論買回權(quán)（論文）

論買回權(quán)

[摘要]買回權(quán)系出賣人基于其與買受人訂立的以出賣人為買回意思表示為生效條件的債權(quán)，其有

別于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。買回權(quán)的行使得由出賣人為之，出賣人的繼承人及買回權(quán)的受讓人亦有資

格行使買回權(quán)，買回權(quán)的債權(quán)人可基于代位權(quán)而行使買回權(quán)。買回權(quán)之基本效力在于，買回

權(quán)人得返還其原受標(biāo)的物價(jià)金及相關(guān)費(fèi)用；買受人得返還其受領(lǐng)之標(biāo)的物及移轉(zhuǎn)標(biāo)的物之所

有權(quán)，如返還不能，則應(yīng)分別處理。同時(shí)，買受人得承擔(dān)特殊的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。買回權(quán)是否

對(duì)抗第三人得依具體情形不同而分別認(rèn)定。作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，買回權(quán)得讓與第三人。

[關(guān)鍵詞]買回合同，買回權(quán)，買回權(quán)人，買受人

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)國(guó)務(wù)院的有關(guān)文件規(guī)定，城鎮(zhèn)住房制度改革作為經(jīng)濟(jì)體制改革的重要組成部分，其根

本目的之一是建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的新的住房制度，實(shí)現(xiàn)住房商品化。為此

，各地紛紛推出了穩(wěn)步出售公有住房的政策，同時(shí)，對(duì)于職工以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購(gòu)買的住房依法進(jìn)入

市場(chǎng)后，在同等條件下，原售出單位可優(yōu)先購(gòu)買、承租。①據(jù)此有學(xué)者稱，此種單位將房屋

產(chǎn)權(quán)賣給職工，同時(shí)約定，職工再行出賣房屋，只能賣給單位，不能賣給他人的房屋買賣合

同就是買回合同，出賣人享有買回權(quán)。筆者認(rèn)為，這是論者對(duì)買回合同及由此形成的買

回權(quán)的錯(cuò)誤理解。由于我國(guó)《合同法》及其他相關(guān)法律未對(duì)買回權(quán)作出明確系統(tǒng)的規(guī)定，因

此對(duì)怎樣確定買回權(quán)、其性質(zhì)如何、行使買回權(quán)會(huì)產(chǎn)生什么樣的效力等諸多問(wèn)題的探討即具

有十分重要的理論與實(shí)踐意義。

二、買回權(quán)的確定

買回系特種買賣的一種，《德國(guó)民法典》、《法國(guó)民法典》、《日本民法典》及我國(guó)臺(tái)灣

“民法典”等對(duì)此均有規(guī)定。依通說(shuō)，買回是指出賣人保留再買回其已出賣標(biāo)的物的權(quán)利，

即

訂立以出賣人為買回的意思表示為停止條件的再買賣合同。其中，出賣人得買回原標(biāo)的物的

權(quán)利，稱為買回權(quán)。

（一）權(quán)利，還是義務(wù)？

有學(xué)者認(rèn)為，在有買回特約的買賣合同中，買回人不買回標(biāo)的要承擔(dān)違約責(zé)任（P338-33

9）

.依此而論，買回權(quán)人所享有的買回權(quán)，并非單純地表現(xiàn)為一種權(quán)利，實(shí)為一項(xiàng)義務(wù)。筆者

認(rèn)為，該觀點(diǎn)混淆了買回權(quán)與賣回權(quán)的區(qū)別。賣回權(quán)是買受人保留賣回的權(quán)利，買受人表示

賣回時(shí)，出賣人不得不買，否則應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。如買受人不為賣回的意思表示的，則出賣人

不得強(qiáng)制其出賣。但在買回權(quán)法律關(guān)系中，在出賣人表示買回時(shí)買受人不得不賣；而出賣人

不為買回意思表示的，則買受人不得強(qiáng)制出賣人買回。換言之，對(duì)買回權(quán)人即出賣人而言，

買回為一項(xiàng)權(quán)利（當(dāng)然此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)以支付相應(yīng)對(duì)價(jià)為條件），而非義務(wù)。

（二）解除權(quán)，債權(quán)，抑或物權(quán)？

關(guān)于買回權(quán)的性質(zhì)，各國(guó)立法例與學(xué)說(shuō)有所不同，大致有三種觀點(diǎn)：

其一，解除權(quán)說(shuō)。該說(shuō)否認(rèn)買回為特種買賣的一種，而認(rèn)為買回只是對(duì)買賣合同的解除。

因此，出賣人的買回權(quán)只是合同的解除權(quán)。如《法國(guó)民法典》第1659條將買回權(quán)界定為“出

賣人據(jù)以返還基本價(jià)金及償還法律規(guī)定各種費(fèi)用而保留更新取得買賣標(biāo)的物權(quán)利的條款”，

而該條系屬“買賣的取得及解除”一章?！度毡久穹ǖ洹返?79條更是明確地規(guī)定：“不動(dòng)

產(chǎn)的出賣人，得依與買賣契約同時(shí)訂立的買回特約，將買受人支付的價(jià)金及契約費(fèi)用返還，

而將其買賣解除。”

其二，債權(quán)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，買回系特種買賣的一種，買回雖建立在原買賣的基礎(chǔ)上，但卻

屬于原買賣之外的另一買賣，而不是原買賣的一部分。出賣人行使買回權(quán)，是以當(dāng)事人約定

的以出賣人為買回意思表示使再買賣發(fā)生效力的停止條件，即出賣人為買回意思表示的為條

件

成就，再買賣發(fā)生效力；出賣人在一定期限內(nèi)不為買回意思表示，則條件不成就，再買賣不

發(fā)生效力?！兜聡?guó)民法典》即采此說(shuō)（該法典第497條）。

其三，物權(quán)取得說(shuō)。為奧地利民法所采。依該國(guó)民法典第1067條、1068條的規(guī)定，買回權(quán)

之保留以不動(dòng)產(chǎn)之買賣為限，未經(jīng)登記者，僅有債權(quán)的效力，但根據(jù)該法典第1070條及1079

條

的規(guī)定，對(duì)已經(jīng)登記的買回權(quán)有物權(quán)的效力，即因出賣人買回的意思表示，而得對(duì)第三人請(qǐng)

求交出標(biāo)的物。

筆者認(rèn)為，基于物權(quán)法定主義原則，考慮到我國(guó)現(xiàn)行法律（無(wú)論物權(quán)法，抑或債權(quán)法）均未

對(duì)買回權(quán)作出規(guī)定，更未賦予登記的買回權(quán)以物權(quán)效力，故物權(quán)取得說(shuō)難以成立；而如果將

買回視為買賣合同的解除，則當(dāng)事人不能就買回的價(jià)款另行約定，只能發(fā)生雙方的返還，此

種效果稍顯僵硬，倘若將買回規(guī)定為一種再買賣，賦予買回權(quán)以債權(quán)性質(zhì)，則當(dāng)事人可以約

定買回時(shí)的價(jià)款，亦可以在無(wú)約定時(shí)適用法律的規(guī)定，買回權(quán)的適用更為靈活，更能體現(xiàn)意

思自治的民法精髓，故債權(quán)說(shuō)較之解除權(quán)說(shuō)更為可取。此亦為國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。

（三）買回權(quán)或優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，是指特定民事主體，在特定的買賣關(guān)系中，依法享有在同等條件下，優(yōu)先于

他人購(gòu)買所有人（出賣人）財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

買回權(quán)與優(yōu)先購(gòu)買權(quán)均對(duì)出賣人將財(cái)產(chǎn)出賣給第三人時(shí)予以限制，但二者有著極分明的差

異：

有學(xué)者認(rèn)為，如買回人只作出買回的意思表示，而不提出所受領(lǐng)的價(jià)金的返還，則不能發(fā)

生買回的效力。（P43）臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生亦將“為買回價(jià)金及買賣費(fèi)用之提出”，作為

買

回權(quán)行使之要件。（P78）筆者認(rèn)為，只要有買回權(quán)人為買回的意思表示，買回即生效（非

成立），至于買回人得為所受領(lǐng)價(jià)金及買賣費(fèi)用之返還，只是買回成立并生效后，買回人應(yīng)

履行買回合同之基本義務(wù)，為買回效力之體現(xiàn)。

買受人于買回人行使買回權(quán)前，為改良標(biāo)的物而支付的有益費(fèi)用，使標(biāo)的物價(jià)金增加時(shí)，

買回權(quán)人應(yīng)返還該項(xiàng)費(fèi)用，但應(yīng)以返還原標(biāo)的物時(shí)增加的價(jià)值額為限。如果當(dāng)事人于訂立原

買賣合同時(shí)，另有約定的從約定，①此符合公平原則之要求。同時(shí)，根據(jù)《德國(guó)民法典》第

500條、臺(tái)灣“民法典”第431條，對(duì)原買賣合同標(biāo)的物所增添之設(shè)備，得取去之，以恢復(fù)標(biāo)

的物原狀。

通常認(rèn)為，雖出賣人在買回前占有標(biāo)的物價(jià)金而享有利息利益，但與此同時(shí)，買受人一方

亦占有體現(xiàn)價(jià)金價(jià)值之標(biāo)的物，享有標(biāo)的物所有權(quán)并取得使用、收益等利益，故買回人在返

還所受領(lǐng)價(jià)金時(shí)，無(wú)須返還價(jià)金所生利息。換言之，買受人就標(biāo)的物所生利益與原價(jià)金所生

利息視為互相抵消，且此種抵消，為各國(guó)法律所明確規(guī)定（如《日本民法典》第579條，臺(tái)灣

“民法典”第379條），屬法定抵消，不以當(dāng)事人的約定為限。

關(guān)于買回人返還價(jià)金及相關(guān)費(fèi)用的時(shí)間，臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為，法律規(guī)定買回人應(yīng)返

還受領(lǐng)價(jià)金之義務(wù)，似乎應(yīng)由買受人先行返還或提存買回價(jià)金及契約費(fèi)用，但應(yīng)解釋以其言

詞上提出即可（至于買受人之受領(lǐng)或其提存并非要件），同時(shí)，由于買回價(jià)金及契約費(fèi)用之提

出，為買回權(quán)行使之要件，買受人因買回人行使買回權(quán)之結(jié)果而產(chǎn)生履行債務(wù)的義務(wù)，因此

買回人返還價(jià)金及契約費(fèi)用等義務(wù)與買受人返還標(biāo)的物之義務(wù)并非同時(shí)履行關(guān)系。（P78）

筆者對(duì)此觀點(diǎn)存有異議。如前所述，買回價(jià)金及契約費(fèi)用之提出，并非買回權(quán)行使之要件，

亦非買回之成立要件。買回得因買回人主張買回之意思表示而生效，買回人得返還標(biāo)的物價(jià)

金及相關(guān)契約費(fèi)用，系買回合同生效后，買回人應(yīng)履行的基本義務(wù)，屬買回效力之內(nèi)容

.此種解釋可以解決史尚寬先生就此問(wèn)題所表述的前后不一致之觀點(diǎn)。筆者同意史先生與前

述觀點(diǎn)不同的另一種提法，即買回既為買賣契約，則不可否認(rèn)當(dāng)事人相互給付在履行上有牽

連關(guān)系。因出賣人之買回意思表示，而發(fā)生再買賣之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，買回價(jià)金及契約費(fèi)用之

提出，為條件成就之效果而生債務(wù)之履行，不過(guò)應(yīng)與買回之表示同時(shí)為之，即其提出不附有

與

相對(duì)人給付之交換條件。（P78）在筆者看來(lái)，關(guān)于買回人返還價(jià)金及費(fèi)用與買受人返還標(biāo)

的物之履行次序時(shí)間得由當(dāng)事人約定；如無(wú)約定者，則在買回人主張買回權(quán)，即要求買受人

返還標(biāo)的物時(shí)，買受人得根據(jù)《合同法》第66條之規(guī)定主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。

（二）買受人的義務(wù)

買受人為買回合同中的出賣人，其所負(fù)義務(wù)可準(zhǔn)用《合同法》就一般買賣合同中出賣人義

務(wù)

之規(guī)定。

買受人的基本義務(wù)為返還原買賣合同約定的標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)該標(biāo)的物之所有權(quán)。

買受人所返還的標(biāo)的物為原買賣合同出賣人所支付的原物（如不必返還原物，而得返還替代

物者，為準(zhǔn)買回，可準(zhǔn)用買回一般規(guī)則），標(biāo)的物有從物的，買受人應(yīng)一并返還，至于是否

為從物應(yīng)以買回權(quán)人行使買回權(quán)時(shí)的狀態(tài)確定。換言之，此處之從物既包括當(dāng)事人雙方達(dá)成

買

回合意時(shí)（標(biāo)的物交付前）之從物，亦包括原買賣合同之出賣人將標(biāo)的物交付后，在其主張買

回權(quán)時(shí)新增加的從物。

如果買受人不能履行返還標(biāo)的物及其從物所有權(quán)義務(wù)的，則應(yīng)分別情形處理：其一，因可

歸責(zé)于買受人之事由而導(dǎo)致返還不能的，買受人應(yīng)負(fù)違約責(zé)任?？蓺w責(zé)于買受人的事由主要

有如下類型：（1）買受人對(duì)標(biāo)的物實(shí)施重大或顯著的變更，①致使標(biāo)的物改變其原有的使用

價(jià)值，但當(dāng)事人另有約定者除外；（2）因買受人的過(guò)錯(cuò)致使標(biāo)的物毀損、滅失；（3）買受人將

標(biāo)的物處分，在買回權(quán)人主張買回權(quán)時(shí)，買受人未能履行除去因其處分而成立的第三人權(quán)利

的義務(wù)。

有學(xué)者認(rèn)為，“買受人在約定期限內(nèi)不得自由處分標(biāo)的物，但可依善良意愿使用標(biāo)的物。

”[

7]筆者認(rèn)為，由于買回的生效得以買回權(quán)人主張買回的意思表示之條件成就而發(fā)生，即

買回

之生效并非必然，故為充分保障對(duì)物的利用，最大限度地實(shí)現(xiàn)對(duì)物的效用，應(yīng)當(dāng)允許買

受人在取得標(biāo)的物所有權(quán)后對(duì)標(biāo)的物予以處分，但為保障買回人主張買回權(quán)后其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)

，買受人負(fù)有于買回權(quán)人行使買回權(quán)時(shí)，除去因其處分而成立的第三人權(quán)利的義務(wù)。

其二，因不可歸責(zé)于買受人的事由而導(dǎo)致標(biāo)的物返還不能，可分兩種情形處理：（1）如果買

回人行使買回權(quán)前標(biāo)的物意外毀損、滅失的，則買回人的買回權(quán)消滅，買受人不承擔(dān)債務(wù)不

履

行的責(zé)任，買回人得撤消其買回的表示（但不屬其行使解除權(quán)）；（2）如果買受人行使買回權(quán)

后，標(biāo)的物意外毀損、滅失的，依《德國(guó)民法典》第499條之規(guī)定，其不利效果得由買回人

負(fù)擔(dān)，并不得請(qǐng)求減少價(jià)金。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定不盡公平合理。筆者同意如下觀點(diǎn)，如果

標(biāo)的物于買回權(quán)行使后意外毀損、滅失的，屬于買賣中的標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)按照一般買賣中風(fēng)

險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的原則處理。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于買回不適用一般買賣中關(guān)于瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，買受人一方不負(fù)瑕疵擔(dān)保

責(zé)任，因?yàn)殍Υ脫?dān)保責(zé)任以買受人不知標(biāo)的物有瑕疵為前提，而在買回中，買回人即是原買

賣合同的出賣人一方，為標(biāo)的物的原所有人，自應(yīng)知道標(biāo)的物的狀況。（P45）筆者以為，

對(duì)附有買回約款的買賣合同，買受人取得標(biāo)的物后，當(dāng)然有對(duì)標(biāo)的物加以使用及處分的權(quán)利

，對(duì)其使用、處分過(guò)程中而產(chǎn)生的對(duì)標(biāo)的物自然損耗及狀態(tài)的正常改變，均屬當(dāng)事人合意之

范疇，但亦僅以此為限。換言之，在買受人于買回權(quán)人主張買回權(quán)后，應(yīng)保障其所返還的標(biāo)

的物符合上述合意之內(nèi)容，這意味著，買受人并非不承擔(dān)任何瑕疵擔(dān)保責(zé)任，同時(shí)，買回人

雖為原買賣合同之出賣人，但其只了解標(biāo)的物交付買受人時(shí)之狀態(tài)，至于交付后的非正常情

形所導(dǎo)致的標(biāo)的物之變化，無(wú)從要求買回人必須知道，故有賦予買受人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的

必要。

（三）對(duì)第三人的效力

對(duì)于買回權(quán)可否對(duì)抗第三人的問(wèn)題，有兩種絕然不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在買回買賣中，買受人只能將買賣標(biāo)的賣給買回人，不能轉(zhuǎn)賣他人，買回

人享有對(duì)抗他人購(gòu)買買賣標(biāo)的的權(quán)利。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，買回權(quán)不能對(duì)抗第三人，即使該第三人為惡意時(shí)，亦不得對(duì)抗之。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均失之偏頗。買回權(quán)可否對(duì)抗第三人應(yīng)依具體情形的不同而分別

認(rèn)定。

其一，如果買回權(quán)的客體為不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)事人可類推適用《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款

之規(guī)定，就不動(dòng)產(chǎn)買回向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案，此

種登記具有預(yù)告登記的效力，買受人對(duì)于標(biāo)的物之處分有妨礙買回權(quán)者，其處分為無(wú)效，這

樣，完成了登記備案之不動(dòng)產(chǎn)買回權(quán)，即具有對(duì)抗第三人的效力。然而，此種登記雖具有排

他性效力，但其本身并非物權(quán)。

其二，如果買回權(quán)的客體為動(dòng)產(chǎn)，則基于買回權(quán)為債權(quán)的屬性，為保護(hù)交易安全，基于債

權(quán)相對(duì)性的特點(diǎn)，該種類型的買回權(quán)不得對(duì)抗善意第三人，但應(yīng)對(duì)抗惡意第三人。

關(guān)于買回權(quán)能否移轉(zhuǎn)于第三人問(wèn)題，采解除權(quán)說(shuō)之日本立法與學(xué)說(shuō)認(rèn)為，買回權(quán)與出賣人

之地位有不可分離的關(guān)系，原則上非連同出賣人之地位，不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓買回權(quán)，但在出賣人

履行債務(wù)以后，出賣人之地位全由權(quán)利構(gòu)成，可與一般債權(quán)同樣讓與。然而買回權(quán)之讓與，

應(yīng)理解為一并讓與因其行使而發(fā)生之不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，故非對(duì)于債務(wù)人或其他第三

人為通知或經(jīng)其承諾不得對(duì)抗之。（P76）筆者認(rèn)為，買回權(quán)系債權(quán)，屬財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，因

此，買回權(quán)得為讓與或繼承，并可依《擔(dān)保法》的規(guī)定，以之設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，或依《破產(chǎn)法

》的規(guī)定得屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，由破產(chǎn)管理人行使之。當(dāng)然，如果出賣人與買受人約定禁止讓與

或繼承的，得依其約定，但是此種約定不得對(duì)抗善意第三人。

另外，出賣人轉(zhuǎn)讓原買賣合同之債權(quán)時(shí)，除非出賣人有特別保留買回權(quán)之意思表示外，得

推定其同時(shí)移轉(zhuǎn)買回權(quán)于第三人。至于買回權(quán)移轉(zhuǎn)的條件與程序得準(zhǔn)用《合同法》對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)

讓

之規(guī)定。

五、結(jié)論

有學(xué)者認(rèn)為，買回制度對(duì)出賣人有一定的積極意義，但對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的穩(wěn)定卻具有一定的

消極影響。另有學(xué)者稱，買回制度不利于對(duì)物的流通及對(duì)物的改良。（P40）筆者認(rèn)為

，上述見(jiàn)解有失片面?？偨Y(jié)如上的論述可以看到，買回系當(dāng)事人訂立的以出賣人為買回意思

表示為停止條件的再買賣合同，買回權(quán)系出賣人所擁有的一項(xiàng)有別于賣回權(quán)與優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的

債

權(quán)。買回權(quán)以出賣人為買回意思表示為生效條件，買回權(quán)人在買回合同生效后，負(fù)有返還原

標(biāo)的物價(jià)金、為原買賣所支付的費(fèi)用及買受人為改良標(biāo)的物而支付費(fèi)用的義務(wù)；買受人承擔(dān)

返還原標(biāo)的物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的義務(wù)，但這并未剝奪買受人對(duì)標(biāo)的物予以改良并實(shí)施法律上

處分的權(quán)利。因此，買回權(quán)制度對(duì)于充分發(fā)揮物的效用，加速民事流轉(zhuǎn)，滿足當(dāng)事人的特別

需求，充分體現(xiàn)意思自治原則，具有特別的價(jià)值。另外，買回權(quán)能否對(duì)抗第三人，應(yīng)根據(jù)具

體情形分別認(rèn)定。同時(shí)，作為形成權(quán)的一種，買回權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到一定期限的限制。

①國(guó)務(wù)院1994年7月18日國(guó)發(fā)（199