行政救濟法基礎(chǔ)研究論文

第第頁行政救濟法基礎(chǔ)研究論文「摘要強調(diào)法律全球化、構(gòu)建社會主義和諧社會，必須關(guān)注法律移植問題。但是法律移植必須與本土資源有機地結(jié)合。訴辯交易和ADR對于建立中國特色的行政協(xié)商制度具有重大借鑒價值。行政協(xié)商的基本特征是在救濟程序中的自主性。在主體上，它排除了審查機關(guān)的居中調(diào)解。這樣是為了體現(xiàn)行政協(xié)商的真實內(nèi)涵，避免審查機關(guān)調(diào)解的弊端。行政協(xié)商可以貫穿于審查程序的整個過程。但是行政協(xié)商的內(nèi)容不得涉及行政行為的性質(zhì)。審查機關(guān)可以根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)商意見，直接終結(jié)審查程序。終結(jié)決定具有終局性。

「關(guān)鍵詞法律移植，本土化，行政協(xié)商機制

一、問題的提出

實現(xiàn)社會和諧，建設(shè)美好社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想，也是包括中國共產(chǎn)黨在內(nèi)的馬克思主義政黨的不懈追求。根據(jù)新世紀(jì)新階段中國經(jīng)濟社會發(fā)展的新要求和社會出現(xiàn)的新趨勢新特點，我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。這也是給我國行政法學(xué)界和實務(wù)界的一個重大而又全新的命題?，F(xiàn)代行政法所研究和要解決的焦點問題之一，就是如何充分發(fā)揮行政救濟程序的價值，在實現(xiàn)公民權(quán)利最大化的同時，使行政權(quán)力的價值得到最大程度的實現(xiàn)?，F(xiàn)實已經(jīng)活生生的表明，公民為保障自己的私權(quán)利，而與行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)進行的充滿激烈對抗的行政訴訟以及行政復(fù)議等程序中，其結(jié)果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導(dǎo)致雙敗。實現(xiàn)社會的和諧，必須實現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利之間的和諧。要實現(xiàn)這種和諧，我們重視行政救濟中行政協(xié)商機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎(chǔ)之一。

任何社會的文化都不能孤立地存在，法律移植是人類文化交流的必然產(chǎn)物。但移植法律必須與本國的傳統(tǒng)結(jié)合起來，才能實現(xiàn)法律的本土化。近幾年來，關(guān)于法的移植與本土化的討論異常熱烈。在健全社會主義法治的過程中，實現(xiàn)法律移植與本土資源的對接，是法律全球化的重要內(nèi)容之一。正如伯爾曼所言：“正在出現(xiàn)的世界社會終將轉(zhuǎn)變?yōu)槭澜绻餐w的時代，逐漸創(chuàng)造一個世界法傳統(tǒng)會是這一轉(zhuǎn)變的一個重要部分。”［1］（P189）

現(xiàn)在，有的學(xué)者開始論證行政訴訟法和行政復(fù)議法的修改問題。①我認(rèn)為，今后在對“兩法”進行修改的時候，應(yīng)當(dāng)在借鑒國外法律資源，在法律移植的基礎(chǔ)上②，充分發(fā)揮本土資源的優(yōu)勢，建立行政救濟程序中的協(xié)商機制。

按照我國現(xiàn)行行政訴訟法和行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，在行政訴訟和行政復(fù)議程序中③，應(yīng)當(dāng)對被告或者被申請人具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進行審查，然后作出維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為的決定。在行政救濟程序中，法律不允許審查機關(guān)④進行調(diào)解。⑤也就是要求審查機關(guān)必須旗幟鮮明地表達(dá)對被訴具體行政行為的態(tài)度，是支持還是否定，究竟行政機關(guān)的行為是合法還是違法⑥.即使當(dāng)事人要求撤回起訴或者申請，審查機關(guān)也要對撤回的理由進行審查⑦，并不是當(dāng)然地準(zhǔn)許撤回。如果審查機關(guān)認(rèn)為撤回的理由不當(dāng)，可能會不予準(zhǔn)許，而繼續(xù)對原具體行政行為進行審查。但是，從實際效果看，在行政救濟程序中這種嚴(yán)格審查、不許調(diào)解的制度并不能總是產(chǎn)生理想的法律和社會效果。主要表現(xiàn)在：

第一、現(xiàn)行的行政救濟程序是建立在審查機關(guān)積極主動地行使職權(quán)，必須糾正被審查主體違法行為的基礎(chǔ)之上。例如，行政訴訟法第一條就規(guī)定，該法的目的之一是“監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”。為了將法律賦予的職權(quán)用足用好，人民法院當(dāng)然要嚴(yán)格執(zhí)法，堅決對行政行為進行監(jiān)督。但是在這樣積極的職權(quán)主義模式之下，沒有給行政機關(guān)預(yù)留自我糾正錯誤的機會。在救濟程序中，即使行政機關(guān)已經(jīng)認(rèn)識到自己行為的違法性，甚至行政機關(guān)已經(jīng)撤銷了原具體行政行為，只要原告不撤訴，人民法院還要繼續(xù)對原具體行政行為進行審查。這樣，使行政機關(guān)自我糾正錯誤的積極性大為降低，并不符合建立行政救濟制度的目的。因為只要違法的行政行為得到糾正，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行政救濟的目的已經(jīng)達(dá)到，行政管理相對人的合法權(quán)益已經(jīng)得到法律的保障。

第二、行政救濟程序的啟動，依賴于行政管理相對人的起訴和申請行為。當(dāng)事人之間的對立是這種監(jiān)督制約機制得以發(fā)揮作用的前提。但是，存在的問題是，行政救濟程序中的撤訴缺乏民事訴訟中撤訴的隨意性。有時，當(dāng)事人可以發(fā)起救濟程序，卻不能終結(jié)救濟程序。當(dāng)事人發(fā)起救濟程序，就如同點燃了火箭，升空以后便不再受其控制。但是在行政審判實踐中往往存在這樣的情況，那就是當(dāng)事人在私下已經(jīng)達(dá)成某種協(xié)議，被告承認(rèn)違法并予以補救，原告受損害的合法權(quán)益已經(jīng)得到補救和滿足，因此原告表示諒解和接受。此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為救濟程序的目的已經(jīng)達(dá)到。但是人民法院的審判活動還要照常進行，因為法律并沒有如此結(jié)案的規(guī)定。人民法院和各方當(dāng)事人都“欲罷不能”。不得已，只得動員原告撤訴。但有時原告處于種種考慮堅決不撤訴。在此情形之下，人民法院只能繼續(xù)原來的訴訟，判決被告行為違法。使當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議歸于無效。不僅在制度設(shè)計上增加了當(dāng)事人之間的對立情緒，還增加了訴訟成本、降低了訴訟效率。

筆者認(rèn)為，造成這種尷尬局面的重要原因是我們?nèi)狈ο鄳?yīng)的替代性解決爭議的手段。在這方面，西方國家的訴辯交易制度和ADR機制可資借鑒，可以在充分借助我國本土資源的基礎(chǔ)上，進行適當(dāng)?shù)姆梢浦?，建立行政救濟程序中的協(xié)商機制，完善我國的行政救濟法律體系。

二、訴辯交易與ADR的合理內(nèi)核

（一）訴辯交易制度的特征及其價值

第二次世界大戰(zhàn)以后，由于種種社會原因，犯罪率居高不下。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，美國一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人“認(rèn)罪答辯”。在這種交易中，被告放棄他受憲法保護的權(quán)利，以換取比較短的刑期或比較輕的刑罰。由于這種結(jié)案方式快捷靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。1970年，美國聯(lián)邦最高法院正式確認(rèn)了訴辯交易的合法性。雖在其發(fā)展中遭到一些非議，但當(dāng)今美國犯罪率高、監(jiān)獄人滿為患、刑事訴訟程序花費驚人⑧等現(xiàn)狀，成為訴辯交易發(fā)展的溫床。現(xiàn)在大約有四分之三的刑事案件，都由訴辯交易的方式結(jié)案。［2］（P177）

訴辯交易（PleaBargaining）又稱為訴辯談判、認(rèn)罪協(xié)商，是指在刑事訴訟中法院開庭審理之前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方在法庭外進行協(xié)商談判而形成的一種司法制度。因為控辯雙方都爭取有利于己的最佳條件，協(xié)商談判的過程就會出現(xiàn)討價還價的局面，雙方都會要作出不同程度的讓步，因而稱之為訴辯交易。

美國訴辯交易制度具有如下三個方面的特征：一是指控交易，是指檢察官同意以比原指控要輕的罪名對被告人進行指控，以換取被告人的有罪答辯。二是罪數(shù)交易，是指當(dāng)被告人犯有數(shù)個罪名時，檢察官以減少一些罪名的指控為條件，換取被告人的有罪答辯。三是刑罰交易，

是指檢察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建議，建議對被告人科處其同意的刑罰，換取被告人的有罪答辯。通常在檢察官許諾作出上述一種或者多種形式的讓步之后，只要被告人接受并作出有罪答辯，即達(dá)成訴辯交易。⑨

學(xué)者們一般認(rèn)為，訴辯交易制度在美國的存在至少有以下兩個基礎(chǔ)：一是當(dāng)事人訴訟主義理念。二是美國檢察官的廣泛裁量權(quán)，為訴辯交易的盛行從制度上提供了便利條件。正因為檢察官擁有了減少、減輕控訴和刑罰的權(quán)力，才有了與辯方交易的資本，以換取被告人作有罪答辯，從而以較高的效率應(yīng)付堆積如山的案件，確保整個司法體系的正常運轉(zhuǎn)。德國教授赫爾曼指出：“有罪答辯和辯訴交易均扎根于個人自由和獨立的觀念。”基于意思自治和契約自由的理想，辯訴交易被看作是邁向自由主義審判模式的重要步驟。

從訴訟價值論的角度看，訴辯護交易制度反映出正式的審判制度本身并不是目的，它只是服務(wù)于更高層次的社會目的的手段。從社會的角度看，充分發(fā)揮當(dāng)事人作為程序主體的作用，鼓勵被告人以合作換取寬大處理，激發(fā)當(dāng)事人自律地設(shè)定自己與社會今后關(guān)系的努力，并盡量將這種努力反映在程序及其結(jié)果中，可以獲得較正式審判更為積極的社會效益。［3］（P1）對于訴辯交易制度的價值，雖然毀譽不一，但是相當(dāng)多的人認(rèn)為，美國在刑事訴訟中大量采用訴辯交易，使案件的定罪與量刑能同時得到迅速而徹底的解決，絕大部分刑事案件避開了冗長繁雜的審判程序，避免了審前羈押階段可能造成的不良影響，大大縮短了刑事案件的處理時間，提高了整個司法體系的營運效率，使有限的司法資源得以節(jié)省。甚至有人認(rèn)為，如不充分運用訴辯交易，美國刑事審判制度就會崩潰。

（二）ADR機制的特征及其價值

如今，眾多西方國家正在進行民事司法改革，這些改革具有一個共同特征，即ADR受到了普遍關(guān)注，并在不同程度上被納入民事司法改革的總體架構(gòu)。ADR（AlternativeDisputeResolution）意指替代性糾紛解決方法，泛而言之，它是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。ADR概念源于美國。它是世界民商事領(lǐng)域內(nèi)（也有一些適用于輕微刑事案件）越來越引人關(guān)注的爭議解決方式。從20世紀(jì)70年代起，ADR在美國得到發(fā)展，加拿大、澳大利亞、歐洲國家及日本、韓國等國家競相效仿與采納。ADR業(yè)已成為民商事爭議解決方式體系中的重要成員。在英國，其民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當(dāng)?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當(dāng)事人可利用制度的所有短處擊敗對手［4］（1）。這也是英國啟動民事司法改革并引進ADR的根本原因?？偟膩砜?，它主要是民間性質(zhì)的解決爭議的方式，具有如下一些特征：

非正式性。這是相對于訴訟的正式性而言的。訴訟必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的程序和制度，而ADR程序的啟動甚至過程的設(shè)計均由當(dāng)事人協(xié)商、創(chuàng)設(shè)，當(dāng)事人還能賦予這一程序的結(jié)果發(fā)生約束力與否。這種非正式性便于在當(dāng)事人之間形成融洽的氣氛，減少對抗與訴累。

靈活性。各種ADR程序幾乎不存在什么固定的模式。而訴訟程序則須被嚴(yán)格遵行。

非強制性。ADR解決爭議不是通過強制實現(xiàn)的，而是當(dāng)事人自愿的選擇。而訴訟則以國家公權(quán)力為后盾，強行了斷糾紛。ADR方式解決爭議的結(jié)果一般不具備強制執(zhí)行力，須雙方自愿履行。

依附性。由于ADR的非強制性，訴訟仍是解決糾紛的最終手段和途徑。由于在ADR程序中，當(dāng)事人友好協(xié)商、互相妥協(xié)，其決定一般將會得到當(dāng)事人的遵照執(zhí)行。［5］（2）

ADR在實踐中已經(jīng)發(fā)揮了巨大的作用。例如，1992年8月和9月，美國佛羅里達(dá)州和路易斯安那州的部分地區(qū)相繼遭受颶風(fēng)襲擊。面對約100萬宗訴請，專家們預(yù)期，選擇性爭議解決方式的采用，將給受害人和保險公司節(jié)省至少達(dá)2000萬美元的訴訟費并且加速解決訴請爭議的過程?？梢?，ADR在提高糾紛的解決效率、降低解決糾紛的成本中發(fā)揮著巨大的作用。因各國的國情不同，ADR還可能針對各國的特殊需要起到不同作用。例如，對于已經(jīng)出現(xiàn)“訴訟爆炸”現(xiàn)象的國家，ADR可以極大緩解司法和社會的壓力；對于職權(quán)主義程度較高的司法體系，ADR可以帶來民主化的氣氛；對于特殊類型或復(fù)雜的案件，ADR可以提供符合情理、追求實質(zhì)正義的個別平衡等。

三、法律移植以及本土資源分析

（一）關(guān)于法律移植

關(guān)于法律移植，孟德斯鳩曾說：“為一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！保?］（P6）這一論斷，曾影響了將近兩個世紀(jì)比較法學(xué)家的思想。然而，社會在不斷進步，孟德斯鳩在作出論斷時所依據(jù)的條件（氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣）等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進步的一個重要條件。訴辯交易、ADR分別發(fā)生在刑事案件和民商事糾紛中，將其移植到行政救濟程序中似乎不可思議。筆者認(rèn)為，雖然程序的構(gòu)造和機理不同，但它們定紛止?fàn)幍淖饔檬窍嗤?。將訴辯交易、ADR中的合理內(nèi)核移植到行政救濟程序中，充分吸收它們在處理糾紛過程中提高效率、降低成本、緩和矛盾、簡便易行等方面的價值，是完全可能的。

訴辯交易的突出價值是通過被告人的認(rèn)罪換取了刑罰上減輕，同時在客觀上提高了訴訟效率、降低了訴訟成本。在這方面，似乎是褻瀆法律、讓人匪夷所思，但它在更高層次上體現(xiàn)了法律的社會價值。正是這一點，在行政救濟程序中非常重要，非常值得移植和吸收。例如，在有關(guān)行政罰款的行政訴訟案件中，作為被告的行政機關(guān)往往為了數(shù)量不多（在治安案件中有時僅是200元以下）的罰款被起訴到法院。經(jīng)過一、二審程序往往需要半年多的時間。雙方當(dāng)事人所耗費的精力和物力超過罰款的事情屢見不鮮。即使最后判決原告勝訴，這也是一場得不償失的訴訟。如果存在被告承認(rèn)違法，原告作出適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，雙方達(dá)成某種協(xié)議（或者交易）法院直接予以認(rèn)可的協(xié)商機制，無論是對雙方當(dāng)事人，還是對國家而言都未必是一件壞事情。首先使行政機關(guān)通過這場訴訟知曉了其行為的違法性。其次使原告的合法權(quán)益得到了一定方式和一定程度的實現(xiàn)。同時，無論對當(dāng)事人還是法院都降低了訴訟成本、提高了訴訟效率。另外，通過行政協(xié)商機制，對化解當(dāng)事人之間的對立情緒，密切“官”“民”關(guān)系具有重大的現(xiàn)實意義。在現(xiàn)實生活中，很多地方的行政機關(guān)與行政管理相對人之間的關(guān)系非常緊張。如果再經(jīng)過一場“斗氣”式的訴訟，雙方之間就會形成尖銳的對立。如果允許他們在訴訟中進行充分的協(xié)商，以合意的方式解決糾紛，無疑會緩解他們的矛盾，有利于社會穩(wěn)定。

ADR最大的特點是解決糾紛中的替代性。它對行政救濟程序的借鑒價值，首先在于通過當(dāng)事人之間的協(xié)商解決糾紛，而無須通過法院正式的審查和裁判程序。其次是替代一般審查程序中的結(jié)案方式?，F(xiàn)在困擾審查機關(guān)的一個非常重要的問題是，在當(dāng)事人私下協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議以后，

審查機關(guān)沒有合適的結(jié)案方式。只有以某種方式的動員，讓當(dāng)事人撤訴終結(jié)審查程序。例如，在行政訴訟中有一個非常奇特的現(xiàn)象，就是撤訴率一直居高不下，1997年全國第一審案件的撤訴件數(shù)50735件，撤訴案件為當(dāng)年審結(jié)案件總數(shù)88542件的57.3%，1998年行政訴訟一審結(jié)案98390件，撤訴結(jié)案47817件，撤訴率48.6%.［7］行政訴訟撤訴案中，除部分案件確屬原告自愿撤訴外，有相當(dāng)大數(shù)量是在被訴具體行政行為應(yīng)被判決敗訴的情況下，由行政機關(guān)與原告“協(xié)商”，甚至由法院出面“動員”或“勸說”原告一方“自愿”撤訴的結(jié)果。除此之外，還有相當(dāng)一部分案件，雖然當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成協(xié)商，但由于原告不同意撤訴，法院不得不繼續(xù)審查程序，以至最終作出正式裁判。

（二）關(guān)于本土資源

訴辯交易和ADR的共同之處在于當(dāng)事人之間的協(xié)商。這一點在我國具有非常豐厚的本土資源。在我們的本土資源中，協(xié)商的基本表現(xiàn)形式就是調(diào)解。

在現(xiàn)實中，我國非常注重用調(diào)解的方式化解矛盾。調(diào)解的過程就是協(xié)商的過程。可以自豪地說，有關(guān)調(diào)解的法律規(guī)定和制度，我國優(yōu)于其他任何國家。根據(jù)調(diào)解的主體不同，可以將其分為人民調(diào)解、行政調(diào)解和法院調(diào)解。半個多世紀(jì)以來，人民調(diào)解制度在解決民間糾紛、緩解社會沖突、穩(wěn)定社會秩序等方面起到了十分重要的作用，被譽為“東方經(jīng)驗”，西方國家的ADR與之非常相似。1982年，人民調(diào)解被確立為我國的一項為憲法保障的基本制度。它是人民群眾自我教育、自我管理、自我服務(wù)，化解自己內(nèi)部矛盾的重要法律制度，是實現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國有機結(jié)合的社會主義民主政治的重要體現(xiàn)。改革開放以來人民調(diào)解工作為有效化解社會矛盾，形成良好的生產(chǎn)和生活秩序所做出的重要貢獻，是維護社會穩(wěn)定特別是基層社會穩(wěn)定的一支不可或缺的重要力量。［8］目前，我國人民調(diào)解組織每年調(diào)解約600萬件民間糾紛，防止民間糾紛激化為刑事案件平均5萬多起，化解和疏導(dǎo)群體性上訪平均4萬多起。人民調(diào)解這個維護社會穩(wěn)定的“第一道防線”，已經(jīng)成為解決社會矛盾糾紛的重要途徑和有效方法之一。［9］目前我國有《人民調(diào)解委員會組織條例》、《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》等法規(guī)、規(guī)章。我國行政機關(guān)依法可以調(diào)解的種類很多?？梢哉f，行政機關(guān)在行使行政管理職能過程中，所遇到的糾紛，基本上都可以進行調(diào)解。通常的行政調(diào)解有：基層人民政府的調(diào)解；國家合同管理機關(guān)的調(diào)解；公安機關(guān)的調(diào)解；婚姻登記機關(guān)的調(diào)解等。由于其巨大的作用。有的人大代表建議制定“行政調(diào)解法”［10］。法院調(diào)解是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當(dāng)事人自愿平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，終結(jié)訴訟程序的訴訟活動。這種調(diào)解一般只限于民事訴訟程序中。法院調(diào)解是中國重要的訴訟制度，是人民法院行使審判權(quán)的重要方式。調(diào)解作為重要的訴訟機制，具有解決糾紛的獨特優(yōu)勢，調(diào)解可讓訴訟更加“人性化”，可以有效降低訴訟的對抗性，更符合訴訟效益的要求，也有利于當(dāng)事人的自覺履行。針對近年來出現(xiàn)的一些地方重判輕調(diào)，調(diào)解結(jié)案率不斷下降，上訪、申訴數(shù)量不斷上升，執(zhí)行問題難以克服，審判資源嚴(yán)重不足等情況，最高人民法院公布了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。從歷史傳統(tǒng)上，由于儒家“和為貴”思想的影響，就非常強調(diào)以調(diào)解的方式處理糾紛，以保持當(dāng)事人之間的和氣。我國自古就有鄉(xiāng)治調(diào)解、宗族調(diào)解、行會調(diào)解、親鄰調(diào)解的法文化傳統(tǒng)。中國文化的基本精神之一是貴“和”持“中”。如孔子就主張禮之用，和為貴。先王之道，斯為美，小大由之。有所不行，知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也?！埃?1］這是強調(diào)以禮為標(biāo)準(zhǔn)和諧，是一種”貴和須息爭，息爭以護和“的和諧論。中國傳統(tǒng)文化的主要特點是重視人、倡導(dǎo)德。儒家對”仁“的強調(diào)，對”禮“的推崇以及”和為貴“等主張，都是為了協(xié)調(diào)、規(guī)范和平衡人際關(guān)系。中國傳統(tǒng)文化中的這種以”仁“為本、”立德“為先及”天人和諧“、”人際和諧“、”情理和諧“的全方位的和諧精神是具有世界意義和現(xiàn)實意義的。

在這種歷史背景下，我們完全有理由在蘊涵深刻文化底蘊的調(diào)解制度的基礎(chǔ)上，建立行政救濟程序中的協(xié)商制度。這一制度要深深地根植于我們的本土資源——調(diào)解制度與“和為貴”的法文化和儒家思想傳統(tǒng)的沃土之中。再適當(dāng)借鑒訴辯交易和ADR的合理內(nèi)核，實現(xiàn)法律移植與本土資源的有機結(jié)合。行政協(xié)商不是對西方法律制度的簡單套用和移植，而是將其根植于我國豐厚的本土資源之中，“發(fā)展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會現(xiàn)實，成為地道的屬于中國的法律?！保?2］（P90）

四、我國行政協(xié)商機制的構(gòu)想

（一）行政協(xié)商機制的含義及其特征

或許受本土資源中調(diào)解制度的影響，無論是實務(wù)界還是學(xué)術(shù)界的人們往往習(xí)慣于從調(diào)解的角度對行政訴訟法提出批評或者提出修改建議。例如，有人從實踐的角度提出行政訴訟中應(yīng)當(dāng)有調(diào)解制度的設(shè)想。［13］（3）有人則從比較法的角度找尋相關(guān)的論據(jù)，認(rèn)為一些家和地區(qū)在行政訴訟中已引入調(diào)解制度。如法國和德國均在法律中規(guī)定可以在行政訴訟中有限度地進行調(diào)解。我國臺灣地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》對和解制度也作了專節(jié)規(guī)定。［14］因此我們也應(yīng)當(dāng)在行政訴訟中進行調(diào)解。有參與立法工作的專家也提出了在行政訴訟法中增加調(diào)解制度的建議。［15］

筆者認(rèn)為，行政協(xié)商不同于行政調(diào)解，二者是相近又不相同的兩個概念。試圖在行政救濟程序中引入調(diào)解程序是對“東方經(jīng)驗”的簡單套用，是不科學(xué)的。例如法院調(diào)解是指當(dāng)事人雙方在人民法院審判人員的主持下，用平等協(xié)商的辦法，解決民事權(quán)益爭議的訴訟活動和結(jié)案方式。它包含兩層意思：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當(dāng)事人進行法制教育思想疏導(dǎo)工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導(dǎo)當(dāng)事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達(dá)成協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。［16］（P168）它突出了兩個方面的主題，一是尊重當(dāng)事人對其權(quán)利的處分權(quán)，二是讓法院在其中扮演積極的居中斡旋者的角色。正因為如此，實踐中出現(xiàn)法院“硬調(diào)”和“久調(diào)不決”的現(xiàn)象也就不足為奇了。由此可見，協(xié)商是調(diào)解制度的基本內(nèi)核，但又不是法院調(diào)解制度的全部內(nèi)容。協(xié)商的基本含義，就是當(dāng)事人共同商量以便取得一致意見。它與調(diào)解的最大區(qū)別就是缺少了居間主持人，完全建立在當(dāng)事人意思自治和自愿的基礎(chǔ)上。

因此，行政救濟程序中協(xié)商機制的基本含義就是允許當(dāng)事人在明辨是非、平等協(xié)商、互相諒解的基礎(chǔ)上達(dá)成某種協(xié)議，審查機關(guān)予以認(rèn)可，以解決行政爭議、終結(jié)審查程序的制度。其特征是：

第一、允許當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協(xié)商，以消除行政糾紛。

第二、審查機關(guān)對于當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議，只要不違背國家的基本法律原則，一般都予認(rèn)可。

第三、審查機關(guān)認(rèn)可當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議以后，直接出具終止審查決定書等法律文書終結(jié)案件。該決定具有終局性，當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)商意見包含在法律文書中，具有強制執(zhí)行力。

筆者之所以主張在行政救濟程序中建立協(xié)商機制，而不是調(diào)解

機制，主要出于三方面的考慮：首先，行政救濟程序的特殊性。行政糾紛是因行政機關(guān)在行使公權(quán)力的過程中，與相對人的私權(quán)利發(fā)生碰撞而產(chǎn)生。在行政救濟程序中，例如在行政訴訟程序發(fā)生以后，法院在行使司法審查權(quán)的時候，并不象在民事訴訟程序中那樣居中。從監(jiān)督行政的角度，法院和原告都在履行監(jiān)督者的角色，因此法院應(yīng)當(dāng)坐在“靠近”原告的位置，與被告的距離要遠(yuǎn)一些［17］（11）。因此，如果再讓法院居中調(diào)解在制度設(shè)計上缺乏一定的可行性。其次，法院調(diào)解有相當(dāng)大的副作用。例如，在《民事訴訟法》頒布實施以前，即20世紀(jì)50年代到80年代初，曾一度把民事調(diào)解推向極端，片面強調(diào)“調(diào)解為主”。當(dāng)時，民事審判工作有十六字方針：“依靠群眾，調(diào)查研究，就地辦案，調(diào)解為主”。由于把調(diào)解絕對化，片面強調(diào)調(diào)解率，使民事調(diào)解工作出現(xiàn)了暗箱操作、久調(diào)不決、強迫調(diào)解、欺騙調(diào)解等弊端，有的法院工作陷于被動，辦案效率低，群眾認(rèn)可程度差。從《民事訴訟法》頒布，一直到20世紀(jì)90年代初這一段時間內(nèi)，立法上針對“調(diào)解為主”的弊端，規(guī)定了“著重調(diào)解”的工作方式。同“調(diào)解為主”相比，這是一個大的進步，但由于缺乏必要的程序保障，一些暗箱操作、法官包攬訴訟等問題仍沒有得到有效地解決。［18］法院調(diào)解既創(chuàng)造了無限的輝煌，也在相當(dāng)一部分心中留下了難以抹去的傷痛。如今雖然有所完善和進步，頒布了關(guān)于訴訟調(diào)解的司法解釋，但是效果如何還要拭目以待。與其效果不好，還不如取其沒有。再次，避免在救濟程序中出現(xiàn)“官官相護”的現(xiàn)象。盡管行政救濟程序中的審查機關(guān)履行的是監(jiān)督行政機關(guān)、維護行政管理相對人合法權(quán)益的職責(zé)，但是勿庸諱言，在實踐中的確存在審查機關(guān)與被審查對象“官官相護”的現(xiàn)象。例如，在行政訴訟中，一方當(dāng)事人是政府機關(guān)，具有特殊的地位。在目前的情況下，由于人事、財政等等方面的原因，法院跟政府有千絲萬縷的聯(lián)系，出于對“官官相護”因素的考慮，在實踐中很少有人提起行政訴訟，行政訴訟案件在整個法院系統(tǒng)所審理的案件中，簡直可以忽略不計。1998～2002年，地方各級人民法院和專門人民法院共審結(jié)各類案件2960萬件，同期這些法院審理了464689件行政案件，僅為前者的1.57%.有的地方，立案數(shù)量甚至在下降?？赡苷强紤]到這一點，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于進一步加強行政審判工作的通知》，要求各級法院時刻注意維護行政審判的中立性和獨立性，排除各種以言代法、以權(quán)壓法和非法干預(yù)行政審判工作的現(xiàn)象，杜絕“官官相護”。［19］即使這樣，至于效果如何，人們還要拭目以待。如果允許法院在參與到當(dāng)事人的協(xié)商過程中“主持”調(diào)解，某些素質(zhì)不高的法官很可能會與行政機關(guān)聯(lián)合欺壓、欺騙百姓，損害原告的合法權(quán)益。因此，行政救濟程序中的協(xié)商機制可以充分借鑒訴辯交易中的做法：法官保持消極性，協(xié)商在當(dāng)事人及其律師之間進行。充分發(fā)揮ADR中意思自治的特點，讓當(dāng)事人在沒有外來干預(yù)的條件下自主協(xié)商。

（二）行政協(xié)商機制的運行

第一、啟動的時機。在這方面可以充分借鑒訴辯交易制度和我國民事訴訟中的調(diào)解程序的做法，即行政協(xié)商機制啟動的時機可以在審查機關(guān)立案以后直至作出最終裁決之前。貫穿于所有不同性質(zhì)、不同層次的審查活動中。也就是無論在行政復(fù)議程序中，還是在行政訴訟的一審、二審，甚至在審判監(jiān)督程序中，任何一方當(dāng)事人都可以提出進行行政協(xié)商。雖然人民法院不再參與其中，但可以提出當(dāng)事人進行協(xié)商的動議。⑩

第二、協(xié)商的內(nèi)容。訴辯交易中的協(xié)商內(nèi)容簡單地說就是“你承認(rèn)犯罪，我減少指控”。前者是協(xié)商的底線，后者是協(xié)商的條件。由于受公權(quán)不可處分原則的限制，在行政協(xié)商中原則上不允許對行政行為是否合法的性質(zhì)進行協(xié)商。協(xié)商的內(nèi)容不得逾越行政機關(guān)自由裁量權(quán)的限度。具體的講，行政協(xié)商內(nèi)容會涉及到但在行政案件中協(xié)商的內(nèi)容都會涉及行政機關(guān)的行為違法、行政行為合法與行政行為是違法還是合法難以確認(rèn)三種情況。

首先，是行政管理相對人在救濟程序中認(rèn)可了行政行為的合法性。此時雙方達(dá)成的共識是都認(rèn)可行政行為的合法性。下一步，行政協(xié)商的軌跡是，行政管理相對人以放棄推進救濟程序進一步發(fā)展的權(quán)利（如任憑審查程序的繼續(xù)發(fā)展、上訴、申訴等）為協(xié)商的條件，換取行政機關(guān)減輕或者免除對其作出的不利益行為（如減少罰款、免除征收的費用等）。行政機關(guān)則要在充分考慮繼續(xù)行政救濟程序所要付出物質(zhì)上、精力上以及其他有形的和無形的成本（如對行政機關(guān)的形象所造成的影響）基礎(chǔ)上作出決定。如果協(xié)商一致，當(dāng)事人就要將協(xié)商的內(nèi)容呈請審查機關(guān)，由行政管理相對人申請審查機關(guān)終結(jié)審查程序，或者由審查機關(guān)根據(jù)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議逕行決定終結(jié)審查程序。

其次，是在行政救濟程序中，行政機關(guān)已經(jīng)意識到并承認(rèn)了自己行為的違法性。此時，當(dāng)事人雙方對被訴行政行為的違法性達(dá)成共識。下一步，行政協(xié)商的內(nèi)容是行政機關(guān)以什么合適的條件換取相對人的諒解，以免除敗訴的后果。根據(jù)不同行政行為的性質(zhì)，行政機關(guān)可以采取適當(dāng)?shù)难a救乃至賠償措施。例如對于行政機關(guān)積極作為的行政行為（如行政處理決定、罰款等），可以采取撤銷或者變更原行政行為、賠禮道歉、消除影響、賠償損失等方式；對于行政機關(guān)消極不履行法定職責(zé)的案件，行政機關(guān)可以答應(yīng)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)等。達(dá)成協(xié)議后，由行政管理相對人申請撤訴，或者審查機關(guān)根據(jù)所呈報的協(xié)商意見，直接終結(jié)案件。

再次，由于存在“得理不饒人”的可能性，上述兩種情形下達(dá)成協(xié)商意見的難度比較大。但在行政行為是合法還是違法難以確認(rèn)的時候，如拘留在家中看黃碟的夫妻11，達(dá)成一致協(xié)商意見的可能性就比較大?；镜乃悸啡匀徊煌夂跎鲜鲈趯π姓袨榈暮戏ㄅc違法達(dá)成一直后的協(xié)商。

第三、結(jié)案的方式。訴辯交易和ADR對建立行政協(xié)商機制的另一個重大借鑒意義是，如何在現(xiàn)行制度框架之外，找到一種當(dāng)事人都能接受的方式。既能體現(xiàn)出法律的尊嚴(yán)，又有利于化解行政糾紛，同時提高訴訟效率、行政效率、降低訴訟成本和行政成本、密切官民之間的關(guān)系，維護社會穩(wěn)定，實現(xiàn)法律效果與社會效果的完美統(tǒng)一。對于當(dāng)事人達(dá)成協(xié)商一致后，申請撤訴的，當(dāng)然還是依照現(xiàn)在的方式裁定準(zhǔn)予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。對于當(dāng)事人達(dá)成一致協(xié)商意見，但又沒有申請撤訴的，審查機關(guān)可以根據(jù)協(xié)商協(xié)議，直接決定終結(jié)審查程序，并且這個決定是終局決定。

第四、協(xié)商的限制。整個行政協(xié)商機制涉及到多方面的問題和觀念上的突破。既有關(guān)于公權(quán)的處分問題，也有對私權(quán)的保護問題，還有如何處理司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督問題。我認(rèn)為，行政協(xié)商機制的核心是一個價值取向的問題。基本的原理是犧牲一個較小的利益換取一個更大的利益。從就像訴辯交易制度一樣，從整體上看它的存在價值還是優(yōu)于其消滅的價值。其最大價值是維護了社會秩序的良性互動，有效地發(fā)揮了刑事訴訟機制的整體功能。但是，即使在好的制度如果沒有一定的限制也會產(chǎn)生負(fù)面影響。行政協(xié)商機制必須把握兩條不能逾越的“紅線”：審查機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督職責(zé)不能放棄、達(dá)成協(xié)商一致的內(nèi)容必須合乎法律規(guī)定。如果協(xié)議嚴(yán)重違反法律規(guī)定，審查機關(guān)可以拒絕采納，而繼續(xù)行政救濟程序。另一條“紅線”是行政行為的是否合法的性質(zhì)，原則上不容

許協(xié)商，不允許行政機關(guān)為了達(dá)成一致意見，以行政行為的法律性質(zhì)為協(xié)商條件。

注釋：

①有報道說，行政訴訟法的修訂已經(jīng)列入十屆全國人大常委會5年立法規(guī)劃。見《行政訴訟法實施十五年有待修改面臨五大突破》，載《中國青年報》2004年4月5日。

②蘇力教授認(rèn)為“法律移植不大可能”（見蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，自序）。但我認(rèn)為，有些法律在觀念上的移植是完全可能的。這也是本文得以寫作的觀念基礎(chǔ)。

③以下統(tǒng)稱行政救濟程序。

④為了敘述方便，我這里將審理行政訴訟案件的人民法院和行政復(fù)議機關(guān)統(tǒng)稱為審查機關(guān)。

⑤如中華人民共和國行政訴訟法第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！?/p>

⑥有人認(rèn)為，我國法律之所以在行政訴訟中排除調(diào)解，其理由主要有三：行政訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，是由法律規(guī)定的，不能轉(zhuǎn)讓、放棄和處分；公權(quán)不可處分，國家行政機關(guān)及其工作人員進行行政管理活動，作出具體的行政行為，是國家意志的行為，是代理國家履行職責(zé)，因此，行政權(quán)屬于國家公權(quán)，行政機關(guān)不得自行處分，法院不得居間調(diào)解；由行政訴訟庭審任務(wù)所決定的。人民法院審理行政案件的任務(wù)，在于確認(rèn)具體行政行為是否合法。合法者予以維護，不合法者予以撤銷，在合法與不合法之間不存在中間狀態(tài)，無調(diào)解之余地，因為判別行政機關(guān)行政行為是否合法的唯一標(biāo)準(zhǔn)是法律，人民法院要根據(jù)事實和法律依法審查確認(rèn)行政機關(guān)所作的具體行政行為是否合法適當(dāng)，并作出判決。見陳小毛、鄧增添：《試論行政訴訟調(diào)解》，載《人民法院報》2003年7月15日。

⑦見《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！?/p>

⑧通過一個案件就可以窺其一斑。據(jù)新民晚報報道，NBA明星科比涉嫌性侵犯一案，刑事部分雖然因為原告不愿出庭而被撤銷，但美國媒體透露，控方開銷已達(dá)到近40萬美元，而科比更被估計支付了至少1200萬美元的巨額律師費。

⑨這種交易有時難以讓人置信。美國當(dāng)代最偉大的律師德蕭維奇在他的著作中曾經(jīng)談到他為其當(dāng)事人做交易的過程。有一次，他的當(dāng)事人梅爾因涉嫌持槍故意殺人在下級法院勝訴，但是檢察官試圖提起上述。但是雙方都沒有勝訴的把握。他就主動與檢察官聯(lián)系，試圖作成訴辯交易。檢察官建議梅爾承認(rèn)犯了過失殺人罪，被梅爾拒絕。因為這樣就等于認(rèn)定梅爾殺了人。律師又提議由梅爾承認(rèn)他非法持有槍械，被檢察官拒絕。由于沒有合適的罪名，可以既讓檢察官感到滿意，而又可以讓法官判處緩刑，