目案例之外，項目案例搜集者的“評析”也很值得注意。

“評析皆先指出了有關(guān)案件所涉及的民族地區(qū)的特殊性。比如在“項目

案例二”中，“特殊性”在于，當(dāng)?shù)囟弊迕癖娫诨橐鱿嚓P(guān)問題上大多“從

俗不從法”，男女青年只要按當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)俗確定婚姻關(guān)系后，雙方都

不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚眾到其家中牽牛殺豬、毀壞財物，

皆被認為理所當(dāng)然。（《項目案例分析》，1988：62-3）在“項目案

例四”中，“特殊性”表現(xiàn)在，當(dāng)?shù)孛缛艘远嘧訛椤袄咸鞝敗钡亩髻n，視無

后為“祖宗”失德，以至無子之家受人歧視。這是當(dāng)?shù)刂鼗楝F(xiàn)象較為普

遍的主要原因。在該案中，龍季姐對賀某的納妾行為開始也并不反對,

只是在賀某對自己有虐待行為后才行控告。［28］（《項目案例分析》，

1988：78）在此基礎(chǔ)之上，“評析'進一步分析了每一具體處置的妥當(dāng)

性。這時，國家法律的統(tǒng)一性與民族地區(qū)特殊性之間的適當(dāng)平衡成為

判斷的基準之一。在對'項目案例四”的分析中，“評析”指出，該案第

一次處理時量刑甚重，似乎更多考慮法律的統(tǒng)一性，對特殊性照顧不

夠；第二次處理本應(yīng)從嚴，但只作調(diào)解處理，又有遷就被告人累犯行

為之虞。倚輕倚重，未盡妥當(dāng)。（《項目案例分析》，1988：78-9）

“項目案例一”涉及兩縣三村，辦案人員依靠兩地黨委，工作認真細致,

成功地維護了兩地的民族團結(jié)。"項目案例三”中，縣委工作組沒有簡

單地“依法追究”被告人刑事責(zé)任，而是通過說服教育，使當(dāng)事人主動

向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進了民族團結(jié)，這種效果是單

純追究一兩個人的刑事責(zé)任所無法比擬的。（《項目案例分析》，1

988：68-9）不過，在這兩個案件中，被告人確實都觸犯了刑律，因

此，“評析”認為，如果能在認定被告人犯罪的基礎(chǔ)上再行從寬，則更

符合“堅持法制的統(tǒng)一性和兼顧民族地區(qū)的特殊性這一基本原則”。

（《項目案例分析》，1988：69,60）從相關(guān)技術(shù)上說，這里所謂“認

定犯罪”主要是指當(dāng)時法律所規(guī)定的“免予起訴”措施。實際上，同一材

料中收集的許多其他項目案例正是這樣處理的。（《項目案例分析》，

1988：28,47,51,64,75,81等）不過，“免予起訴”雖然在法律

上造成了罪與非罪的重大區(qū)分，但在當(dāng)事人的認知世界中，它可能完

全不具有同樣的意義。無論如何，這里只有說服、教育和調(diào)解，而沒

有逮捕、關(guān)押和刑罰。因此，不管有意還是無意，司法機關(guān)利用“免

予起訴”這一相關(guān)技術(shù)，巧妙地避開了兩種制度和兩種知識之間的正

面沖突。［29］當(dāng)然，要在兩種不同的規(guī)范性知識之間維持平衡，并不

總是一件容易的事情。一批來自青海藏區(qū)的案件表明，即使是那些在

我們看來最明確無誤的重大犯？錚熱縝考穢⑸撕蟬期室饃比耍

證煌納緇嶗饃部梢雜脅煌囊庖搴徒馀靄旅臺災(zāi)烈骨介土街植

煌姆捎脛刃蟒惺奔負疏遣豢贍芳摹?/P>

［項目案例五］:

被告人拉白，男，藏族，42歲，青海省海南藏族自治州同德縣

唐干鄉(xiāng)牧民。

該被告人拉白于1981年9月29日將本村少女才讓太（14歲）

強奸。同德縣人民法院審理此案后判處拉白拘役6個月。宣判后，同

德縣人民檢察院以“量刑畸輕”向海南藏族自治州中級人民法院提出

抗訴。該中級人民法院審理后改判拉白有期徒刑3年。

拉白被判刑后，當(dāng)?shù)厝罕姺从痴f：“把拉白判刑，太冤枉了，如

果抓個丫頭耍一耍，都判刑，在草灘上這樣的事太多了?！薄斑@個女的

（才讓太）是個妖魔”云云。不少人不但不同情被害人，反而使她抬

不起頭，很難嫁人。（張濟民，1993：235-6）

［項目案例六］:

被告人才夫旦，男，藏族，16歲，青海省海南自治州共和縣牧

民。

該被告人才夫旦于1982年農(nóng)歷正月某夜，在16歲的女牧民來

毛吉帳房內(nèi)吃了包子后，欲同幫毛吉發(fā)生性關(guān)系，遭其拒絕。事后，

雜毛吉將此事告訴其他牧民，致被告人受人嘲笑，因此心懷不滿，意

欲報復(fù)。同年4月4日，才夫旦放牧?xí)r與雜毛吉相遇。呆毛吉向被告

人喊“吃包子”，后者覺得受到嘲弄，便向雜毛吉追去。之后，兩人發(fā)

生撕打。其間，被告人用石塊猛砸雜毛吉面部、頭部和胸部等處，致

其當(dāng)場死亡。

被告人才夫旦被依法逮捕后，被害人的父親、親屬以及部落群眾

20余人，聯(lián)名寫信給有關(guān)部門，要求釋放才夫旦，并按當(dāng)?shù)亓?xí)慣以

賠命價方式處理此案。信中說：“認識的部落和睦平安的需要，被害

人家的愿望以及部落內(nèi)眾人的心愿，鄭重聲明，請求寬大處理、釋放

才夫旦”；“經(jīng)長輩及親友的開導(dǎo)，認識到今天及后代人之間需要和睦

團結(jié)，友愛安定……，請求釋放才夫旦還家”。同時，經(jīng)村里老人調(diào)

解，被告人才夫旦家先后賠償被害人家牛39頭、馬3匹。

后，海南藏族自治州中級人民法院以故意殺人罪從輕判處被告人

才夫旦有期徒刑10年。該判決執(zhí)行后，州、縣檢察院在調(diào)查中了解

到，被害人親屬以及當(dāng)?shù)啬撩窈突鶎痈刹科毡檎J為，按照風(fēng)俗習(xí)慣處

理，賠償了命價，就消除了矛盾，今后不會世代結(jié)冤，因此仍要求釋

放才夫旦。（張濟民，1993：178-80）

［項目案例七］:

被告人鬧者，男，26歲，青海省果洛藏族自治州甘德縣青珍公

社牧民。

被告人鬧者于1978年10月16日被生產(chǎn)隊派遣看守草山。當(dāng)日，

鬧者與另一牧民才秀因牲畜吃草相關(guān)問題發(fā)生爭執(zhí)。其間，才秀用木

棒擊打鬧者頭部，鬧者則以刀刺中才秀左肩及左胸，致其傷重死亡。

案發(fā)后，被告人鬧者投案自首。經(jīng)審理（再審），甘德縣人民法

院以故意傷害（致人死亡）罪判處鬧者有期徒刑3年。

1981年2月25日，鬧者獲假釋出獄。被害人親屬（3人）聞訊

后攜刀前往縣城，見到鬧者即持刀追殺，致鬧者逃回縣公安局看守所,

不敢出門。次日，鬧者的母親拿現(xiàn)金100元到被害人家求情，后來

又請宗教人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)解，并賠償“命價”6000元,

被害人親屬方才罷休。（張濟民，1993：205-6）

“項目案例五”表明，正式法上關(guān)于“強奸”的定義與當(dāng)?shù)厝怂鶕碛?/p>

的規(guī)范性知識并不相合，以至人們難以理解和接受依據(jù)國家法律所作

的處理，甚而歸咎于“受害人”及其家人，致使他（她）們受到新的傷

害。［30］而在“項目案例六”和“項