中南財經(jīng)政法大學法學院809中外法制史（中國法制史學80分、外國法制史學70分）歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2010年中南財經(jīng)政法大學809中外法制史考研真題

2009年中南財經(jīng)政法大學809中外法制史考研真題

2008年中南財經(jīng)政法大學816中外法制史考研真題

2007年中南財經(jīng)政法大學826中國法制史考研真題及詳解

2007年中南財經(jīng)政法大學827外國法制史考研真題及詳解

2006年中南財經(jīng)政法大學417中國法制史考研真題及詳解

2006年中南財經(jīng)政法大學418外國法制史考研真題及詳解

2005年中南財經(jīng)政法大學428中國法制史考研真題及詳解

2005年中南財經(jīng)政法大學429外國法制史考研真題及詳解

2004年中南財經(jīng)政法大學中國法制史考研真題

2004年中南財經(jīng)政法大學外國法制史考研真題

2003年中南財經(jīng)政法大學中國法制史考研真題

2003年中南財經(jīng)政法大學外國法制史考研真題

2002年中南財經(jīng)政法大學中國法制史考研真題

2002年中南財經(jīng)政法大學外國法制史考研真題

2010年中南財經(jīng)政法大學809中外法制史考

研真題

2009年中南財經(jīng)政法大學809中外法制史考

研真題

2008年中南財經(jīng)政法大學816中外法制史考

研真題

2007年中南財經(jīng)政法大學826中國法制史考

研真題及詳解

【826中國法制史學】

一、名詞解釋（每小題5分，共40分）

1．翻異別勘

答：宋代在訴訟中，人犯否認口供稱“翻異”，事關重大案情的，由

另一法官或別一司法機關重審，稱“別勘”。別勘分為別推（換法官審

理）和別移（換司法機關審理），翻異別勘就是犯人推翻原供時應該重

審的制度。

2．奸黨罪

答：奸黨罪是明太祖為防范下臣不軌而規(guī)定的罪名。大致是指臣下

結黨營私，排斥異己，危及皇權。明律對犯“奸黨”罪者一律處斬，以嚴

防臣下結黨和內(nèi)外官交接，保證皇帝的大權不致旁落。但是，封建統(tǒng)治

階級內(nèi)部的爭權奪利，并非一個律條所能禁絕。明英宗后，宦官權勢進

一步發(fā)展，并一度形成宦黨爭權的局面，從而使“奸黨”律條成為空文。

3．三復奏

答：唐朝規(guī)定，“凡決死刑，雖令則殺，乃三復奏”。即死刑的執(zhí)行

必須經(jīng)過三復奏程序，死囚執(zhí)行前一日復奏兩次。執(zhí)行當日仍可復奏一

次，提請皇帝審慎考慮是否立即執(zhí)行。

4．訓政時期

答：孫中山把建立民國的程序分為軍政時期、訓政時期、憲政時期

三個時期，主張在訓政時期施行約法，由政府派出經(jīng)過訓練、考試合格

的人員，到各縣籌備地方自治，并對人民進行運用民權和承擔義務的訓

練。一省之內(nèi)全部縣實現(xiàn)自治時，即可結束訓政，進入憲政時期。1928

年國民黨召開二屆五中全會，宣告“軍政時期”結束，“訓政時期”開始。

5．五服制

答：五服指的是五種喪服，在中國古代社會，以喪服來表示親屬之

間血緣關系的遠近以及尊卑關系。五服制罪原文是“準五服以制罪”，就

是按照五服所表示的親屬關系遠近及尊卑，來作為定罪量刑的依據(jù)。五

服具體指的是斬衰（同繯，音崔，指喪服）、齊衰、大功（功同工，指

做工，大功即做工粗）、小功（做工細）、緦麻。

6．宗法制

答：宗法制是中國古代家庭內(nèi)部區(qū)分親疏關系的制度，源于父系氏

族家長制，由周代形成一套制度，其核心是嫡長子繼承制。在宗法制

下，屬于同一原始血緣的后代被分為大宗和小宗兩支系，大宗就是始祖

之下的嫡長子及嫡長子系，嫡長子又稱宗子，在同一代中，其余的諸子

又稱庶子，在小宗中也有大宗小宗之分。

7．存留養(yǎng)親

答：存留養(yǎng)親是根植于我國儒家孝道文化的一項刑罰執(zhí)行制度，是

在“法為治要”的基礎上創(chuàng)制了針對只有獨子的老人的存留養(yǎng)親制度，即

法律對于非“十惡”大罪的犯人，允許通過上請程序從寬處罰，流刑可免

發(fā)遣，徒刑可緩期執(zhí)行，以保證其父母尊長有人養(yǎng)老送終，待老人去世

后再按規(guī)定處置。存留養(yǎng)親的核心是國家部分放棄對犯罪的懲罰權利，

幫助犯罪人完成其孝養(yǎng)長輩的責任，以鞏固親倫關系，強化人們的忠孝

價值觀念。

8．《睡虎地秦墓竹簡》

答：《睡虎地秦墓竹簡》是1975年12月在湖北云夢睡虎地發(fā)掘出土

的一批秦代竹簡，共有1155枚。其內(nèi)容以法律、行政文書、日書為主，

同時還涉及當時的政治、經(jīng)濟、文化、軍事等社會生活諸方面，是當時

活語言的記錄。

二、簡答題（每小題10分，共50分）

1．清末預備立憲進行了哪些活動？請簡述之。

答：隨著國內(nèi)局勢日趨動蕩，資產(chǎn)階立憲運動的發(fā)展及國際民主憲

政運動的擴大，加之統(tǒng)治階層內(nèi)部君主立憲派勢力的活動，清政府被迫

在內(nèi)外諸多因素的促使下，開始了一系列預備立憲活動。主要包括：

（1）《欽定憲法大綱》

光緒三十四年迫于內(nèi)外政治壓力，頒布了由憲政編查館制訂的《欽

定憲法大綱》，成為中國法制史上首部具有近代憲法意義的法律文件，

用資產(chǎn)階級憲法形式為君主專制制度披上了合法外衣。憲法的產(chǎn)生，要

求其他法律與之適應，這就必然導致舊有中華法系諸法合體的破裂，從

而使清末立憲成為中華法系解體的開端?！稓J定憲法大綱》未給人民以

任何真正的民主權利，只是使君權憲法化而已，因而激起了朝野普遍的

不滿，立憲派也大失所望。

（2）《憲法重大信條十九條》

1911年lO月10日，發(fā)生了辛亥革命，各省紛紛響應，宣布獨立。立

憲派和一些手握重兵的將領上書、兵諫，敦促立即公布憲法、召開國

會。在內(nèi)外壓立下，清廷令資政院迅速草擬憲法，僅用了三天時間便制

訂和通過了《憲法重大信條十九條》（簡稱《十九信條》），于l911年

ll月3日公布。

（3）設立“諮議局”和“資政院”

①諮議局，是清末“預備立憲”過程中清政府設立的地方咨詢機構，

于1909年開始在各省設立。諮議局的籌建，始于1907年。諮議局并不具

備資本主義制度下地方議會的性質(zhì)，實際上只不過是清朝政府玩弄“立

憲”政治把戲的一個點綴品。

②“資政院”是清政府在清末“預備立憲”過程中設立的中央“咨詢機

關”，于1910年設立。這種“資政院”只不過是承旨辦事的御用機構，而

根本不是近現(xiàn)代意義上的國家議會。

2．簡述戰(zhàn)國時期法家的主要法律思想。

答：春秋以來，代表不同階級、階層和集團利益的各派思想家開展

的“百家爭鳴”局面，到戰(zhàn)國時期達到了高峰。而這時新興地主階級已經(jīng)

掌握了政權，他們在立法過程中，便以代表本階級利益的法家思想作為

立法指導思想。大致可歸納為以三個方面：

（1）“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法?！?/p>

這句話是司馬遷對戰(zhàn)國時期代表新興地主階級利益的法家思想的概

括，實際上也是新興地主階級用以指導立法的思想。其中心是取消舊奴

隸主貴族在法律上享受的特權?！坝H疏”，是按血緣關系而規(guī)定的法律特

權；“貴賤”是按爵位的有無和高低享有不同的待遇?！耙粩嘤诜ā?，是要

求“自卿相將軍以至大夫庶有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不

赦”。就是說，不論是誰，只要違法都要按法律論罪處刑。這樣，開始

打破了奴隸制“刑不上大夫”的壁壘。

（2）“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也?！?/p>

這段話是當時法家韓非子說的?！熬幹畧D籍”，就是制定成文

法；“布之于百姓”，就是要向百姓公布，使人人皆知法而又有法可依，

從而否定了“刑不可知則威不可測”的秘密法。

（3）“行刑，重其輕者?！?/p>

“重其輕者”，是指在執(zhí)行刑罰時，加重對輕罪的刑罰。商鞅認

為：“行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣”。就是說，加重刑

于輕罪，輕罪就不致產(chǎn)生，重罪也就無從出現(xiàn)。因為“重刑連其罪，則

民不敢試。民不敢試，故無刑也”。而通過輕罪重刑的手段達到預防犯

罪的目的。這一立法的指導思想主要是針對勞動人民的。這一思想對后

世歷代封建王朝的立法也有很大影響。

3．簡述馬錫五審判方式。

答：（1）馬錫五審判方式的由來

馬錫五采取巡回審判方式，依靠群眾深入進行調(diào)查研究，運用審判

與調(diào)解相結合的方法，糾正了一審判決中的若干錯案，及時審結了一些

纏訟多年的疑難案件，減輕了人民的訟累，因而被群眾稱作“馬青天”，

邊區(qū)政府稱之為“馬錫五審判方式”。

（2）馬錫五審判方式的特點

這種審判方式是在當時的司法理念、制度和經(jīng)驗的基礎上，總結、

提煉和發(fā)展出來的較系統(tǒng)的民事訴訟模式。我們可以用以下四個特點歸

結馬錫五審判方式：

①法官全面調(diào)查證據(jù)，發(fā)現(xiàn)案件事實真相；

②發(fā)動和依靠群眾，調(diào)解為主，司法干部與群眾共同斷案；

③堅持原則，依法辦事，廉潔公正；

④實行巡回審理、田頭開庭等簡便利民的訴訟程序。其中許多具體

原則和做法以后被直接運用于新中國的民事訴訟制度。

（3）馬錫五審判方式的步驟

馬錫五審判方式包括三個有機聯(lián)系的步驟：

①查明案件事實；

②聽取群眾意見形成解決方案；

③說服當事人接受。

4．簡述魏晉南北朝時期中國刑事法律儒家化的主要表現(xiàn)。

答：魏晉南北朝時期中國刑事法律儒家化的主要表現(xiàn)體現(xiàn)在以下幾

個方面：

（1）確立重要的刑法原則

①最先確立“八議”原則的是三國時期的《魏律》

《魏律》以《周禮》的“八辟”為依據(jù)，規(guī)定司法機關對八種人（即

各種貴族及一定地位的官員）犯罪，必須奏請皇帝，由皇帝交有關大臣

集議減免刑罰。從此，直至清朝，各朝法典均規(guī)定了“八議”原則。

②確立“減輕婦女從坐”的原則

秦、漢時期，婦女隨何親屬從坐，法律無明確規(guī)定。往往婦女父家

或夫家有人犯罪，婦女皆可能從坐。至三國曹魏，開始明確規(guī)定：未嫁

之女，隨其父母從坐；已嫁之婦，隨其夫家從坐。這一規(guī)定廢除了婦女

的雙重從坐，至東晉，則進一步減輕對從坐婦女的處刑。

③確立“準五服以制罪”原則

最先確立“準五服以制罪”原則的是西晉時期的《晉律》，即《泰始

律》。五服是中國古代標志親等的喪服制度，西晉以前，曾用來確定人

們的贍養(yǎng)、繼承等民事關系，自《晉律》規(guī)定“準五服以制罪”后，則又

成為處理親屬相犯等刑事案件的原則。依據(jù)這一原則，服制越近，以尊

犯卑處刑則輕，以卑犯尊處刑則重；服制越遠，以尊犯卑處刑相對變

重，以卑犯尊處刑相對變輕。

④確立“官當”原則

“官當”就是官員犯罪用官職折抵刑罰的制度?！段郝伞泛汀稌x律》

規(guī)定的“雜抵罪”是“官當”之源?！侗蔽郝伞芬?guī)定的犯官可用其官爵折抵

徒刑的內(nèi)容是“官當”之實。至南朝《陳律》則始有“官當”之名。

（2）發(fā)展刑罰制度

繼漢文帝除肉刑后，三國兩晉南北朝進一步朝著廢除肉刑的方向發(fā)

展。至西魏、北齊，即使?jié)h文帝除肉刑時未被廢除的宮刑，也基本上被

廢除。另外，三國兩晉南北朝的刑罰制度，亦逐漸趨于簡明和規(guī)范。

（3）設立“重罪十條”

《北齊律》將秦、漢以來危害封建專制統(tǒng)治和封建禮教的主要罪名

歸納為“重罪十條”?！爸刈锸畻l”對后世的立法影響很大。隋朝在《開皇

律》中將其改定為“十惡之條”，使其成為封建法典的重要內(nèi)容。

5．簡述春秋時期各國公布的主要成文法及其引起的爭論。

答：（1）春秋時期各國公布的主要成文法

春秋初期，各諸侯國基本上沿用西周的法律。到中葉以后，由于經(jīng)

濟基礎的變革，階級關系的變化，從而引起法律制度的變革?？偟恼f

來，這一時期法律制度的一個重大改革，就是各諸侯國公布了以保護私

有財產(chǎn)為中心的成文法。但從整體上看，這種變革的發(fā)展是不平衡的。

①鄭國

據(jù)史書記載，鄭國曾兩次制定法律，第一次是鄭簡公三十年，即周

景王九年（公元前536年），鄭國的執(zhí)政子產(chǎn)，鑒于當時社會關系的變

化和舊禮制的破壞，因而“鑄刑書于鼎，以為國之常法”，這是中國歷史

上第一次正式公布成文法典。

②晉國

晉國自文公以后，曾四次制定法律。

a．第一次是晉文公稱霸時期，即文公四年（公元前633年），

作“被廬之法”?？浊鹫f這次還是遵守著晉的祖先唐叔的法度，據(jù)此，可

知這個被廬法，還沒有公布于眾。

b．第二次是趙盾（即趙宣子）為晉國執(zhí)政時制定的“常法”。

c．第三次是范宣子制定的刑書。范宣子在晉平公（公元前557年～

前531年在位）時，任晉國執(zhí)政，曾制定刑書。

d．第四次是把范宣子所作并未“宣示下民”的刑書予以公布。這是

晉國開始正式公布成文法。

③楚國

楚國在春秋時曾兩次制定法律，第一次是楚文王時“作仆區(qū)法”。第

二次是楚莊王時作茆門法。

（2）公布成文法所引起的爭論

新興地主階級反對奴隸主貴族壟斷法律，堅決要求制定成文法并公

諸于世，以維護他們的私有財產(chǎn)和其他權利，擺脫舊貴族的壓迫和宗法

等級制度的羈絆。

①鄭國子產(chǎn)公布刑書時，便遭到晉國以叔向為代表的舊貴族的反

對。叔向完全是從舊貴族的立場出發(fā)，是為了維護舊貴族的特權而發(fā)的

議論。子產(chǎn)雖然出身鄭國舊貴族，但他的改革適應歷史的發(fā)展，從而給

鄭國帶來新氣象。

②晉國鑄刑鼎，遭到孔丘的反對。他說：“晉其亡乎!失其度

矣。”意思是：晉國恐怕要它國了吧!失掉了原來的法度了?？浊鸬恼撜{(diào)

同叔向如出一轍。成文法的制定和公布，在一定程度上限制了舊貴族的

特權，打破了“刑不可知，則威不可測”的壁壘。同時標志著奴隸制法制

的瓦解，封建制法制的建立，從而促進封建生產(chǎn)關系的發(fā)展。

三、評析題（先譯出下列各段古文的大意，并運用你所掌握的法

理、法史及刑法學知識作出分析與評論，每小題l0分，共30分）

1．“請共犯罪者，以造意為旨，隨從各減一等；其家人共犯，止至

尊長”（《唐律疏議》）。

答：（1）大意為：對于共同犯罪的人，以首言倡議的人為首犯，

隨從首犯犯罪者較首犯減一等處罰；如果共同犯罪的是一家人，（不論

何人造意），都以尊長為首，卑幼不坐。

（2）這句話體現(xiàn)了唐律中共同犯罪區(qū)分首、從的原則。其中，“其

家人共犯，止坐尊長”體現(xiàn)了家長制原則，是唐律“一準乎禮”，法律中

貫穿儒家精神的一個表現(xiàn)。唐代的共犯強調(diào)的是二人以上共同犯罪，有

別于現(xiàn)今刑法的“二人以上共同故意犯罪”的概念。唐代共犯理論的中心

環(huán)節(jié)，是在于區(qū)別主犯與從犯的關系。一般情況下，以首言倡議的人為

首犯處理，反映了封建刑法在注重懲辦犯意及扼殺犯罪與謀劃階段的特

點。

2．（漢武帝發(fā)行白鹿皮幣，掠奪民間財富，主管財政的大司農(nóng)嫌

異有不同意見。）“異與客語初令（注：發(fā)行鹿皮幣的法令）下有不便

者，異不應，微反磨（注：動了動嘴唇）。（張）湯奏當（注：應判

罪）：‘異九卿（注：顏異位列九卿）見令不便，不入吉而腹誹，論

死?！允侵?，有‘腹誹之法比”’（《史記·平準書第八》）。

答：（1）大意：顏異與客人談論發(fā)行鹿皮幣的法令。當客人談論

到這個法令不當時，顏異沒有說話，只是動了動嘴唇。張湯上奏，認為

應當對顏異判罪，說：“顏異位列九卿，看到法令不當不進言，卻在心

中暗自非議，罪當死?！睆哪且院螅陀辛烁拐u之法的決事比。

（2）這段文字寫的是漢武帝時，腹誹之法的形成。體現(xiàn)了兩點：

①腹誹之法，漢律中并無規(guī)定，漢武帝時形成，在沒有犯罪行為的

情況下，僅靠推斷當事人有犯罪意圖，或僅僅是不滿朝政的思想，就能

加以定罪，是漢武帝加強中央集權在法律上的一個體現(xiàn)。

②比的法律形式。決事比是漢代法律形式之一，是指在法律沒有明

文規(guī)定的情況下，比附援引以往典型案例作為裁判根據(jù)。這一形式，在

法律不完備的情況下有補充法律的作用，但也給司法官吏隨意裁判、法

外治罪提供了機會。

（3）漢代時在沒有犯罪行為的情況下，僅靠推斷當事人有犯罪意

圖，或僅僅是不滿朝政的思想，就能加以定罪，這一做法和現(xiàn)代的犯罪

構成條件中的犯罪客觀方面不相符?，F(xiàn)代犯罪行為分為客觀方面和主觀

方面。主觀方面是人有意識、有意志的思維活動。而行為人只有主觀方

面是不能定罪的，必須主觀和客觀都統(tǒng)一，才能定罪。漢代定罪只依靠

犯罪意圖就推定有罪，這是對司法權的濫用，不僅會影響社會秩序，而

且人權無法保證。

同時，在無成文法可依據(jù)時，可依案例判案。這是英美判例法系法

官在判案時的做法，這點值得我們借鑒。

3．“律法斷罪，皆當以法律令正文；若無正文，依附名倒斷之；其

正文，名例所不及，皆勿論”（《晉書·刑法志》）。

答：（1）大意：審理判決案件，應當以法典律令的明文規(guī)定為依

據(jù)；當無明文規(guī)定時，則參照名例篇中的定罪量刑原則進行類推；若律

令正文、名例中都不涉及，則不為罪。

（2）這是西晉劉頌的思想。他認為，應當根據(jù)成文法律定罪量刑，

司法官員不得在法律之外，任意援引比附。

這一思想在內(nèi)容上與近代西方的“罪刑法定”思想有相似之處。但在

價值基礎上有差異。

劉頌的思想中不包括近代西方刑法保護人權的目的，但仍可說是當

時刑法思想和律學理論的一大進步，并為后世立法所繼承。如唐律中即

有：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！?/p>

四、論述題（每小題15分，共30分）

1．論清末的“禮法之爭”。

答：“禮法之爭”，是指在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣

為代表的“禮教派”。與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞

《大清新刑律》等新式法典的修訂而產(chǎn)生的理論爭執(zhí)。

（1）“法理派”與“禮教派”

①修訂法律大臣沈家本等人，由于對清朝所面臨的社會危機、對西

方國家的政治法律制度有比較深入的了解，因而主張中國應該大幅度地

引進西方近、現(xiàn)代的法律理論與觀念，運用“國家主義”等政治法律理論

來改革中國舊有的法律制度，被稱為“法理派”。

②而以張之洞為代表則對變法修律持反對消極的態(tài)度。在大勢所

趨、變法修律已成定局后，他們又對沈家本等主持的修訂法律館百般挑

剔和刁難，要求修訂新律應“渾道德與法律與一體”，尤不應偏離中國數(shù)

千年相傳的“禮教民情”，故而被稱做“禮教派”。

（2）法理派與禮教派爭論的焦點

就制定《大清新刑律》而言，法理派與禮教派爭論的焦點主要集中

在以下幾方面：

①關于“干名犯義”條存廢問題

“干名犯義”是傳統(tǒng)法律中的一個重要罪名，專指子孫控告祖父母、

父母的行為。按照儒家的理論，親屬之間理應相互庇、隱瞞犯罪。清末

修律過程中，沈家本等人從西方國家通行的法理出發(fā)，提出“干名犯

義”屬“告訴之事，應于編纂判決錄時，于誣告罪詳敘辦法，不必另立專

條”。而禮教派則認為“中國素重綱常，故于干名犯義之條，立法特為嚴

重”，由此足見“干名犯義”條款大于禮教之事，是傳統(tǒng)倫理的根本所

在，因而絕不能在新刑律中沒有反映。

②關于“存留養(yǎng)親”制度

“存留養(yǎng)親”是傳統(tǒng)法律中的一項重要制度。一般而言，“存留養(yǎng)

親”多適用于獨子斗毆殺人之案。沈家本等人認為：“古無罪人留養(yǎng)之

法”而且嘉慶六年上諭中也明白表示過：“是承祀、留養(yǎng)，非以施仁，實

以長奸，轉以誘人犯法”。因此，“存留養(yǎng)親”不編入新刑律草案，“似尚

無悖于禮教”。禮教派認為：“存留養(yǎng)親”是宣揚“仁政”、鼓勵孝道的重

要方式，不能隨便就排除在新律之外。

③關于“無夫奸”及“親屬相奸”等問題

依照傳統(tǒng)倫理，“奸非”是嚴重違反道德的行為，故傳統(tǒng)刑律有嚴厲

的處罰條款。“親屬相奸”更是“大犯禮教之事，故舊律定罪極重”。因

此，禮教派認為在新律中也應有特別的規(guī)定。法理派則認為，“無夫婦

女犯奸，歐洲法律并無治罪之文”。“此事有關風化，當于教育上別籌辦

法，不必編入刑律之中”。

④關于“子孫違反教令”問題

“子孫違反教令”是傳統(tǒng)法律中一條針對子孫卑幼“不聽教令”，彈性

很大的條款。只要子孫違背了尊長的意志、命令，即可構成此罪名。禮

教派認為，這樣“子孫治罪之權，全在祖父母、父母，實為教孝之盛

軌”。法理派則指出：“違反教令出乎家庭，此全是教育上事，應別設感

化院之類，以宏教育之方。此無關于刑事，不必規(guī)定于刑律中也。”

⑤關于子孫卑幼能否對尊長行使正當防衛(wèi)權問題

禮教派認為，按照中國傳統(tǒng)的倫理，“天下無不是之父母”，子孫對

父母祖父母的教訓、懲治，最多像舜帝那樣“大杖則走，小杖則受”，只

有接受的道理，而絕無“正當防衛(wèi)”之說。法理派則認為：“國家刑法，

是君主對于全國人民的一種限制。父殺其子，君主治以不慈之罪；子殺

其父，則治以不孝之罪”，惟有如此“方為平允”。

（3）爭論妥協(xié)的結果——《暫行章程》

《暫行章程》規(guī)定了無夫婦女通奸罪，對尊親屬有犯不得適用正當

防衛(wèi)，加重卑幼對尊長、妻對夫殺傷害等罪的刑罰，減輕尊長對卑幼、

夫對妻殺傷等罪的刑罰等等，以符合“凡我義關倫常諸條不可率行變

革”的宗旨。刑法的修訂，充分表現(xiàn)出頑固的中華法系與近代資本主義

法系的抗爭。

2．論漢代的春秋決獄。

答：（1）春秋決獄的含義

春秋決獄，是指在審判案件時，如果法律無明文規(guī)定，則以儒家的

經(jīng)義作為定罪量刑的依據(jù)。其首倡者為董仲舒。

（2）春秋決獄的要旨

春秋決獄的要旨是：必須根據(jù)案情事實，追究行為人的動機；動機

邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀上無惡念者從

輕處理。這里強調(diào)審斷時應重視行為人在案情中的主觀動機，在著重考

察動機的同時，還要依據(jù)事實，分別首犯、從犯和已遂、未遂。

（3）春秋決獄的歷史評價

宣帝時桓寬在《鹽鐵論·刑德》篇中進一步闡述：“春秋之治獄，論

心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！备訌娬{(diào)以犯罪者

的主觀動機“心”、“志”定罪。應該指出，春秋經(jīng)義與漢律在“親親”、“尊

尊”等總的原則上相通而且互補。眾所周知，漢律儒家化，漢儒以經(jīng)解

律，又以律注經(jīng)?！爸旧啤?、“志惡”，無非以儒家經(jīng)義所稱綱紀倫常為

準。在法律繁瑣而又不完備的當時及此后相當長的時期內(nèi)，以《春秋》

經(jīng)義決獄不失為司法原則的發(fā)展和審判上的一種積極的補充。

但是，如果專以主觀動機“心、志”的“善惡”，判斷有罪無罪或罪行

輕重，也往往會成為司法官吏主觀臆斷和陷害無辜的口實?？梢娨浴洞?/p>

秋》經(jīng)義決獄在運作中容易產(chǎn)生流弊，在某種程度上為“擅斷論”提供了

不實的依據(jù)。

2007年中南財經(jīng)政法大學827外國法制史考

研真題及詳解

【827外國法制史學】

一、解釋題（每小題8分，共40分）

1．吠陀

答：吠陀是印度最早的傳世文獻，婆羅門教最古老的經(jīng)典，印度最

古老最神圣的法律淵源。約成于公元前l(fā)500——前600年，用詩歌體寫

成。相傳由古代仙人愛神的啟示隨口誦出，后由廣博仙人整理而成。吠

陀本集共四部：《梨俱吠陀》、《娑摩吠陀》、《耶柔吠陀》和《阿闥

婆吠陀》。這四部吠陀反映了當時印度社會的政治經(jīng)濟狀況，充滿神話

和幻想，其中許多內(nèi)容涉及人們的行為規(guī)范和社會習慣。

2．德拉古法

答：公元前7世紀，隨著雅典經(jīng)濟的發(fā)展，特別是商業(yè)、手工業(yè)的

發(fā)展，雅典平民階層的地位日益重要。公元前621年，在平民反對民族

貴族操縱司法的斗爭中，德拉古當選為執(zhí)政官，他迫于平民階層的壓

力，將現(xiàn)行習慣法加以整理編纂，頒布了雅典第一部成文法，史稱德拉

古法。該法主要有三項改革：①規(guī)定公民權取得的條件，即只有能夠自

備武裝的人才享有公民權；②將貴族會議選拔官吏改為公民抽簽選舉；

③組成一個由公民選舉產(chǎn)生的四百零一人議事會。

德拉古法以廣泛采用重刑著稱于世。它開啟了雅典成文法的始端，

標志著雅典法已進入成文法時期。另外，法律的一些條文禁止血親復

仇，對私有財產(chǎn)關系作了相應的調(diào)整，并在一定程度上限制了貴族專橫

的司法權，具有一定的進步意義。

3．教會法大全

答：1582年教皇格列高利十三世，將包括格拉蒂安教令集在內(nèi)的歷

次教會法匯編以及格拉蒂安未收入教令集的《集外集》和《一般流行性

教會法規(guī)》等六部法律文獻編纂在一起，稱為《教會法大全》（又稱）

《寺院法大全》或《宗教法大全》）。它成為中世紀后期教會法最基本

的淵源，一直沿用到1917年才被新的《天主教會法典》所代替。l983年

又頒布新的《天主教會法典》，是現(xiàn)行教會法的主要表現(xiàn)形式。

4．公事方御定書

答：1603年由德川家康（1542—l616）所創(chuàng)立的幕府，稱“德川幕

府”（又稱“江戶幕府”），其主要法律形式是幕府法和藩法。就幕府法

而言，其成文法初期被稱為“法度”，中期以后多被稱為“御定書”。御定

書中最主要的是《公事方御定書》（1742年），它在繼承傳統(tǒng)習慣法的

同時，又仿照中國的明律。分上、下兩卷，上卷共81條，是各種法令和

判例的匯編，下卷共103條，通常被稱為“御定書百條”，主要是關于刑

法和刑事訴訟的規(guī)定，它是幕府刑事法的基礎。該御定書的大部分內(nèi)容

一直沿用到德川幕府末年。

5．《英國法釋義》

答：資產(chǎn)階級革命后，大批法官和法學家對l6世紀以前的普通法作

了總結和解釋，并將羅馬法的某些原則輸入普通法，出現(xiàn)大量普通法著

作和匯編，其中影響最大的要數(shù)布萊克斯東于1765—l769年寫成的《英

國法釋義》。該書以他在牛津大學所作的英國法講座為基礎寫成。它首

次對中世紀以來以判例形式出現(xiàn)的粗糙而又雜亂無章的普通法進行了編

排和整理。全書共分四卷，分別論述人權、物權、個人不法行為和公共

不法行為。

布菜克斯東試圖將普通法與當時盛行的自然法學說聯(lián)系起來，為普

通法的合理性辯護。他認為普通法所承認的個人權利就是天賦人權，因

而國王政府對人民負有法律上的義務，不得限制人民的權利和自由，并

引申出契約自由原則，為普通法注入了資本主義活力。同時，布萊克斯

東還對判例的法律地位作了精辟論述，他認為判例與法律具有同等地

位，恪守先疆是法官的義務，為“遵循先例”原則的確立奠定了理論基

礎。

二、簡答題（每小題12分，共48分）

1．簡述羅馬私訴程序的發(fā)展。

答：在羅馬，訴訟分為公訴和私訴兩種，公訴是指對損害國家利益

案件的審查，私訴是根據(jù)個人的申訴，對有關個人案件的審查。在羅馬

法的發(fā)展過程中，私訴程序先后呈現(xiàn)為三種不同的形態(tài)。

（1）法定訴訟

在共和國初期盛行，僅適用于羅馬市民。雙方當事人必須親自到

場，訴訟應嚴格依照法定的訴權和程序，陳述用一定的術語，配合固定

的動作，并要攜帶爭訟物到庭。案件要經(jīng)過法律審理（審判官對當事人

的要求進行審查，決定是否可受理此案）和事實審理（承審員對案件的

事實進行審查，作出判決）兩個階段。

（2）程式訴訟

這種訴訟是指訴訟當事人的陳述經(jīng)過大法官審查認可后作成程式書

狀（程式），交由承審員等根據(jù)程式所載爭點和指示而為審判的程序，

是最高裁判官創(chuàng)立的、適應羅馬對外商業(yè)發(fā)展需要，以彌補法定訴訟形

式主義缺陷的一種訴訟形式。它雖仍分為法律審理和事實審理兩個階

段，但已簡化了訴訟手續(xù)，如原告的請求和被告的反駁都不需要履行嚴

格的儀式，雙方均能自由陳述意見等。

（3）特別訴訟

這是最高裁判官憑借其權力，發(fā)布強制性命令采取特殊保護的方

法，而不按一般程序進行，以保護不能用一般司法方式來保護的特殊利

益的訴訟程序。它廢除了過去兩個階段的劃分，訴訟活動自始至終由一

個官吏來擔任。偵查時允許告密，為了取證，對自由人也可逼供拷打，

審判完全失去公開性質(zhì)，只許少數(shù)有關人員參加，法官得強制當事人出

庭和執(zhí)行判決，不再交民選法官復審。訴訟當事人還須交納一筆裁判

費。特別訴訟在帝國后期成為主要的訴訟制度。

2．簡述日耳曼法土地制度的基本形式。

答：作為財產(chǎn)的土地，在日耳曼王國具有特別重要的地位。對土地

的權利，主要依土地使用人的政治身份、社會地位來確定?；拘问?/p>

有：

（1）馬爾克公社土地所有制

這是淵源于日耳曼氏族制度的土地所有制。又稱自由農(nóng)民土地占有

制，實質(zhì)是一種土地公有制度。當日耳曼人組成以地域劃分的馬爾克公

社時，公社所在地及其周圍的土地就成為整個公社的財產(chǎn)。其中，社員

房屋所占土地及與之相連的小塊園地屬社員家庭私有；河流、森林、山

坡、牧場屬公社所有，社員共同使用；耕地也屬公社所有，但分配給社

員家庭耕種。對耕地，社員擁有使用權、收益權，公社則擁有管理權、

處分權。這種自由農(nóng)民土地存在的時間不長，隨著封建制的發(fā)展，很快

就為其他封建土地所有制所吞并。

（2）大土地所有制

大土地所有制產(chǎn)生于建國時期。在入侵羅馬的過程中，除馬爾克公

社土地外，大量的土地為國王占有，并被當作戰(zhàn)利品，由國王恩賜給貴

族、親兵、教會等，獲得這種土地者擁有完全的私有權利，可以自由處

置、繼承。隨著封建化的發(fā)展，貴族勢力不斷加強，受恩賜者的權力也

逐漸擴大，并通過“委身”方式大量吞并自由農(nóng)民占有的小塊土地來擴大

土地范圍。他們實際上行使著統(tǒng)治權，以至國王后來也不得不以授

予“特恩權”的方式承認這種權力。

（3）采邑制

這是在承擔一定義務的條件下占有土地的制度。初期，國王封賞土

地是無條件的，封賞以后，國王實際上失去了控制。為加強國王的權

威，8世紀30年代法蘭克王國進行了“采邑改革”，即改無條件封賞為有

條件封賞，這種封地就稱為“采邑”。領受采邑要承擔的義務，主要是為

國王服兵役的義務，另有服從國王的命令、交納稅收等。采邑只能終身

享有，不得世襲。

（4）農(nóng)奴份地

農(nóng)奴從其領主處領得的小塊土地。農(nóng)奴對土地只有使用權，承擔沉

重的賦稅和勞役，其人身也被固定在土地上，不得隨意離開。領主轉讓

土地時，農(nóng)奴是同時被轉讓的。

3．簡要分析德國行政法的主要特征。

答：德國作為大陸法系國家，成文法典化的特征在行政法領域也十

分突出，這與法國不同。同其他國家相比，德國行政法具有以下幾個特

征：

（1）堅持公私法的劃分，將行政法調(diào)整的范圍嚴格限制在公法領域

在德國，公私法的劃分，對法律的實際運用具有指導意義。行政法

是關于公共行政機關的職能、程序和組織的法律規(guī)范的總和，它調(diào)整著

行政機關和公民之間的關系，并據(jù)此規(guī)定公民在行政關系中的權利和義

務，屬于公法的一個部門，這就有別于那些即使適用于公共行政機關的

私法。因此，德國行政法的調(diào)整范圍相對較窄，僅限于傳統(tǒng)的以行使國

家行政職權為基礎的政府管理部門的活動。

（2）以成文法為主體，概念明確、體系完整

雖然，行政法由于其調(diào)整對象的廣泛性，很難象民法、刑法那樣以

一部成文法典的形式將所有重要原則和規(guī)范納入其中。但是，德國行政

法從部門法律體系來看是相當完整的。由于采取成文法的形式，立法部

門不能不對大量復雜的行政法基本概念，如行政行為、行政合同、行政

授權、國家責任等作出簡明扼要的解釋，這不僅有利于法律的實際適

用，而且有助于行政法學的發(fā)展和繁榮。

（3）行政司法體制的獨特性

從行政審判角度來看，德國同樣采取雙軌制司法體制，即從訴訟程

序和審判機關的設置上，采取普通法院和行政法院單獨設立的方式。但

是，德國為了更好地堅持公私法二元化，將行政訴訟局限在純公法的范

圍，在行政法院之外，另行設立包括財政法院、勞動法院在內(nèi)的不屬于

普通法院系統(tǒng)的專門法院，以處理大量依嚴格的公私法標準難以歸類的

法律糾紛。

4．簡述英國l9世紀法律改革的基本內(nèi)容。

答：（1）英國19世紀法律改革的歷史背景

19世紀上半葉，經(jīng)歷了工業(yè)革命的英國經(jīng)濟得到迅速發(fā)展，工商業(yè)

已成為經(jīng)濟活動的中心，城市人口急劇增加，但由于選舉制度的陳舊，

國會上下兩院仍由保守的世襲貴族、教會貴族及土地貴族所把持，無視

廣大工人和新興資產(chǎn)階級的利益。與此同時，以邊沁為首的功利主義學

派對英國法律的歷史和現(xiàn)狀進行了全面考察，認為普通法的傳統(tǒng)制度是

以歷史的偶然性而不是以合理設計為基礎的，并不適合服務于社會秩序

的主要目的，即“絕大多數(shù)人的最大幸福”，而立法則是使法律增強確定

性和簡明易懂的惟一途徑。因此，邊沁大力提倡通過全面的法典化來實

現(xiàn)對英國法律的徹底改革。在這種背景下，從19世紀30年代至20世紀

初，英國進行了廣泛的法律改革。

（2）英國19世紀法律改革的基本內(nèi)容

①選舉制的改革

1832年，國會通過了《選舉改革法》，調(diào)整了受到激烈批評的選區(qū)

劃分和名額分配，取消或削減了一些沒落村鎮(zhèn)和小城鎮(zhèn)的代表名額，增

加了城市資產(chǎn)階級代表的名額，并對選民的財產(chǎn)限制有所放松，從而使

選民數(shù)量大增，并使工業(yè)資產(chǎn)階級在下議院中占據(jù)了統(tǒng)治地位。

②制定法數(shù)量大增，地位提高

到20世紀初，大批重要法規(guī)相繼出籠了，其中包括1837年《遺囑

法》、1855年《有限責任法》、1856年《地產(chǎn)授予法》（1877年修

正）、1882年《匯票法》、1890年《合伙法》、1893年《貨物買賣

法》、1925年《地產(chǎn)法》等。當然這些法規(guī)離邊沁等人所推崇的“全面

法典化”還有很大距離，因為它們不是以特定的哲學為基礎創(chuàng)制出來的

法典，而是對長期統(tǒng)治私法領域的判例法的認真總結，也是對判例法中

許多不合時代潮流規(guī)定的大膽改革。

③對法院組織和程序法進行改革

l873年通過、1875年生效的《司法法》對英國的法院組織和程序進

行了劃時代的改革。這次改革結束了英國普通法院和衡平法院數(shù)百年分

立對峙的局面，將所有法院統(tǒng)一在一個法院系統(tǒng)中，簡化了法院組織和

訴訟程序，排除了法院管轄重疊的可能性；同時，廢除了傳統(tǒng)令狀制及

其所確定的訴訟形式，減輕了普通法的僵化程度。

三、綜合分析論述題（3小題，共62分）

1．以法國l958年憲法為例分析現(xiàn)代法國憲法發(fā)展的基本特點。

（17分）

答：法國是近代西方國家中成文憲法制定最多的國家，憲法發(fā)展的

歷史構成了法國法的歷史的重要部分。200年來，法國憲政體制的不斷

轉換，反映著社會力量對比關系的變化，展現(xiàn)了波瀾起伏的社會政治風

貌及其演進軌跡。

綜觀近代以來法國憲法的發(fā)展，究其脈絡，大致存在著這樣幾個基

本特：

（1）憲政體制的多變和不穩(wěn)定性

法國憲法形式多樣，變動頻繁，出現(xiàn)過君主立憲制憲法、帝制憲法

和共和制憲法。法國憲法的演變是通過暴力變革進行的。自1789年以

來，法國的階級斗爭異常激烈，新舊勢力難以妥協(xié)，各種政治思潮互相

對立，一種制度猛烈地反對另一種制度，因而作為國家根本法的憲法也

就不可能和平地產(chǎn)生和演變。大多數(shù)憲法是革命的產(chǎn)物，有的則是內(nèi)戰(zhàn)

與外戰(zhàn)、政變與復辟的結果。

（2）歷次修憲均表示遵循1789年革命的基本原則，把《人權宣言》

作為憲法的基礎

法國大革命是一次有人民群眾廣泛參加的社會革命和政治革命，革

命進行得比較徹底，它所奠定的基本原則在人們的頭腦中深深地扎下了

根，捍衛(wèi)大革命的基本原則成為19世紀歷次革命的背景和目標。“自

由、平等、博愛”的口號從1848年起成為共和國的信條；“民有、民治、

民享”政府自1946年后成為共和國的原則。直到第五共和國憲法仍重申

1789年革命的原則。

（3）憲法的制定、修改程序和解釋權的特殊性

①制定憲法的程序。法國通常是由一個專門的憲法委員會起草，然

后交議會討論通過，最后交公民投票批準。制憲權與立法權有著嚴格的

區(qū)別。

②修改程序。法國憲法的修改程序相當復雜，大多數(shù)憲法都有不同

的規(guī)定。一般需要由議會提出修改憲法提議，然后組成專門的修改會

議；修改會議只限于修改憲法，不具有其他立法權；憲法修正案有時還

要經(jīng)公民投票批準。新的修正案一經(jīng)通過，原來的條文即被取消。

③憲法解釋權。法國憲法的解釋權也是多變的，有屬于立法機關、

憲法委員會和公民投票幾種情況。

（4）始終保持憲法的成文法典化形式，習慣法一般不起作用

自大革命以來，成文法被認為是法律的根本來源，習慣法只是在成

文法還沒有來得及取代時，才得以繼續(xù)存在。

（5）現(xiàn)代法國憲法的發(fā)展，呈現(xiàn)出不斷擴大政府的行政權力、消弱

議會的立法權力、加強政黨組織權力、提高文官地位、增加委任立法等

趨勢。

2．論中世紀城市法的法律文化價值。（20分）

答：城市法是指中世紀西歐城市中形成、發(fā)展、適用的法律體系，

其內(nèi)容一般涉及商業(yè)、貿(mào)易、征稅、城市自治及城市居民的法律地位

等。中世紀的城市在資產(chǎn)階級革命前夕大多已經(jīng)衰落，但中世紀城市所

創(chuàng)造的文明對近代資產(chǎn)階級社會的影響卻是深遠的。作為中世紀文明的

重要組成部分——西歐城市法，雖有歷史和時代的局限性，但它對后世

的影響卻不能被低估。

中世紀城市法的法律文化價值具體體現(xiàn)在：

（1）城市法摒棄了封建的身份法，賦予城市市民人身自由權和一定

的法律地位；取消了封建領主對城市土地的管轄權，土地可以被自由地

出租、買賣、交換、抵押；改造了古老繁瑣的封建法則，賦予其適應城

市發(fā)展的新的內(nèi)涵，等等。這些對傳統(tǒng)封建法都有一定程度的瓦解作

用，為確立新的社會法則奠定了基礎。

（2）城市法肯定了市民民事權利主體資格，市民享有在民事、訴訟

方面的平等權利；按12世紀城市慣例，婦女有資格獨立立遺囑，處分自

己的財產(chǎn)，l3世紀以后，對城市婦女的監(jiān)護制度被取消；由于動產(chǎn)在社

會財富中逐漸占據(jù)重要地位，使封建傳統(tǒng)的長子對土地的繼承原則失去

了其本來的意義。這些對近代的民法制度產(chǎn)生過重大影響。

（3）由于享有自由、平等權的市民階級在城市中的出現(xiàn)，形成為一

支相對獨立的政治力量，市民們積極地參與城市的政治生活，城市組織

的活動及其職能模式也影響了近代國家所建立的國家機關體制。甚至可

以說，由于市民階級的形成，才使這些國家議會制度的產(chǎn)生有了可能，

市民階級的壯大與否，決定了一國議會制度的發(fā)展方向。

（4）形成的法律意識對后世的影響尤為深遠。中世紀西歐城市法體

系由習慣法和制定法組成，習慣法是市民在長期的共同生活中形成的，

大多制定法形式上是基于市民的共同意志而制定、頒布的。這就徹底否

定了法律只能來源于教會的圣諭、領主的習慣、國王的命令這種三位一

體的封建法律觀。而且，法律來源于市民意志的觀念的形成，必然促使

市民自覺地遵守法律，依靠法律訴訟程序解決糾紛。這時期形成的法律

意識，經(jīng)受住了幾百年的社會風云變革，持續(xù)影響了近現(xiàn)代西方國家人

們的法制觀念。

（5）中世紀城市法確立的制度和原則，有的直接被近現(xiàn)代國家所仿

效、運用。如在現(xiàn)代國家被廣泛運用的公證制度，就產(chǎn)生于12世紀意大

利的城市。此外，城市法中公債、保險、公司等內(nèi)容也一定程度被近現(xiàn)

代各國所繼承。

3．論美國法在繼受英國普通法過程中的批判與創(chuàng)新。（25分）

答：美國法在繼受英國普通法過程中的批判與創(chuàng)新主要體現(xiàn)：

（1）美國法形成過程中的獨立化傾向

早在殖民地時期，北美人民試圖擺脫英國法的影響，走法的獨立發(fā)

展道路的觀念就已經(jīng)萌芽，一些殖民地紛紛制定自己的成文法律，以及

一開始就存在的英美兩國對成文法態(tài)度的差異，隨著美國的獨立，創(chuàng)建

美自自己的法律制度和法律體系成為亟待解決的問題，法律創(chuàng)制的獨立

化傾向也日益明顯。美國試圖擺脫對英國法那種往往不加鑒別或修改而

給予認同的狀況。加上邊沁倡導的法律改革和法典編纂思想的影響以及

美國社會生活和文化觀念的特殊性，美國法在它的形成過程中，呈現(xiàn)出

與英國法相對獨立的發(fā)展趨勢。

（2）以普通法為基礎的新法律的創(chuàng)制

19世紀上半葉，美國法學家和法律工作者紛紛發(fā)表文章和著作，對

美國法進行闡釋，這些法學家中最有影響的人物是詹姆斯·肯特和約瑟

夫·斯托里。1826年至l830年間，肯特主張盡可能地依賴古老的英國法

律，當普通法判例不適當或者沒有這方面判例時，應采用大陸法原則。

緊接著，1831年至l845年間，美國最高法院大法官約瑟夫·斯托里的多卷

本系列美國法評論著作問世。他們的著作不僅使人們知道了美國法是什

么樣的，而且他們的遵循英國法傳統(tǒng)，創(chuàng)制美國化法律的基本思想和主

張最終在理論上對美國建國初期的法律爭論和實踐作了小結。

從19世紀中葉開始，美國對既有法律進行了卓有成效的改造。作為

這種改造的結果，美國法在承襲普通法傳統(tǒng)的同時，以自己獨創(chuàng)性風格

迅速發(fā)展。19世紀中葉以來美國法的發(fā)展主要表現(xiàn)為如下幾個方面。

①法的統(tǒng)一化和系統(tǒng)化

美國法律體系既是一個以判例法為主體的法律體系，又是一個包含

了紛繁復雜的各州法律的法律體系。為實現(xiàn)普通法法典化和各州法律的

統(tǒng)一化：

a．l878年成立的美國律師協(xié)會。將推動通行于整個聯(lián)邦的統(tǒng)一立

法作為它的主要工作目標。

b．l892年成立了美國統(tǒng)一州法律全國委員會，其成員由各個州委

派的代表組成。該委員會對判例法和各州立法進行了系統(tǒng)整理，先后制

定出一百多部稱為“標準法”的法典。根據(jù)美國憲法原則，這些法典對各

州不具有當然的強制性效力，只是為各州的相關立法和司法提供參考和

準則。

c．1923年，美國法學會成立，該學會由律師、法官和法學家創(chuàng)

設，學會以非官方的法律重述的形式對判例法進行法典化的編纂，使普

通法規(guī)則得到系統(tǒng)闡釋和表述，這種編纂雖然不具有法定效力，但它對

于美國法律的統(tǒng)一具有重要意義。

②法的資產(chǎn)階級化

在19世紀中葉以后美國法的發(fā)展中，美國法在實現(xiàn)統(tǒng)一化和系統(tǒng)化

的同時，實現(xiàn)了由封建的普通法向資產(chǎn)階級法的徹底轉變。這種轉變主

要表現(xiàn)為根據(jù)美國國情和憲法精神，對普通法和舊法令進行修正和改

造，使古老的法律原則資產(chǎn)階級化，并跟上資本主義政治經(jīng)濟和法律觀

念的發(fā)展進程。

伴隨著資產(chǎn)階級在政治、經(jīng)濟和思想上的勝利，l865年，美國憲法

第l3條修正案宣布廢除奴隸制度，它標志著資本主義在美國取得全面勝

利并得到根本法的確認。自1868年頒布的憲法第14條修正案，通過對各

州權利的限制，為公民的生命、自由和財產(chǎn)權提供了充分的法律保障。

以后又通過了一系列憲法修正案和法律，禁止對公民選舉權在性別、種

族、財產(chǎn)等方面的資格限制，并通過新判例和新法律廢除了種族歧視性

法律。

2006年中南財經(jīng)政法大學417中國法制史考

研真題及詳解

【417中國法制史】

一、詮釋古代法言法語

1．神農(nóng)無制令而民從

答：神農(nóng)無制而民從來源于《淮南子》，是關于我國法起源的一種

說法，也說明原始社會社會關系的調(diào)整方法——習慣。

2．父子兄弟，罪不相及

答：父子兄弟，最不相及的意思是父子、兄弟間，罪不相株連。

3．天命靡常，唯德是輔

答：天命靡常，唯德是輔意為有天命還要統(tǒng)治者自己的德去配合。

天也是指的統(tǒng)治者，這是告誡統(tǒng)治者的。西周時期禮法結合的表現(xiàn)。

4．獄疑，泛與眾共之；眾疑，赦之

答：獄疑，泛與眾共之；眾疑，赦之對于疑難的案件，交與眾人共

同討論；眾人討論后依然有疑問的，赦免其罪。

5．分爭辨訟，非禮不決

答：分爭辨訟，非禮不決體現(xiàn)的是周禮是法律，是一個系統(tǒng)化的法

律，依照禮來作為定紛止爭的依據(jù)。

6．恥諸嘉石，役諸司空

答：恥諸嘉石，役諸司空出自《周禮》，意思是：嘉石設在外朝的

左門，由朝廷司法官吏掌管，對犯了輕罪的人讓他坐在石上，依次使之

受辱。犯重罪的人，從事勞役，勞役的長短由司寇決定。

7．三宥之法

答：三宥之法即要寬宥、原諒三種犯罪，一是過失犯罪，二是因無

知而犯罪，三是因為遺漏忘記而犯罪。

8．三刺之法

答：西周確立三刺制度，中國古代不僅有罪疑從赦的有利于保障人

權的無罪假定思想，而且有死罪疑獄公決的民主參與司法審判的思想。

9．溥天之下，莫非王土。率土之濱，莫非王臣

答：周王對土地和依附在土地上的奴隸有最高所有權。

10．現(xiàn)禁囚不得告舉他事

答：現(xiàn)禁囚不得告舉他事是對唐朝告訴的限制之一，對囚徒的限

制。囚徒除以下三類情況可以告訴外，對其他的犯罪均不可告訴，

即“諸被禁囚，不得告舉他事”。三類情況為監(jiān)獄官吏女代囚徒；知道他

人有謀反，謀大逆和謀叛的嚴重犯罪；在自首其他罪行時，牽涉到他人

的犯罪等。

11．前主所是著為律，后主所是疏為令

答：前主所是著為律，后主所是疏為令出自《漢書·杜周傳》，不

僅對于前主所立之法是如此，就是對于現(xiàn)主從前所立之法也是如此。要

君主守法，本身就違背了專制君權的原則。君主若受制于法，則等于被

自己過去的決定意志所束縛。在對中央政府的體制設計中，皇帝的地位

至高無上，并且權力范圍最為廣泛，同時對各級官僚的設置也考慮到了

皇帝對其管轄的有效性以及官僚之間的牽制關系。這眾多方面都體現(xiàn)出

明清時期中央政府從其形態(tài)而言受到家長意識的影響與左右。

12．行刑，重其輕者

答：行刑，重其輕者是古代法家商鞅的主張。意為定罪量刑時，加

重對輕罪的處罰，從而達到預防犯罪的目的。這是典型的重刑主義。這

種重刑思想長期盛行于中國封建社會，經(jīng)久不衰。

13．賦事行刑，必問于遺訓

答：賦事行刑，必問于遺訓出自《國語·周語上》，遺訓即指先王

留下的遺訓。西周時期定罪量刑時必須首先遵循這些遺訓。

14．諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律

論

答：諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律

論出自《唐律疏義·名例》，化外人即指外國人，即同國籍外國僑民在

中國犯罪的，由唐王朝按其所屬本國法律處理，實行屬人主義原則，不

同國籍僑民在中國犯罪者，按唐律處罰，實行屬地主義原則。這在當時

不僅維護了國家主權，同時也比較妥善地解決了因大量外國僑民前來所

引起的各種法律糾紛問題。

15．親親得相首匿

答：親親得相首匿這個原則是漢宣帝時定的。指在父母、子女、祖

孫之間和夫妻之間，除犯謀反、犬逆罪以外，其他罪都要首先互相隱瞞

犯罪行為，而不受到法律的追究。最早提出這個思想的是孔子，他主

張“父為子隱，子為父隱”，即父親替兒子隱瞞罪行，兒子替父親隱瞞罪

行為。這樣，才體現(xiàn)了父慈子孝之道。漢代儒家思想定為一尊，“親親

得相首匿”便成為漢律中定罪量刑的一項原則。

二、名詞解釋

1．廷行事

答：廷行事為秦簡中的一種判例形式，先秦的司法實踐中就適用判

例，判例可作為同類案件判決的依據(jù)。

2．義絕

答：義絕是唐朝強制離婚的制度。夫妻互毆對方之祖父母、父母、

或殺害對方近親屬，以及雙方近親屬互相殺害者均為義絕。

3．唐六典

答：唐六典在唐玄宗時官修，成書于開元二十六年(738年)，是現(xiàn)存

最早的一部會典，所載官制源自唐初至開元止。六典之名出自周禮，原

指治典、教典、禮典、政典、刑典、事典，后世設六部即本于此。共三

十卷，近三十萬字。把凡具有行政性質(zhì)的立法匯集在一起，經(jīng)精心編

纂，與律令格式相輔而行，使得行政法典成為與封建刑律并行的兩大基

本體系。

4．充軍

答：充軍就是罰犯人到邊遠地區(qū)從事強迫性的屯種或充實軍伍，是

輕于死刑、重于流刑的一種刑罰，作為死刑代用刑“刑莫慘于此”。發(fā)遣

罪人充軍，秦漢時就有，宋、元創(chuàng)設，明正式入律，開始主要是出于衛(wèi)

所兵制充實軍士的需要，后來成為重刑苦役制度。

5．春秋決獄

答：春秋決獄是漢代的一種司法制度。漢代以董仲書為代表的儒家

學派為了改變法家思想主宰司法領域的現(xiàn)狀，通過皇權的力量要求司法

官在遇到律無正文或雖有條文但不符合儒家道德的案子時，根據(jù)《春

秋》經(jīng)義斷案，實際上賦予《春秋》經(jīng)義極高的法律效力。

6．秋審

答：秋審是古代復審死刑案件的一種制度。于秋季舉行。清朝時，

各省于每年四月，對判處死刑尚未執(zhí)行的案犯，再行審議，分為“情

實”、“緩決”、“可矜”、“可疑”四類，報送刑部。秋八月，刑部會同大理

寺等，對上述原判死刑的四類案件集中審核，提出意見，最后奏請皇帝

裁決。

7．刑名師爺

答：刑名師爺是要憑本事居首席幕席、拿最高柬修的，他們要經(jīng)過

幾年的“專業(yè)”學習，熟悉“刑名之學”，才可以出來做事。

8．五權憲法

答：五權憲法是孫中山對于憲法的創(chuàng)見，以民權、民生、民族為基

礎。孫中山認為實現(xiàn)縣自治需要多個前提，包括國家的統(tǒng)一和人民民主

能力的養(yǎng)成。因此，五權憲法成為憲法實施的理想狀態(tài)，即憲政階段。

三、論述題

1．大致闡述中國傳統(tǒng)的結婚、離婚制度主要內(nèi)容。

答：奴隸制婚姻制度至西周時由于“禮”的發(fā)達而進化得非常成熟，

并且對后世影響極大，特別是其婚姻原則、婚姻成立的條件和有關婚姻

解除的制度，在其后三千余年的歷史發(fā)展中幾乎沒有任何實質(zhì)性的變

化。

（1）婚姻原則

西周時期，婚姻的締結有三大原則，即一夫一妻制、同姓不婚、父

母之命。凡婚姻不合此三者即屬非禮非法。①一夫一妻制是西周婚姻制

度的基本要求。雖然古代男子可以有妾有婢，但法定的妻子即嫡妻只能

是一個。②“同姓不婚”也是締結婚姻的一個原則。③“父母之命，媒約

之言”是西周時期婚姻制度的又一原則。在宗法制下，子女的婚姻大事

必須由父母家長來決定，并通過媒人等中介來完成，否則即是非禮非

法，稱為“淫奔”，必不為宗族和社會所承認。

（2）“六禮”

西周時期，婚姻“六禮”也是婚姻成立的必要條件。合禮合法的婚姻

必須通過“六禮”來完成：①“納彩”，即男家請媒人向女方送禮品提親；

②“問名”，即在女方答應議婚后，由男方請媒人問女子名字、生辰等，

并卜．于宗廟以定吉兇；③“納吉”，卜得吉兆后即與女家訂婚；④“納

征”，即男方派人送聘禮至女家，故又稱“納幣”；⑤“請期”，即商請女

方擇定婚期；⑥“親迎”，即婚期之日男方迎娶女子至家。至此，婚禮始

告完成，婚姻也最終成立。按周禮的規(guī)定，“六禮”中每一程序都有具體

繁雜的要求，在當時條件下，如此繁復的程序，只有貴族才能履行，庶

人以下是談不上的?！傲Y”是中國古代婚姻成立的形式要件，自西周以

后，作為古代禮制的一部分，它為后世歷代所繼承。

（3）“七出”與“三不去

西周時期關于婚姻的解除也有若干制度，被稱為“七出三不去”。所

謂“七出”，又稱“七去”，是指女子若有下列七項情形之一者，丈夫或公

婆即可休棄之，即：“不順父母去；無子去；淫去；妒去；有惡疾者

去；多言去；盜竊去?！逼渲?，不順父母(公婆)是“逆德”，無子是絕嗣不

孝，淫是亂族，妒是亂家，有惡疾者不能共祭祖先，多言會離間親屬，

盜竊則是反義，故為人妻者若有此七項之一，夫家即可休棄之。但是，

按照周代的禮制，已婚婦女若有下列三種情形則可以不被夫家休棄，即

所謂“三不去”：“有所娶無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后

富貴，不去?！逼渲?，“有所娶無所歸”是指女子出嫁時有娘家可依，但

休妻時已無本家親人可靠，若此時休妻則會置女子于無家可歸之境，故

不能休妻?！芭c更三年喪”是指女子入夫家后與丈夫一起為公婆守過三年

之孝，如此已盡子媳之道，不能休妻?！扒柏氋v后富貴”是指娶妻時貧

賤，但經(jīng)過夫妻的同甘共苦之后變成富貴，按禮制，“妻者，齊邑”，夫

妻應為一體，故不能休妻?！叭蝗ァ痹谀撤N程度上對于任意休妻作了限

制，但更主要的是為了維護宗法倫理的需要。“七出”、“三不去”制度是

宗法制度下夫權專制的典型反映。作為西周時期婚姻制度的重要內(nèi)容，

其影響極為深遠。中國后世幾千年的傳統(tǒng)法律中，關于婚姻解除的規(guī)定

大體上都沒有超出“七出”、“三不去”的范圍。

2．大致闡述從夏商到清末“五刑”制度的演化過程。

答：（1）夏商周五刑的發(fā)展變化

中國古代刑罰的產(chǎn)生是和戰(zhàn)爭、軍法聯(lián)系在一起的，軍法即刑罰，

兵刑不分，相互混用。墨、劓、臏、宮、大辟這五種刑罰是夏刑罰體系

的主干。商朝在繼承夏《禹刑》的基礎上，設立了一些新的罪名。盡管

商在夏五刑的基礎之上制定了一些新的刑罰，但五刑沒有什么實質(zhì)性的

變化。經(jīng)過商的發(fā)展，奴隸制五刑基本定型。西用法律較夏、商法律已

有明顯的進步，在內(nèi)容上法律的文明程度明顯加強?！熬刺毂Ｃ瘛?、“明

德慎罰”的思想對刑事法律產(chǎn)生重大的影響，形成了一些較為合理的刑

罰原則。在形式上，西周在刑罰種類上沿用夏、商初步形成的奴隸制五

刑，但區(qū)別于夏、商兩朝的是刑罰的種類逐漸固定，較大程度上克服五

刑之外的刑事處罰的隨意性，尤其是改變了商朝末年濫殺無辜、亂定刑

名的情形。西周的法定刑為墨、劓、臏、宮、大辟。作為中國早期的法

制，夏商周以習慣法為基本形態(tài)，法律是不公開、不成文的。殘酷是這

一時期五刑的顯著特征。

（2）奴隸制五刑向封建制五刑的過渡

春秋戰(zhàn)國時期是早期習慣法向成文法轉變的重要階段，也是中國歷

史上的大動蕩、大變革時期。在這種背景下，春秋戰(zhàn)國時期，在一些諸

侯國，開始了一場聲勢浩大的制定和公布成文法的運動，其中魏國李悝

制定的《法經(jīng)》是這場成文法運動中最突出的成果。春秋戰(zhàn)國時代的刑

罰制度發(fā)生了一些新的變化，①死刑的執(zhí)行方法有所增加。②出現(xiàn)了

一些新的刑種，用徒刑、罰金取代肉刑。③贖刑的使用范圍擴大。

秦朝是中國成文法體系全面確立的時期。秦朝奉行法家的“重刑主

義”，刑罰制度在繼承奴隸制五刑的基礎之上又有所發(fā)展，以刑罰殘

酷、種類眾多而著稱。墨、劓、臏、宮四種肉刑基本沿用奴隸制五刑的

體制，沒有多大的變化。

秦朝以后的兩漢時期，中國古代法制在秦朝法制的基礎之上進一步

發(fā)展。最具歷史意義的當屬漢文帝廢肉刑的改革。通過這次的改革，基

本上以笞刑與勞役刑代替了奴隸制的肉刑。文帝的這次刑制改革，有由

重改輕的，也有由輕改重的，譬如雖以笞代替劓刑、斬左趾，但受刑者

常常因為受刑過多而死。漢景帝兩次下詔減少笞數(shù)。關于徒刑，漢初沿

用秦制，但漢代已有了明確的刑期。通過漢肉刑的改革，使封建制五刑

改革進入到了一個全新的時代。

三國兩晉南北朝時期是中國法制迅速發(fā)展的階段，五刑制度仍然得

到巨大的發(fā)展，主要有以下發(fā)展及變化：曹魏明帝修《新律》，排除種

種有關恢復肉刑的議論，“依古義制五刑”。晉在魏的基礎之上，進一步

簡化曹魏五刑的刑名和刑等，其刑罰為：死、徒、贖、罰金、雜抵罪五

種。南朝宋齊兩代沿用晉律，其刑罰制度也大體略同于晉制，沒有什么

重大突破。，北朝初步確立了封建五刑制度，北魏定五刑為死、流、

徒、鞭、杖。北齊在北魏基礎上進一步將五刑完善。北齊五刑有杖、

鞭、刑、流、死(北齊的刑刑即為徒刑)。北周五刑，由輕而重排列，較

為科學，即為杖、鞭、徒、流、死。這種由輕而重的排列方式為后世所

傳承。

隋朝的開國皇帝楊堅刪除北周不少苛酷的刑罰。具體來說，廢除北

周磐、梟、裂等殘酷的生命刑，把死刑法定為絞、斬兩種；改北周流刑

五等為流刑三等，并縮短距離。隋文帝時更定的新律《開皇律》正式確

立笞、杖、徒、流、死的封建制五刑，這一刑罰體系后經(jīng)唐代改進，一

直沿用到清末。

2006年中南財經(jīng)政法大學418外國法制史考

研真題及詳解

【418外國法制史】

一、簡答

1．羅馬法中的概括繼承和有限繼承

答：古羅馬時期，采取概括繼承主義，即除了與被繼承人之人身相

聯(lián)系的債權、債務或其他權利義務之外，繼承人要總括地繼承被繼承人

的一切財物和財產(chǎn)上的一切權利義務，而不問資產(chǎn)、負債的多少，縱使

死者遺產(chǎn)中的負債遠遠超過資產(chǎn)，繼承人仍然要全部繼承下來，替死者

還清負債。

為了保護繼承人的利益，適應繼承制度變革的需要，羅馬法逐步廢

除了概括繼承制度，賦予繼承人對被繼承人的債務僅以其遺產(chǎn)為限負清

償責任的權利。限定繼承制度確立，并為后世各國繼承法所采用。

2．加洛林納法典

答：1532年德意志王國頒布了一部刑法典即加洛林納法典。全文

179條包括刑法和刑訴法兩方面的內(nèi)容，被多數(shù)邦國長期援用，在德國

封建法的發(fā)展中具有重要影響。其主要特點是：廣泛適用死刑，實行威

嚇原則以及殘酷的刑罰防止和減少犯罪。

3．格拉蒂安教令集

答：即教皇教令集，是羅馬教皇頒布的敕令、教諭的匯編，教會法

的重要淵源。l2世紀中葉出現(xiàn)的最早的一部教令集，以后，羅馬教廷又

先后編纂過幾部官刊教令集，如《卜尼法八世教令集》、《克雷門世教

令集》。16世紀末，將《格拉蒂安教令集》連同其后的幾部教令匯編在

一起，定名為《教會法大全》一直沿用到l917年才被《天主教會法典》

所取代。

4．法律重述

答：美國法學會編纂出版《法律重述》將司法方面浩繁的判例加以

總結和整理，對那些尚有適用價值和效力的法律原則和法律規(guī)范加以重

新闡明，然后按法典形式，分編、章、節(jié)、條系統(tǒng)排列、分類編纂成

冊，以達到使錯綜復雜的普通法簡化和系統(tǒng)化的目的。因此，它不是立

法，并不創(chuàng)造新規(guī)范，只是對當時尚有效的普通法規(guī)定以條文加以“重

述”，為法官和法學研究工作者提供方便。

二、簡述羅馬私法體系。

答：羅馬私法的體系分為人法、物法和訴訟法三個部分：

(1)人法，又稱身份法，是關于人的權利能力和行為能力，人的法律

地位，各種權利的取得和喪失，以及婚姻家庭關系等方面的法律。包括

人和婚姻家庭兩個部分。

(2)物法。物法是羅馬私法的主體，實體法的核心，由物權法、繼承

法和債權法三部分構成。

(3)訴訟法。在羅馬，訴訟分為公訴和私訴兩種，公訴是指對損害國

家利益案件的審查，私訴是根據(jù)個人的申訴，對有關個人案件的審查。

在羅馬法的發(fā)展過程中，訴訟程序先后呈現(xiàn)為三種不同的形態(tài)，即法定

訴訟、程式訴訟和特別訴訟。

三、簡述日本封建法的基本形式和代表性法典。

答：“大化革新”以后，日本便開始了以律、令、格、式為主要表現(xiàn)

形式的法典編纂工作。律指刑法典，令指刑法以外的其他法律，格指修

改、補充律令的規(guī)定，式則指關于實施律、令的細則規(guī)定，律、令、

格、式構成了日本這一時期的封建成文法體系。此外，還以習慣法作為

補充。

日本封建法的代表性法典有：《大寶律令》是日本的第一部成文法

典，于公元701年制定；《養(yǎng)老律令》，主要內(nèi)容與唐律大體相同，只

不過是在《大寶律令》基礎上，為適合日本國情而作部分的修改和補

充；公元833年，天皇政府編撰了關于令的注釋書，即《令義解》，于

834年施行，它具有與“令”同樣的法律效力。前述律、令制定后一百年

左右，格、式在法律淵源中逐漸居于主要地位，其中比較著名的有《弘

仁格式》、《貞觀格式》、《延喜格式》。

1232年頒布的《御成敗式目》是鐮倉幕府時期著名的武家法典，它

是依據(jù)司法實踐，并參考《養(yǎng)老律令》而制成的。就幕府法而言，其成

文法初期被稱為“法度”，中期以后多被稱為“御定書”。御定書中最主要

的是《公事方御定書》，它在繼承傳統(tǒng)習慣法的同時，又仿照中國的明

律。

四、論法國近代法形成的基礎。

答：法國近代法形成的基礎包括政治和思想基礎，具體闡述如下：

(1)政治基礎：法國是資產(chǎn)階級革命比較徹底的國家，資產(chǎn)階級完全

控制了政治權力，這為近代法國法律制度的創(chuàng)立奠定了堅實的政治基

礎。

(2)思想基礎：古老的自然法學說和啟蒙思想是法國資產(chǎn)階級立法的

思想基礎。著名的資產(chǎn)階級啟蒙學者有伏爾泰、孟德斯鳩、盧梭、孔多

塞和以狄德羅為首的百科全書派。法國啟蒙思想家在自然法理論指引

下，提出了天賦人權、社會契約、人民主權、三權分立等一整套政治主

張，要求徹底廢除君主專制制度，建立資產(chǎn)階級共和國。法國資產(chǎn)階級

大革命中的著名思想家如羅伯斯庇爾、馬拉等，也提出了建立革命法

制、廢除私有制、建立公有制等思想。這些對此后的資產(chǎn)階級立法都產(chǎn)

生了較大的影響。

法國資產(chǎn)階級革命勝利后，基本摧毀了封建法制，初步建立了資產(chǎn)

階級法制，但創(chuàng)建新法的工作進展遲緩。拿破侖·波拿巴上臺后，建立

了強有力的國家機構，進行了一系列政治、經(jīng)濟和社會變革，使法國實

現(xiàn)了空前的統(tǒng)一。同時。他十分重視立法工作，并親自主持編纂了一系

列主要法典。這也對法國近代法的形成有很大促進作用。

五、論英國法“遵循先例原則”的基本涵義和主要功能。

答：（1）英國法“遵循先例原則”的基本含義

“遵循先例原則”是普通法最重要的一項原則?！白裱壤钡暮x是

以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)則與實踐。換句話

說，一個法院先前的判決對以后相應法院在處理類似案件時具有拘束

力。在現(xiàn)代英國普通法的實際操作中，這項原則相當復雜，在不同級別

的法院中具有不同的意義。一般說來，它具有如下幾個要點：

①歐洲法院在解釋歐盟法時所作的判決對所有英國法院具有拘束

力。

②上議院的判決對所有英國法院有拘束力。在1966年以前，上議院

也必須遵循自己先前所作的判決。但l966年以后情況發(fā)生了變化，在普

遍遵循自己先前判決的同時，如果認為有必要．可以違背先前的判決。

③上訴法院的判決對所有下級法院有拘束力。除特別情況外，其民

事分院必須遵循自己先前的判決；而刑事分院在很多情況下不如民事分

院那樣嚴格遵循自己先前的判決。

④高等法院的判決對所有下級法院有拘束力，但對其自身無拘束

力。不同分庭之間一般會相互遵循對方作出的判決，但如果認為一項先

前的判決有錯誤，則可以不遵循。

⑤所有下級法院均受以上高級法院判決的約束。它們的判決對其他

任何法院及其自身無約束力?；始倚淌路ㄔ弘m為最高法院的組成部分，

但其判決的效力與下級法院基本相同，對下級法院及其自身只有說服力

而無拘束力。

（2）遵循先例的主要功能

①公正性。以相似的方法處理相似的案件正是該原則的公正基礎，

它意味著不必費力去重新考慮每一個相似的案件及其所適用的法律原

則，它使法官有了現(xiàn)成的解決辦法。

②確定性。由于大量的法律已經(jīng)在先例中確定下來，找出在特定案

件中適用的法律原則相對來說就比較容易。

③靈活性。由于先例不過是法官的判決，而非制定法的條款，這個

事實本身就意味著它們有問題時，既可被上級法院推翻，也可被審理該

案的法院拒絕加以引用。

④可預見性。由于法官總的來說必須遵循上級法院的先例，就使律

師可以預測到一個案件的后果，從而減少當事人的不必要的麻煩和費

用。

六、論述l803年馬伯里訴麥迪遜案確立的基本原則及其意義。

答：馬伯里訴麥迪遜案通過本案建立的三項憲法原則及其意義具體

闡述如下：

（1）憲法是國家的最高法律，并且可以在現(xiàn)實中得到解釋和實施。

有限政府理論的邏輯結論必定是：與憲法相抵觸的立法機關的法案均是

無效的。既然違憲的法律無效，法官不能對其加以適用，那么，這又必

然涉及到另一個基本的憲法問題，即：究竟何種機關有權認定法律是什

么，并確認法律是否違憲。

（2）解釋和實施這部最高法律的實體是司法機構。一旦發(fā)現(xiàn)國會立

法與憲法相抵觸。法院有權宣布它無效并不予適用。司法權所及的范圍

包括發(fā)生于本憲法與合眾國法律上，以及根據(jù)合眾國權力所締結與將來

締結的條約上的案件，為此，對基于聯(lián)邦憲法所發(fā)生的案件的審判，必

須依照作為該種案件之基礎的憲法，確定法律是什么，這乃是司法機關

的權限和職責。那些把規(guī)則適用于具體案件的人們，必定有必要對規(guī)則

進行闡明和解釋。假如兩個法律相互沖突，法院必須決定其適用。由此

之故，如果一部法律是違憲的，而該法律又與憲法都適用于同一案件，

那么法院要么無視憲法而適用該法律，要么無視該法律而適用憲法。法

院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中究竟何者可支配該案的判決。這就是

司法職責的本質(zhì)。假如法院認為應適用憲法，并認為憲法高于任何立法

機關的普通立法，那么，支配該案的應是憲法而不是立法機關的普通立

法。

（3）法院的司法解釋具有最高效力，必須得到政府所有機構的遵

守。馬伯里訴麥迪遜案是美國憲法史上的一個具有里程碑意義的著名憲

法判例，其重要地位即在于為美國開創(chuàng)了違憲審查制度的先河，在美國

也在世界奠定了法院作為成文憲法的最高闡釋者和守護人的地位，這種

違憲審查制度為世界許多國家所采用。

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