對電視直銷廣告中違法行為的法律規(guī)制問題研究

對電視直銷廣告中違法行為的法律規(guī)制問題研究摘要：電視直銷廣告是一種借助電視臺的影響，通過多種藝術手段，詳盡完備的對商品和服務進行宣傳推銷的廣告形式。電視直銷廣告在快速發(fā)展過程中存在許多違法行為，如果不加強監(jiān)督、管理和引導，它最終將走向衰弱。本文結合相關案例，從我國電視直銷廣告的現(xiàn)狀入手，分析電視直銷廣告違法行為及其產生原因，借鑒國外相關規(guī)定，探討解決問題的主要措施及途徑，完善我國電視直銷廣告相應法規(guī)和監(jiān)管等措施是促進我國電視直銷行業(yè)進一步發(fā)展的關鍵問題。關鍵詞：電視直銷廣告；虛假廣告；法律規(guī)則；一、引言自從1992年電視直銷進入中國以來,該種新型營銷方式以其快捷、便利的特點贏得廣大消費者的青睞,并紛紛選擇這種方式,希望在最短的時間內得到最新的產品。但是,隨著這種營銷方式的逐漸普及和深入,其引發(fā)的投訴量也在不斷上升。2001年9月上旬,某省執(zhí)法部門對該省地級以上市30個主要電視頻道進行了一次電視廣告的集中檢查,結果發(fā)現(xiàn)電視直銷廣告違法問題較多,虛假違法電視直銷廣告占違法廣告總數的61%。針對消費者對電視直銷廣告投訴反映的情況,廣東省消委會近期組織對廣東省和廣州市部分電視頻道的電視直銷廣告進行了一次專項調查。在這次調查中,他們發(fā)現(xiàn)當前許多電視直銷廣告違反了《廣告法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定,進行虛假、夸大的宣傳,嚴重誤導消費者,損害了消費者的合法權益。中國新聞網，“不可輕信電視直銷廣告的宣傳，以免自身權益受到損害”，2001年11月152009年9月22日，國家工商總局發(fā)布違法廣告公告，稱國家工商總局對28家省、自治區(qū)、直轄市電視臺衛(wèi)視頻道播放的電視直銷廣告的集中監(jiān)測結果顯示，共有58個產品的電視直銷廣告涉嫌違法，其中，17例電視直銷廣告涉嫌嚴重違法，主要集中在減肥、祛疤、以及宣稱治療疾病的普通用品和保健食品等方面。時隔兩個月，國家工商總局又于11月17日，對內蒙古衛(wèi)視發(fā)布的康倍腰椎挺等工商總局廣告監(jiān)督管理司：《國家工商總局發(fā)布電視直銷違法廣告公告(工商廣公字[2009]7號)》二、電視直銷廣告相關定義（一）什么是電視直銷電視直銷，就是由廠家或者代理商直接操作，以電視為載體，集宣傳、組織、銷售于一體，有情節(jié)，有故事，經過精心設計和包裝，既含信息，又有廣告，欣賞性娛樂性較強的社會商業(yè)性活動。該類直銷節(jié)目一般選在收視率較高的頻道和非黃金時段插播。（二）電視直銷區(qū)別于直銷、電視購物按照國務院公布的《直銷管理條例》規(guī)定，所稱直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。所稱直銷企業(yè)，是指依照本條例規(guī)定經批準采取直銷方式銷售產品的企業(yè)。所稱直銷員，是指在固定營業(yè)場所之外將產品直接推銷給消費者的人員。從直銷的定義可以看出，電視直銷與直銷是不同：1．直銷是需要在國家商務部門備案并經過審批開辦的，而電視直銷企業(yè)則不需要如此煩雜的手續(xù)；2．直銷是直銷員開展的一種與消費者面對面的互動的銷售過程，而電視直銷只是電視直銷企業(yè)通過電視這一媒介進行的單方的影響消費者消費導向的新型銷售行為；3．是根據《直銷管理條例》商務部門和工商部門是直銷企業(yè)的監(jiān)管部門，并且根據直銷企業(yè)建立的條件而言，需要完備的條件，但是對于電視直銷企業(yè)而言則無此方面的要求。所以，電視直銷是不同于直銷的一種新型的銷售方式。逃避責任,比如某產品訂購電話是廣州的,收據上的公司名稱卻是上海的,銷售主體本身就不一致,難以判斷誰是真正的責任方。加上區(qū)域限制,調解也相當困難,消費者的合法權益也得不到保障。鐘靖：“解讀電視直銷廣告的信任危機”，《湘潭師范學院學報(社會科學版)》，2009年3月第二期。從以上幾點內容,可以看出電視直銷廣告在操作和宣傳過程中出現(xiàn)了很多違反了我們國家《廣告法》、《消費者權益保護法》和國家工商管理條例的行為,這些因素的存在就會對消費者的經濟利益和消費心理造成不良的影響。2．廣告主唯利是圖，缺乏誠信意識。隨著市場經濟的發(fā)展，商家為了追求利益最大化。廣告作為一種能影響社會消費導向的傳播行為，在廣告主眼里變成了單純追求經濟利益的宣傳工具。在這種觀念的指引下，很多廣告主迷失了傳統(tǒng)的誠信經營美德，社會道德淪喪，這在電視直銷廣告中體現(xiàn)得尤為明顯。在我國電視直銷中，我們很難看到以品牌經營為目的的產品，大部分都是具有高更新?lián)Q代率的新奇產品，許多廣告主為了賺取一時的眼前利益，不惜利用違法廣告欺騙、誤導消費者?！叭彰腊住?、“七日減肥”、“十日增高”、“三十分鐘見效”等虛假承諾在電視直銷廣告中比比皆是。電視直銷廣告主拋棄誠信大肆違法的行為，無異于竭澤而漁，不僅葬送了自己的商業(yè)信譽，還使整個行業(yè)的發(fā)展深陷危機。企業(yè)和電視臺對利潤的追求是直銷廣告火爆的主要原因。據調查數據顯示，2007年全國各大衛(wèi)視針對電視購物節(jié)目的收費，每分均價在2700元左右。電視直銷廣告每段節(jié)目時間在10分鐘左右，按全國均價來算，電視臺每段廣告收入27000元，幾段不同產品的直銷廣告輪流滾動播出對電視臺而言是一筆不小收入。同時，電視臺違法發(fā)布電視直銷廣告的成本很低。從《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第26、27、28條的規(guī)定可以看出，電視臺如果明知是違法廣告而發(fā)布的，最高就承擔2萬元的罰款電視媒體不盡審查義務，承擔責任規(guī)定較輕。《廣告法》第二十七條中明確規(guī)定了電視媒體的審查義務，并在第三十八條中規(guī)定了相應的法律責任，但實際執(zhí)行的效果卻差強人意。隨著電視媒體的商業(yè)化程度不斷提高，經濟利益的誘惑逐漸侵蝕了其對受眾應有的社會責任。為了在有限的廣告市場中爭得更多的份額，一些電視媒體不惜放棄原則，置國家的法律法規(guī)和職業(yè)道德于不顧，擅自降低廣告審查標準，致使違法電視直銷廣告肆虐。例如，“最好”、“最佳”、“第一”等絕對化語言在我國是被明令禁止的，但在電視直銷廣告中卻能輕易通過審查，頻現(xiàn)于熒屏。除此之外，電視媒體敢于鋌而走險，不盡審查義務，《廣告法》規(guī)定的法律責任較輕也是一方面原因，《廣告法》第34、35、38條，《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第25條，對電視臺發(fā)布廣告時的法律責任和義務作了以下規(guī)定：證照審查義務，禁止廣告虛假義務，對廣告業(yè)務承接進行登記義務。在廣告主、電視臺、消費者三方中，作為大眾信息渠道的電視臺較之普通消費者來說有更豐富、專業(yè)的廣告知識，有義務和能力審核廣告主產品或服務的真實性，而現(xiàn)行廣告法規(guī)定電視臺僅在廣告虛假仍發(fā)布時才承擔連帶責任是不合理的。行業(yè)自律機制不完善，政府監(jiān)管缺失在我國，電視直銷廣告行業(yè)自律機制的不完善以及政府監(jiān)管的缺失，在一定程度上縱容了違法電視直銷廣告的泛濫。行業(yè)自律作為彌補政府監(jiān)管不足的一種重要手段，對維護良好的廣告市場秩序具有重要作用。美國電視直銷業(yè)能夠如此健康地迅速發(fā)展，其行業(yè)自律組織功不可沒。我國電視直銷業(yè)也有類似的行業(yè)協(xié)會，一個是各省市電視臺系統(tǒng)的“中國廣告協(xié)會電視購物協(xié)作會”，另一個是帝威斯系統(tǒng)的“中國物資流通協(xié)會電視直銷管理部”，但雙方都不具備規(guī)范全國各直銷公司行業(yè)行為的權威性。且兩個協(xié)會之間管理制度的混亂，分工不明?！稄V告法》第六條規(guī)定：縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關。然而，在行政機關日趨精簡的背景下，工商行政管理機構的執(zhí)法資源極為有限，尤其是對應接不暇的電視直銷廣告，更是疲于應對。對于違法情節(jié)輕微、消費者反應不太強烈的違法廣告，廣告監(jiān)管部門囿于緊張的執(zhí)法資源往往會選擇放棄執(zhí)法。此外，廣告產品涉及的領域特別廣泛，有些違法廣告會同時觸犯數個相關法律，形成交叉違法現(xiàn)象，需要各行政執(zhí)法部門協(xié)調監(jiān)管。但是，在實際執(zhí)法中，工商行政管理機構與廣播影視部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等缺乏有效的配合，致使許多違法電視直銷廣告能夠輕易逃避監(jiān)管，長期逍遙法外。消費者缺乏法律意識?，F(xiàn)今，電視直銷廣告宣傳的很多觀點消費者根本無從求證，而且基本上同一種產品，即使上當，也很少有人愿意花時間去指正。即便是投訴，很多消費者也會因為繁瑣的投訴過程而退縮，寧愿自己吃個啞巴虧。這一心理也助長了商家能騙一個是一個的僥幸心理，使得虛假電視直銷廣告越來越多。四、完善我國電視直銷廣告相應法律規(guī)制和監(jiān)管制度事前法律規(guī)制首先，制定專門的電視直銷法，填補電視直銷監(jiān)管的法律空白通過法律給電視直銷下一個明確的定義，疏導目前企業(yè)忙打“擦邊球”的情況，讓行業(yè)自律，讓消費者的權益保護有章可循。其次，通過立法明確規(guī)定市場準入門檻，加強電視直銷企業(yè)售后服務為了規(guī)范電視直銷行為，一個方面是要提升電視直銷企業(yè)的準入門檻，對于其注冊資金、銷售的產品是否符合國家標準等等進行嚴格的審核，并且為了保障消費者的合法權益，可以考慮借鑒《直銷管理條例》中對企業(yè)設立時規(guī)定交納“電視直銷企業(yè)銷售保障金”的規(guī)定，該保障金的主要用途就是規(guī)范企業(yè)營銷行為，為消費者牟取合法權益作最終保障，如果經過有關監(jiān)管部門證實的確是存在欺詐、銷售不合格、三無產品給消費者帶來損失的，并且電視直銷企業(yè)拒絕進行售后賠償的，可以考慮經過特定程序從該保障金中支付消費者賠償金；另一個方面就是電視直銷企業(yè)在開展電視直銷行為的同時，必須同時公布在本地區(qū)的有效的經過工商部門或者消費者協(xié)會備案的售后服務店鋪地址，接受消費者的售后服務需求。最好，制定規(guī)范電視直銷廣告的條文，切實抓好電視直銷廣告的統(tǒng)一管理，提供公信力。按照我國《廣告法》及其他相關法律法規(guī)，廣告必須經過嚴格的審批才能播出。廣告客戶必須持批文的原件才能到電視臺做廣告，廣告內容也必須與送審內容完全一致。這樣才能建立誠信機制，建立電視廣告的公信力機制。（二）做好事后救濟，確定各方責任主體的歸責制度第一，通過立法加強對電視媒介的監(jiān)管，明確電視媒介的無過錯責任原則。既然，通過法律賦予工商部門和廣電部門監(jiān)管權力。工商部門就可以聯(lián)合廣電部門加強對開辦電視直銷節(jié)目，提供電視播放平臺的電視臺的監(jiān)管。我國現(xiàn)行的廣告法中對于電視媒介責任采用過錯責任原則的規(guī)定是十分不合理的。事實上，國外的司法實踐中均將虛假廣告集中的媒介責任設定為無過錯責任。如在英國的媒介法規(guī)定：確保廣告的真實性的責任由發(fā)布該廣告的媒介承擔，發(fā)生因虛假廣告侵權時媒介應承擔賠償責任，而廣告主承擔連帶責任。美國《聯(lián)邦貿易委員會法》亦規(guī)定了虛假廣告案中的媒介的無過錯責任。因次，應借鑒國外成功經驗，修改現(xiàn)行《廣告法》中有關虛假廣告中媒介責任規(guī)定，媒介在虛假廣告案中的責任形式不應是過錯責任而應當是無過錯責任。即媒介只要發(fā)布了虛假廣告，就應當承擔相應的連帶賠償責任，而不考慮他們是否是明知或者應知。第二，名人代言虛假廣告應承擔過錯推定責任我國包括《廣告法》在內的所有有關廣告管理的法律法規(guī)都沒有直接涉及名人廣告的條款。而歐美國家的廣告法中明確規(guī)定：“無論是明星、名人還是專家權威人士，都必須是產品的真實使用者，否則便是虛假廣告；同時，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權威，也應有理有據，否則視為違法?！币虼?，應在廣告法中明確規(guī)定名人廣告的責任，可將《廣告法》第38條改為“社會團體、其他組織或者包括名人在內的薦證人等，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任”。同時應規(guī)定，名人代言虛假廣告應當適用過錯推定原則。因為，在虛假的名人廣告中，一般消費者很難舉出有力的證據說明名人在廣告中沒有盡到注意義務而使得自己受害。所以，應實行舉證責任倒置原則，由名人舉證證明自己已經盡了基本的注意義務，證明自己已經審查了相關的證明文件，而在自己的能力范圍內預防了虛假廣告的產生。第三，要借鑒國外經驗，立法規(guī)定消費警示，規(guī)定投訴制度在國外，因為電視直銷節(jié)目具有轟動性的廣告形式和產品待商榷的性質，一方面對于部分產品，消費者保護團體會建議消費者待消費者保護團的對電視直銷節(jié)目的贊助商、產品進行詳細調查后再購買；另一個方面，國外的媒體電視臺等，通常在電視直銷節(jié)目播出前會發(fā)布聲明和警告“下面的節(jié)目是一個付費的廣告，本電視臺不負責消費者的索賠和相關售后服務，索賠請和廣告提供商聯(lián)系”；第三個方面，少數電視臺采取進一步的警告，鼓勵觀眾接觸當地企業(yè)監(jiān)管部門或地方的消費者保護機構報告任何可疑的產品，也就是我們所說的虛假宣傳的電視直銷產品。這些都可以在電視直銷法加以規(guī)定。第四，要嚴厲打擊欺詐蒙騙行為電視直銷暴利和產品質量等方面的欺詐行為,在歐美幾乎不存在。這與它們法律的健全和管理的嚴格有關。在美國,法律規(guī)定,直銷交易在3天之內,消費者有權退貨并收回全額退款。而在歐洲,消費者不需要說出任何理由,可以在7天內無條件退貨。假如消費者被欺詐,消費者可以直接投訴,由相關機構出面免費幫助消費者維權。佑晶，“電視直銷貓膩多”，《政府法制·半月刊》，佑晶，“電視直銷貓膩多”，《政府法制·半月刊》，2006.8(下)。（三）建立事中監(jiān)督機制電視直銷法可以賦予相關部門執(zhí)法權，各有關部門就可集中行動，定期對電視直銷行業(yè)進行全面清查，對未經批準或雖經批準但又擅自提高產品價格以及質量差、售后服務跟不上的都要進行嚴肅查處；凡不具備開辦電視直銷公司條件的要堅決予以取締，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。在整頓清查的基礎上，通過提供完善的配套服務等措施，盡快使電視直銷步入健康發(fā)展的軌道。參考文獻[1]中國新聞網，“不可輕信電視直銷廣告的宣傳，以免自身權益受到損害”，2001年11月15日。[2]工商總局廣告監(jiān)督管理司：《國家工