霸王條款點(diǎn)評

PAGEPAGE23霸王條款點(diǎn)評關(guān)于霸王條款的定義所謂霸王條款，是指在交易合同中違反平等、自愿、公平原則精神的格式條款。我國《合同法》第39條將格式條款定義為“當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”采用格式條款的合同稱為格式合同。國際上大多稱格式條款為“標(biāo)準(zhǔn)條款”或“標(biāo)準(zhǔn)化合同”。格式條款起源于19世紀(jì)西方工業(yè)革命時期。為簡化訂約程序，加速交易速度，提高經(jīng)濟(jì)效益，行業(yè)和企業(yè)經(jīng)過不斷摸索和總結(jié)，形成的商業(yè)習(xí)慣和固定條件，并將其格式化從而形成雙方交易的合同。根據(jù)上述定義可知，霸王條款肯定是格式條款，但格式條款不必然是霸王條款。霸王條款的特征有三：一是霸王條款是格式條款，非格式條款構(gòu)不成霸王條款；二是霸王條款違反了平等、自愿、公平原則精神；三是已經(jīng)履行了的格式條款。沒有履行的格式條款構(gòu)不成霸王條款。如某酒店告示規(guī)定“禁止自帶灑水”，該類告示屬于酒店的要約，當(dāng)消費(fèi)者因此而不在該酒店消費(fèi)時，它就不是霸王條款。只有當(dāng)消費(fèi)者在該酒店消費(fèi)但又不接受“禁止自帶酒水”的要約時，該條款才構(gòu)成霸王條款。二、如何認(rèn)識霸王條款霸王條款往往與“壟斷經(jīng)營”和“優(yōu)勢地位”相聯(lián)系，經(jīng)營者往往利用壟斷或經(jīng)營者的優(yōu)勢地位，制定出嚴(yán)重違背公平原則的合同條款，強(qiáng)迫處于弱勢地位的另一方不得不接受此類合同條款所設(shè)定的交易條件，從中牟取在正常交易條件下不能取得的不當(dāng)利益。目前對霸王條款的認(rèn)識主要有兩種觀點(diǎn)：凡是站在我國國民收入、消費(fèi)水平和消費(fèi)者素質(zhì)等現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的，認(rèn)為霸王條款確實(shí)大量存在，并必須禁止；凡是從發(fā)展的角度和發(fā)達(dá)國家角度出發(fā)的，認(rèn)為對所謂霸王條款問題看的嚴(yán)重了，而且商業(yè)行為屬于民事行為，應(yīng)當(dāng)寬容，可以通過市場去調(diào)節(jié)。甚至認(rèn)為所謂霸王條款的說法不準(zhǔn)確?！覀€人認(rèn)為：霸王條款的提法是近兩年來中消協(xié)率先提出的，他不是法律用語，而是對消費(fèi)領(lǐng)域中不平等格式條款的一種概括性的、通俗的說法，概念本身是貶意的，不周延?！鐣⒚襟w和消費(fèi)者對這一提法的廣泛認(rèn)同，說明其對社會的危害性和對消費(fèi)者的侵害是不容忽視的。政府和相關(guān)組織在現(xiàn)實(shí)情況下，應(yīng)當(dāng)對霸王條款采取遏制姿態(tài)和措施。三、如何認(rèn)定霸王條款霸王條款，就是不平等條款。條款二字說明，不平等的是條款而不是整個合同。認(rèn)定霸王條款應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面考慮：（一）霸王條款必然是格式條款。所謂格式條款，是指提供方為重復(fù)使用而預(yù)先制定，并在訂立合同時不預(yù)消者商良的協(xié)議條款。“重復(fù)使用、預(yù)先制定、不預(yù)商良”是判斷格式條款的三個要件。其中，“不預(yù)商良”是格式條款最本質(zhì)的特征。經(jīng)過商良的條款就不是格式條款；（二）霸王條款是不公平的格式條款。不公平有兩層意思：一是經(jīng)營者剝奪了消費(fèi)者公平協(xié)商的權(quán)利，消費(fèi)者只有接受或不接受的權(quán)利，而沒有商良的權(quán)利。而經(jīng)營者和消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息獲得等方面處于不對等狀態(tài)，消費(fèi)者處于弱勢地位，既便是書面上公平對等的條款往往會造成事實(shí)上的不平等；（三）霸王條款是已經(jīng)履行了的不公平格式條款。經(jīng)營者以不公平的格式條款向不特定對象提出要約，但在沒有對方承諾之前，不能認(rèn)定是霸王條款；只要消費(fèi)者對經(jīng)營者以店堂告示、通知、聲明等形式的要約愿意接受并履行，即使是不公平的，但只要消費(fèi)者有選擇余地的情況下，也不能認(rèn)為是霸王條款；只有在消費(fèi)者對該不平等格式條款提出質(zhì)疑，但又沒有選擇余地而只能與之訂立合同的情況下，才能認(rèn)定該條款是霸王條款。四、常見霸王條款點(diǎn)評（一）公用（獨(dú)占）企業(yè)格式合同條款中的霸王條款電信、保險和銀行基本上都是公用企業(yè)，這些企業(yè)的特點(diǎn)是具有獨(dú)占性和壟斷性。又因?yàn)榇祟惼髽I(yè)是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)過渡而來，還或多或少存在著疆化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的觀念和思維。這種獨(dú)占性、壟斷性和疆化的、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的觀念、思維，以及企業(yè)追求利潤最大化的利益驅(qū)動力，在這些企業(yè)制定的格式合同條款中必然會反映出來，從而形成霸王條款。歸納起來主要有：1、免除或減輕經(jīng)營者的違約責(zé)任——〈保險合同〉第七條第二、三款、電信的〈停機(jī)保號合同〉第一條第六款和第五條、〈固定電話新裝合同〉、〈0元贈機(jī)合同〉、《小靈通真情回報合同》和〈小靈通入網(wǎng)合同〉第三條（最典型）等。上述合同規(guī)定：經(jīng)營者違約的，無論什么原因和造成什么后果，均不承擔(dān)違約責(zé)任或承擔(dān)輕微違約責(zé)任，而消費(fèi)者則要承擔(dān)很重的違約責(zé)任，造成合同權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重不公平，成為顯失公正的合同，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)權(quán)益，從而形成霸王條款；2、強(qiáng)制收費(fèi)或亂收費(fèi)——電信合同中：①凡涉及期限、期間的，如裝機(jī)和拆機(jī)、停機(jī)和復(fù)話等，不滿月的全部按月收費(fèi)，不滿半月的按半月收費(fèi)；合同的該款規(guī)定全部有利于經(jīng)營者而不利于消費(fèi)者，對消費(fèi)者是不公平的?？偲饋碛?jì)算，大約50%的消費(fèi)者被經(jīng)營者多收了一個月的月租費(fèi)，這一數(shù)額是巨大的；②強(qiáng)制收取預(yù)存話費(fèi)。預(yù)存話費(fèi)應(yīng)當(dāng)是自愿的，當(dāng)預(yù)存話費(fèi)為零時，經(jīng)營者不能以停機(jī)的方式強(qiáng)制收取。保險合同第七條第2款等。3、強(qiáng)制交易，限制競爭，剝奪消費(fèi)者的自由選擇權(quán)——平安公司《個人住院費(fèi)保險合同》第九條第2款、《個人住院安心保險合同》第九條第2款和中國電信《0元贈機(jī)合同》第一條第3項(xiàng)關(guān)于每月5元包100條短信的規(guī)定等。公用企業(yè)合同中類似上述條款的規(guī)定還有很多。這類條款違反了《反不正當(dāng)競爭法》第六條的規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)制交易和限制競爭行為，同時，剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)和自由交易權(quán)，是典型的霸王條款和不正當(dāng)競爭行為。4、擴(kuò)大經(jīng)營者權(quán)利，免除經(jīng)營者義務(wù)，剝奪消費(fèi)者權(quán)利——保險合同第六條第3款、第七條第2、3款、〈移動電話入網(wǎng)合同〉第五條第2項(xiàng)、《固定電話新裝合同》、〈小靈通真情回報合同〉、〈小靈通入網(wǎng)合同〉、〈0元贈機(jī)合同〉第三條等等。上述條款只所以是霸王條款的原因是：①免除或減輕了經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任的義務(wù)；②擴(kuò)大了經(jīng)營者單方面調(diào)整保險費(fèi)、電話資費(fèi)的權(quán)利和消費(fèi)者在一個電信公司登記兩部電話的，一部欠費(fèi)，全部停機(jī)等。通話和支付保費(fèi)、電話資費(fèi)是消費(fèi)者最主要的合同權(quán)利和義務(wù)，因此，單方面停機(jī)和調(diào)整費(fèi)用，本質(zhì)上就是由經(jīng)營者單方面決定限制消費(fèi)者的主要合同權(quán)利和擴(kuò)大消費(fèi)者的主要合同義務(wù)，從而擴(kuò)大了經(jīng)營者的權(quán)利，免除了經(jīng)營者的義務(wù)，這不僅是霸道行為，更是違法行為；③免除經(jīng)營者在消費(fèi)者欠費(fèi)停機(jī)期間的義務(wù)-停止服務(wù)，但擴(kuò)大了其權(quán)利-繼續(xù)收取月租費(fèi)。限制了消費(fèi)者的權(quán)利-停止通話，但擴(kuò)大了其義務(wù)，即在不能享受通話權(quán)利的情況下依然要繳納月租費(fèi)?！髑焚M(fèi)停機(jī)的本質(zhì)，是因電信公司停止服務(wù)而使合同進(jìn)入中止?fàn)顟B(tài)——經(jīng)營者停止履行提供服務(wù)的義務(wù)和停止享受收費(fèi)權(quán)利，消費(fèi)者停止享受通話權(quán)利和停止履行交費(fèi)義務(wù)。但目前的事實(shí)是：在霸王條款約束下，經(jīng)營者雖然停止履行義務(wù)，但因收取月租費(fèi)而繼續(xù)享有權(quán)利，消費(fèi)者雖停止享受通話權(quán)利，但因交付月租費(fèi)而在繼續(xù)履行義務(wù)。④月租費(fèi)本身是無源之水。因?yàn)殡娫挋C(jī)是消費(fèi)自購的，線路和頻道消費(fèi)者在停機(jī)期間沒有使用，即使正常使用期間，話費(fèi)本質(zhì)上就是電信公司的線路、頻道和其他費(fèi)用的對價，租賃一說不存在。5、利用模糊概念設(shè)置合同陷井。電信合同中關(guān)于調(diào)整資費(fèi)條款的“報備”-凡國家（包括有關(guān)部門）批準(zhǔn)的，如果調(diào)整不妥，責(zé)任不在經(jīng)營者，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)履行繳納義務(wù)。但由經(jīng)營者向有關(guān)部門“報備”的調(diào)整項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)是無效的。凡是未與消費(fèi)者協(xié)商，即未經(jīng)聽證的，無論經(jīng)營者向任何部門“報備”都應(yīng)當(dāng)是無效的，因?yàn)椤皥髠洹眱H是一種知會行為，而不是批準(zhǔn)行為。保險公司〈個人住院安心保險合同〉第九第二款關(guān)于“對超過15天的住院天數(shù)部分給付住院醫(yī)療保險金”中的“部分”二字。容易引起岐義，導(dǎo)致合同糾紛。即是指超過15天的全部天數(shù)，還是超過天數(shù)的部分？但無論怎么理解，都對保險人有利而對被保險人不利。6、保險人不負(fù)責(zé)精神損害賠償—第三者責(zé)任險格式條款。人身包括肉體和精神兩個基本方面，這是個不需要特別加以證明的常識問題。既然如此，人身損害賠償理所當(dāng)然包括肉體和精神兩個方面。我國正在建設(shè)小康、法制、和諧社會，人民的需求已從簡單的維護(hù)基本生存逐步過渡到提高生活質(zhì)量和注重精神生活的水平上，法律將人的身體權(quán)利和精神權(quán)利同等加以保護(hù)，不僅變得尤為重要，而且已成人們的迫切追求。因此，應(yīng)當(dāng)撤銷保險合同中“保險人不負(fù)責(zé)精神損害賠償”的霸王條款，讓公民身體權(quán)利的兩個方面都能得到法律的保護(hù)，以弦揚(yáng)尊重和保護(hù)人權(quán)的基本憲法精神。7、違約責(zé)任不對等（居間合同第六條）（1）只有委托人的違約責(zé)任，沒有約定居間人的違約責(zé)任；（2）剝奪了委托人的選擇權(quán)。①居間合同不是委托合同，居間人也不是委托人。居間是一種訂約中介行為，居間人是訂約中介人，不是委托人購房事項(xiàng)的代理人，所以，不能剝奪委托人在居間人居間中介的同時，自己選擇交易對象的機(jī)會和權(quán)利；②委托人不能與居間人中介的相對人私自訂立合同，私自訂約的，視為居間活動成立，委托人應(yīng)當(dāng)履行居間合同規(guī)定的義務(wù)，但不能視為違約。委托人在委托居間人居間中介的同時，可與和居間人沒有中介關(guān)系的其他任何相對人訂約；（3）居間合同第一條中的“各項(xiàng)事務(wù)”和第六條中的“居間人客戶”是利用文字設(shè)置的合同陷井，對大多數(shù)委托人來說，是很難明白其中風(fēng)險的。8、新時尚旅游合同（1）減輕經(jīng)營者義務(wù)，限制消費(fèi)者權(quán)利——第一條第三項(xiàng)。無論什么原因造成旅游未成行，經(jīng)營者均不承擔(dān)違約責(zé)任，本質(zhì)上是免除了經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任的義務(wù)，限制了消費(fèi)者請求違約補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。只有不可抗力造成“旅游未成行”的，經(jīng)營者才可免責(zé)；（2）強(qiáng)制收費(fèi)或稱亂收費(fèi)——第四條第二項(xiàng)。根據(jù)《合同法》第63條的規(guī)定，受服務(wù)人交付費(fèi)用時，凡執(zhí)行國家指導(dǎo)價的，國家未調(diào)價時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定支付價款，交付后調(diào)價的，服務(wù)人無權(quán)要求受服務(wù)人按調(diào)整后的價格補(bǔ)交。否則，就是強(qiáng)制收費(fèi)或亂收費(fèi)；（3）免除經(jīng)營者責(zé)任，擴(kuò)大消費(fèi)者義務(wù)——第四條第四項(xiàng)、第五條第三款和第七條第六項(xiàng)。①第四條第四項(xiàng)對經(jīng)營者的免責(zé)規(guī)定，將第五條第三款經(jīng)營承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定抵銷了；②第五條第四項(xiàng)、第七條第六項(xiàng)是專門為經(jīng)營者設(shè)立的減輕或免除責(zé)任的條款；③第五條第一、二項(xiàng)則專門規(guī)定了消費(fèi)者的違約責(zé)任。9、攝影預(yù)約單（1）剝奪消費(fèi)者權(quán)利，擴(kuò)大經(jīng)營者權(quán)利，減輕經(jīng)營者義務(wù)。如顧客須知第1、2、3、6條；（2）強(qiáng)制交易和合同欺詐。拍攝和沖洗照片的數(shù)量應(yīng)當(dāng)以合同為準(zhǔn)，超出部分只能是經(jīng)營者自愿所為，經(jīng)營者自愿多拍攝和沖洗的部分的所有權(quán)依然屬于消費(fèi)者，經(jīng)營者無權(quán)保存，應(yīng)當(dāng)無償返還消費(fèi)者。當(dāng)經(jīng)營者強(qiáng)制不返還，而任何消費(fèi)者又不愿意自己的照片流失在外時，只有追加費(fèi)用才能得到該部分照片。經(jīng)營者由此構(gòu)成強(qiáng)制交易和合同欺詐行為。10、公用服務(wù)部門收取“暫停費(fèi)”違規(guī)部分公用企事業(yè)單位如有線電視、電信、供暖等，在消費(fèi)者要求暫停服務(wù)時，收取一定數(shù)額的暫停費(fèi)，如電信的停機(jī)保號費(fèi)和座機(jī)停機(jī)期間的月租費(fèi)、有線電視暫停服務(wù)的“暫停費(fèi)”和“開通費(fèi)”等。根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，公用企業(yè)收費(fèi)須經(jīng)聽證程序，有些法規(guī)明確規(guī)定不得收取暫停費(fèi)等。[案例]停機(jī)保號費(fèi)敗訴案07年1月，福建省莆田市消費(fèi)者戴元龍、葉榕霞夫婦辦理了固定電話停機(jī)保號3個月，被收取15元停機(jī)保號費(fèi)。消費(fèi)者認(rèn)為網(wǎng)通收費(fèi)無據(jù)便提起訴訟，要求退還。該市城廂區(qū)法院審理認(rèn)為：電信網(wǎng)碼號資源是指由文字、符號組成的用于實(shí)現(xiàn)電信功能的用戶編號和網(wǎng)絡(luò)編號。信息產(chǎn)業(yè)部、發(fā)改委等部門頒發(fā)的《電信網(wǎng)碼號資源占用費(fèi)征收管理暫行辦法》規(guī)定：“碼號資源占用費(fèi)由占有、使用碼號資源的電信經(jīng)營者承擔(dān)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得向用戶收取碼號資源占用費(fèi)?！鄙鲜鰞刹课牧硪环萃ㄖ幸惨?guī)定：“停機(jī)保號費(fèi)的適用對象是所在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者。”法院據(jù)此判決：被告收取15元停機(jī)保號費(fèi)的行為于法無據(jù)，侵犯了原告的合法權(quán)益，應(yīng)予返還。五、如何治理霸王條款一是重在提高消費(fèi)者的維權(quán)意識和維權(quán)水平；二是努力營造健康良好的消費(fèi)環(huán)境（如對霸王條款的點(diǎn)評、媒體對點(diǎn)評情況的大力報道、相關(guān)機(jī)關(guān)和組織的適當(dāng)干預(yù)等）；三是通過立法適當(dāng)增加對霸王條款的法律規(guī)制；▲只所以沒有提到行政查處是因?yàn)椋喊酝鯒l款及其由此引起的爭議是民事行為和民事糾紛。在目前的法律規(guī)定面前，霸王條款違反的是平等、自愿、公平等法律原則精神，沒有違反任何一個法律條文。法院可以依據(jù)法律原則精神裁判，但行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律條文實(shí)施查處行為，而不能依據(jù)法律原則和精神實(shí)施查處行為?！闄?quán)糾紛的舉證責(zé)任：對知情權(quán)侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任，不能混同于一般的侵權(quán)糾紛。一般侵權(quán)糾紛適用“誰主張，誰舉證”的原則是正常的，但知情權(quán)的內(nèi)容屬于有義務(wù)提供信息的一方應(yīng)該主動履行的行為，享有知情權(quán)的一方屬于被動獲得信息者。當(dāng)經(jīng)營者不履行“提供信息”的義務(wù)時，不僅消費(fèi)者的知情權(quán)被侵害，也必然導(dǎo)致其無法舉證——舉證不能。對此應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任和承擔(dān)”的規(guī)定執(zhí)行。▲關(guān)于最終解釋權(quán)每當(dāng)節(jié)日來臨，各種“優(yōu)惠、打折”活動花樣層出不窮，在推銷這些活動的廣告或海報中，最后一條往往是“本次活動的最終解釋權(quán)歸商家所有”的提示?！断ā返?4條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定”。因此，①當(dāng)商家的解釋符合誠實(shí)信用原則，并與消費(fèi)者的通常理解相一致時便有法律效力；②當(dāng)商家的解釋故意隱瞞事實(shí)，給消費(fèi)者造成重大誤解時，就不具有法律效力；③當(dāng)商家與消費(fèi)者與“最終解釋權(quán)”發(fā)生糾紛時，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出有利于消費(fèi)者的解釋?！渌黄降雀袷胶贤瑮l款1、獎品、贈品不是無償贈與，質(zhì)量責(zé)任不得免除此類格式條款有：①有獎銷售，獎品無償贈送，質(zhì)量問題概不負(fù)責(zé)；②買一贈一，贈品一實(shí)行“三包”；2、特價、打折商品不標(biāo)明瑕疵的，商家要承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任此類格式條款有：①特價（降價、減價、誠價）商品，概不退換；②打折商品概不“三包”；3、特殊商品不特殊，消費(fèi)者有權(quán)要求“三包”此類格式條款有：①藥品是特殊商品，一經(jīng)售出，概不退換；②珠寶、金銀飾品、玉器商品不退換，不維修；4、兒童游樂安全保障責(zé)任，商家不能回避，免責(zé)聲明違法無效此類條款有：兒童在此游玩，發(fā)生事故本店拒不負(fù)責(zé)。▲霸王合同新動向（2005年11月16日）：模糊提示、單方解釋和限制消費(fèi)者非主要權(quán)利：1、模糊提示：誘使消費(fèi)者盲目消費(fèi)。某商場看似善意地提醒稱：“折價商品存在瑕疵，商場不承擔(dān)‘三包’責(zé)任”。但含有這些文字的印章加蓋在發(fā)票上，消費(fèi)者只有掏錢結(jié)帳后，才能知道商品無法享受“三包”服務(wù)。格式合同關(guān)鍵在于經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法對其“不公平”的條款予以提示和說明，現(xiàn)在經(jīng)營者在提示說明的方式、時間上打擦邊球，糊弄消費(fèi)者；2、單方解釋：專業(yè)術(shù)語難倒消費(fèi)者。格式合同常常涉及技術(shù)含量較高的專業(yè)術(shù)語，而消費(fèi)者普遍缺乏相關(guān)專業(yè)知識。因此，有些經(jīng)營者在格式條款中大量運(yùn)用專業(yè)術(shù)語，但不做清楚明了的解釋和說明，一旦發(fā)生糾紛，經(jīng)營就單方做出有利于自己的解釋；3、避重就輕，限制消費(fèi)者非主要權(quán)利。如在電影票背面注明“觀眾不得自帶非本院出售的飲品食物進(jìn)入本院”。買票看電影與帶什么飲品食物是互不相關(guān)的兩件事，上述做法屬于“電影院單方面附加了與購票合同無關(guān)的不合理限制條件”。通過格式條款對消費(fèi)者的非主要權(quán)利進(jìn)行限制，同樣不公平。△公用企業(yè)的“霸道行為”一、表現(xiàn)：供水、供電、供氣公司強(qiáng)制用戶：①購買或者更換計(jì)量表和遠(yuǎn)程量表、IC卡；②分?jǐn)倯敉夤芫€、閥門開關(guān)等各種設(shè)施的費(fèi)用；③甚至讓用戶承擔(dān)馬路開挖費(fèi)用等。否則，停止供應(yīng)。這是典型的“霸王條款”和霸道行為。二、點(diǎn)評：（一）供電（水、氣）企業(yè)、供應(yīng)商品、供應(yīng)合同的屬性：①企業(yè)屬性。公益服務(wù)行業(yè)。是具有行政壟斷地位的營利企業(yè)；②供應(yīng)商品：電、水、氣等商品是特殊商品，也是壟斷商品，更是與社會生產(chǎn)生活息息相關(guān)的商品；③供應(yīng)合同：供電（水、氣）合同是特殊買賣合同，也稱持續(xù)供應(yīng)合同。供應(yīng)商品的一方稱供應(yīng)人，受供商品的一方稱供受人，合同標(biāo)的稱供應(yīng)物。企業(yè)的壟斷地位、商品的特殊性和消費(fèi)者對該商品的必需性，為合同的“霸王條款”提供了先天的、足夠的條件和保障。因此，要徹底改變這一局面，只能寄希望于打破壟斷！（二）目前法律法規(guī)關(guān)于供應(yīng)設(shè)施產(chǎn)權(quán)及維護(hù)費(fèi)用的規(guī)定目前，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定?！逗贤ā返?78條將持續(xù)供應(yīng)合同的履行地點(diǎn)，規(guī)定為產(chǎn)權(quán)分界處，但沒有規(guī)定什么地方是產(chǎn)權(quán)分界處。根據(jù)該法第177條規(guī)定：持續(xù)供應(yīng)合同的內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)有設(shè)施維護(hù)責(zé)任的約定?？梢?，供應(yīng)設(shè)施的產(chǎn)權(quán)和維護(hù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)在供應(yīng)合同中約定。明確了產(chǎn)權(quán)，自然就明確了維護(hù)責(zé)任。（三）供應(yīng)合同應(yīng)當(dāng)如何約定產(chǎn)權(quán)1、任何合同內(nèi)容的約定都應(yīng)當(dāng)遵循幾個基本原則：①合法合理；②便于合同的履行，便于實(shí)現(xiàn)合同目的；③不損害國家、社會和他人利益。首先，既然法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，那么，合同約定首先就要合理；其次，合同約定要有利于合同的履行和實(shí)現(xiàn)合同目的；第三，合同的約定要不損害國家、社會和他人利益。據(jù)此，產(chǎn)權(quán)歸供應(yīng)企業(yè)所有，維護(hù)責(zé)任由供應(yīng)企業(yè)承擔(dān)，既不損害國家、社會和他人利益，又有利于合同履行和實(shí)現(xiàn)合同目的，顯然，這樣的約定就是最合理的。2、供應(yīng)企業(yè)有技術(shù)、有能力承擔(dān)，而消費(fèi)者無技術(shù)，因而也沒有能力承擔(dān)。電、水、氣等供應(yīng)物只所以是特殊商品，一個重要原因是既能造福于人，但保管、運(yùn)輸和使用不當(dāng)又會成為人類的災(zāi)難。因此，其保管運(yùn)輸設(shè)施的管理、維護(hù)不僅需要責(zé)任，更需要技術(shù)。而消費(fèi)者沒有這方面的技術(shù)。所以，其管理、維護(hù)的責(zé)任和義務(wù)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由供應(yīng)人承擔(dān)，自然其產(chǎn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于供應(yīng)人所有；3、供應(yīng)設(shè)施是供應(yīng)企業(yè)營業(yè)和營利的前提和保證。戶外管線、閥門開關(guān)、各種量表等設(shè)施，是供應(yīng)人保管、運(yùn)輸商品、提供服務(wù)的必需條件，是其營業(yè)營利的基礎(chǔ)和保障。沒有這些設(shè)施，其商品就不能送達(dá)，或者送達(dá)了，但不能為消費(fèi)者所使用。消費(fèi)者不能使用供應(yīng)物，供應(yīng)合同就中止了，供應(yīng)企業(yè)的營利也就中止了?？梢姡@些設(shè)施的服務(wù)對象首先是供應(yīng)企業(yè)，其次才是消費(fèi)者。因此，設(shè)施產(chǎn)權(quán)歸企業(yè)所有，維護(hù)、更換的權(quán)力、費(fèi)用由企業(yè)所享有和承擔(dān)是正當(dāng)?shù)摹！鞍酝鯒l款”:伴隨中國人一生2011年03月15日“從搖籃到墳?zāi)埂倍加邪酝鯒l款；本報調(diào)查顯示，所有受訪者都曾遭遇霸王條款又到3·15，消費(fèi)者的投訴再達(dá)高峰。霸王條款是消費(fèi)者最無可奈何的投訴項(xiàng)目之一。市消協(xié)指出，遇到“霸王條款”，消費(fèi)者群體經(jīng)常是只能自認(rèn)倒霉，花了冤枉錢還受窩囊氣。本報特別挑選了一些常見的霸王條款、較多見的霸王條款案例，以虛擬人物、案例、盤點(diǎn)、座談的形式展現(xiàn)出來，以為提醒。上月13日，距離去年11月13日國家工商總局施行《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》正好3個月，也是北京市工商局給予商家3個月期限自查糾正“霸王”格式條款結(jié)束的時間。一場對“霸王條款”的全面摸底調(diào)查正在進(jìn)行中。有人可能會疑惑：“商家很少與我們簽合同，哪里能看出是"霸王條款"”？事實(shí)上，我們的日常生活中，利用它來免除自身責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任、排除消費(fèi)者權(quán)利的行為時時發(fā)生。當(dāng)你在自己正使用的美容卡、健身卡、消費(fèi)卡上看到“本店擁有最終解釋權(quán)”，購物時瞧見店堂里掛著“打折商品、珠寶首飾概不退換”，和朋友外出用餐時餐館里過目不忘的“禁止自帶酒水”時，其實(shí)這不經(jīng)意間，你就已經(jīng)是“霸王條款”的“受害者”了?！鞍酝鯒l款”時而明目張膽、“霸氣”十足，時而又玩起“隱身術(shù)”、“變臉術(shù)”，紛繁復(fù)雜、難以名狀，我們試圖通過本文的一位虛擬人物龔蘋，諧音“公平”，用她從畢業(yè)到現(xiàn)在12年的經(jīng)歷喚起人們提防那些隱藏在身邊的“霸王條款”，也許連你也都會感到驚訝：“我們這輩子究竟會遇到多少"霸王條款"??？！”1、初入社會租房“中招”“中介稱，房屋內(nèi)家具完好，租住期間如有損壞，押金不退，照價賠償”34歲的龔蘋已是一個7歲兒子的母親，來自河北保定的她12年前大學(xué)中文系畢業(yè)后，與男朋友一起留京。為了北京戶口，她留在一所中學(xué)教語文，一年后，因?yàn)槭懿涣搜?guī)蹈矩的生活，她辭了職，進(jìn)了一家當(dāng)時還是新興行業(yè)的大型公關(guān)公司做策劃。由于一時買不起房，兩人打算在東四環(huán)附近租一套一居室?！霸摷s定的我們都寫在合同啦，簽個字吧”，通過中介選了房子，龔蘋還沒來得及仔細(xì)掃一眼內(nèi)容就在中介的催促中簽字，交了800元押金?；貞浧疬@多年前的租房遭遇，龔蘋依然很謹(jǐn)慎：“你要是租房，合同一定要詳細(xì)看了再落筆，否則隱患無窮”。3個月后的一天晚上，龔蘋剛打算洗澡，打開熱水閥門，燃?xì)鉄崴鳌芭椤钡囊宦曋馃龤Я?，墻面、灶臺也受到牽連。龔蘋趕緊打119讓消防滅火，經(jīng)查是燃?xì)鉄崴骼匣l(fā)。中介來后安慰龔蘋，說“沒事，房東換個新熱水器就行”。半年后龔蘋退房時，中介說熱水器在居住期壞了，按合同約定800元押金不能退。龔蘋翻開合同看到里面確有一條：“房屋內(nèi)家具完好，租住期間如有損壞，押金不退，照價賠償”。中介又說地板有開裂，桌角有缺損，沒有太多經(jīng)驗(yàn)的兩人嚇得不敢再讓他找了，只得忍氣吞聲不要那800元了。2、買房遇霸王不得不“忍”“購房者不按時繳房款要支付的違約金，與開發(fā)商延期交房時的違約金，一個10%，一個僅為0.1%”龔蘋和男友計(jì)劃先買房再結(jié)婚，2001年，北京的房價還沒有高得離譜，兩人看好廣渠門附近一套90平米的期房。有了租房吃虧的遭遇，龔蘋找了學(xué)法律的朋友一起去售樓處。開發(fā)商的工作人員拿出長達(dá)3頁的密密麻麻的合同。朋友一下子挑出8處不公平的地方。比如，購房者不按時繳房款要支付的違約金，與開發(fā)商延期交房時的違約金，一個10%，一個僅為0.1%，比例懸殊。龔蘋回家思量再三，還是簽了。接下來到銀行辦房貸同樣不省心。銀行聘請律師，卻規(guī)定律師費(fèi)由消費(fèi)者承擔(dān)。2001年辦房貸的龔蘋終于在2007年1月的時候聽到了一個好消息北京市消協(xié)、市銀行業(yè)協(xié)會和市律協(xié)聯(lián)合把存在了8年的銀行轉(zhuǎn)嫁房貸律師費(fèi)的現(xiàn)象叫停了！只是對她來說，來得晚了點(diǎn)。收房時，物業(yè)公司要求物業(yè)費(fèi)和水電費(fèi)一起收，不按時繳費(fèi)，物業(yè)有權(quán)停水、停電，公用地方的使用權(quán)歸物業(yè)公司所有。業(yè)主們達(dá)成的拒繳費(fèi)同盟，但一個月后悄然瓦解，有人悄悄把合同簽了，最后龔蘋也只好選擇默認(rèn)接受。在龔蘋買房的4年后，一系列由政府制定的統(tǒng)一合同示范文本才陸續(xù)出來。3、拍婚紗照買下自己的底片“影樓規(guī)定，未選中的影像作品及底片、樣本歸公司所有，如有需要，可另行付費(fèi)，每張底片30元”買房夢想實(shí)現(xiàn)，龔蘋開始談婚論嫁。小資而浪漫的她執(zhí)意要拍一套漂亮的婚紗照，和影樓約定拍30張制作入冊。拍照那天，幸福的龔蘋狀態(tài)好極了，攝影師一口氣拍了60多張照片，龔蘋提出要么保留多余照片的底片，要么當(dāng)即刪除，這時影樓人員說話了，按本店規(guī)定，“未選中的影像作品及底片、樣本歸公司所有，如有需要，可另行付費(fèi)，每張底片30元”。還沉浸在欣賞婚紗照美感的龔蘋有點(diǎn)蒙，“這是我的照片，為什么不給我也不能刪除？”但影樓堅(jiān)稱“這是行規(guī)”。龔蘋只得多掏900元，買下了這些“昂貴”的底片。婚禮當(dāng)天，龔蘋的化妝師讓她挑選是不是用收費(fèi)的化妝品，說收費(fèi)的化妝品效果好，可以撐一天，免費(fèi)的可能在婚禮中“掉色”，“用收費(fèi)的”，龔蘋想也沒想就決定了，但至今都覺得很憤怒。4、生子不能自帶物品“醫(yī)院規(guī)定，嬰兒不用自帶的用品”轉(zhuǎn)眼到了2003年底，龔蘋在公司已是一個小部門的主任，事業(yè)剛有起色的她也到了生寶寶的黃金時期，可是公司在員工守則和勞動合同里規(guī)定“女職工如果計(jì)劃懷孕，必須先經(jīng)公司批準(zhǔn)，否則不享受相關(guān)福利待遇”。雖然對這個明顯限制女性生育權(quán)的規(guī)定，女員工們都頗有異議，但公司照樣執(zhí)行不誤。龔蘋盤算了一下，公司有好幾個女員工都有懷孕的打算，自己又不想放棄現(xiàn)在的職位和福利，而要排隊(duì)還不知什么時候能輪到。于是她備下一份厚禮，和老公專程拜訪了公司某位領(lǐng)導(dǎo)，造人計(jì)劃才得以批準(zhǔn)。龔蘋說，她所在公司還算是“人道”的，自己一位女友在另一家企業(yè)，人家直接就明示“女員工3年內(nèi)不得生育”。懷孕一切順利，龔蘋熬過了9個多月，如期被推進(jìn)了醫(yī)院產(chǎn)房。此前她曾問過醫(yī)生需要準(zhǔn)備哪些用品，結(jié)果對方告知“帶上錢和證件，直接來人就行，別的都不用”。果然，生完兒子，醫(yī)院就直接給了1個包被、兩套睡袋、和尚服、紙尿褲、浴巾等嬰兒用品，龔蘋當(dāng)時覺得這醫(yī)院服務(wù)真周到，可最后一結(jié)賬才發(fā)現(xiàn)，這些“周到”的嬰兒物品已被收取了200多元的費(fèi)用。龔蘋忍不住向護(hù)士質(zhì)問為何事先不說明，對方解釋是“一直都這樣，醫(yī)院規(guī)定，嬰兒不用自帶的用品”。5、幼兒園的占位費(fèi)“幼兒園稱，這是要保留孩子的位置，以便不招別的孩子”時間一眨眼，就到了兒子上幼兒園的時候了。為了能擠進(jìn)好的公辦園，龔蘋不得不服從“潛規(guī)則”，交了一筆數(shù)萬元的贊助費(fèi)?？墒沁@還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，龔蘋發(fā)現(xiàn)，兒子的幼兒園明文要求，入托前要一次交納600元，用于購買杯子、毛巾、被褥等生活用品，但離園時卻只退被褥，“全是我們花錢買的，最后卻只退被褥，但找誰說理去呢”。她還發(fā)現(xiàn)，幼兒園居然明目張膽收取所謂的“占位費(fèi)”，如果孩子請假，每天收取數(shù)十元占位費(fèi)，想轉(zhuǎn)學(xué)，也要先交上幾百元的假期占位費(fèi)。對方說，這是慣例，這是要保留您兒子的位置，以便不招別的孩子，否則損失得補(bǔ)回來。處于強(qiáng)勢地位的幼兒園很多規(guī)定和制度都是單方提出的霸王條款，而家長們一旦把孩子送進(jìn)幼兒園，就得“受制于人”，龔蘋“懂”這個道理。如今，已上小學(xué)的兒子又加入了奧數(shù)班、英語班的大隊(duì)伍。龔蘋花了2000多元在一家比較大的英語培訓(xùn)中心報了名，中心承諾保證考試達(dá)到95分以上，否則就退款。第一年兒子期末考試沒有達(dá)到目標(biāo)，龔蘋想問問培訓(xùn)中心，還沒開口提退款的事，對方就指著墻上的告知書說，“考試成績是以我們的為準(zhǔn)，學(xué)校的成績不作為依據(jù)”。6、不能退的美容卡“美容院規(guī)定，如果退卡，已半價消費(fèi)的項(xiàng)目需按全價結(jié)算”和很多愛美的女士一樣，龔蘋經(jīng)常光顧美容美發(fā)店，每次從一進(jìn)店門起，店員就會一邊干活一邊推薦辦會員卡，“您辦一張吧，持卡美容理發(fā)就可以享受5折優(yōu)惠，合算”。如此勸說幾次，龔蘋心動了，辦了一張800元的會員卡。消費(fèi)幾次后，龔蘋發(fā)現(xiàn)，辦卡等于把自己“鎖”在這家店了，卡上規(guī)定了消費(fèi)次數(shù)和期限，逾期未消費(fèi)完也不退款。龔蘋提出退卡，對方拿出規(guī)定，稱退卡可以，但已消費(fèi)的項(xiàng)目按原價扣除。這意味著一次燙發(fā)300元，持卡打折為150元，而如果要退卡，店家則還要按300元的價格扣除。自此，龔蘋再也不辦任何預(yù)付費(fèi)卡。這段時間，又出了一件讓龔蘋鬧心的事，剛工作的弟弟接連辦了2張銀行信用卡，有幾次錢超期沒有全還上，而信用卡實(shí)行“全額罰息”的規(guī)則，哪怕是只欠了10元，銀行還是會按還款周期內(nèi)的消費(fèi)全額進(jìn)行計(jì)息。僅半年下來，弟弟的信用卡已負(fù)債1000多元。龔蘋得知此事，趕緊寄錢過去，讓弟弟迅速把這筆債務(wù)還上，然后在她的催促下注銷了2張信用卡。這些行業(yè)的規(guī)矩，即使反映了也一時難得到解決，索性別碰它最好。7、退打折鞋得打官司“商場規(guī)定，打折、特價商品不能退”某天，龔蘋路過商場，看到自己喜歡的一雙皮鞋正在打折促銷，興沖沖地買下來，可是鞋的內(nèi)幫掉色，把她好幾雙淺色襪子、甚至腳趾都染色了。龔蘋找到商場退換，對方稱一則沒有質(zhì)量問題，二則“打折、特價商品我們規(guī)定是不能退的”。龔蘋怒了，開發(fā)商惹不起，幼兒園惹不起，還惹不起一個商戶？她投訴到了轄區(qū)工商所，工商人員決定調(diào)解，龔蘋專門請了半天假。商場人員堅(jiān)持要龔蘋拿出鞋子質(zhì)量不合格的鑒定證明才退。工商人員只好跟龔蘋說“調(diào)解失敗”，建議她給鞋做個鑒定，或者到法院去打官司。但這兩種方法龔蘋都不打算嘗試了，耗時間費(fèi)精力，忙碌的工作耽誤不起。深受霸王條款之害的龔蘋百病成醫(yī)，經(jīng)常和同事開玩笑，說生活處處存“霸王”，看電影影院“謝絕自帶食品飲料”、吃飯餐館要收開瓶費(fèi)、出門旅游“發(fā)生人身意外，旅行社不負(fù)責(zé)任”……“估計(jì)只有等到人死后，才不會再遇到了”?？墒且晃粍倓偘苍嵬昴赣H的同事卻告訴她，殯葬的暴利更讓人瞠目，成本只有幾十元的骨灰盒，可賣數(shù)千元，墓穴一個動輒上萬元甚至十幾萬元，一些殯儀館還規(guī)定“必須在館內(nèi)選購骨灰盒，外購的骨灰盒一律不準(zhǔn)帶入?！?、賠償?shù)摹瓣庩柲槨薄跋M(fèi)者弄壞商家的，加