【幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用探究10000字（論文）】

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用研究董博鋒摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)形勢日益嚴(yán)峻，傳統(tǒng)的刑法理論面對新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)無法有效規(guī)制。為有效限制網(wǎng)絡(luò)犯罪勢頭蔓延，新增的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”引起社會(huì)廣泛關(guān)注，該罪也已運(yùn)用到司法實(shí)踐活動(dòng)中。目前，該罪由于出臺(tái)時(shí)間尚早，法條設(shè)置較為抽象，學(xué)術(shù)界中存在著一定的爭議。導(dǎo)致該罪在司法適用上仍存在著一系列問題。同時(shí)本文以該罪實(shí)踐適用情況為實(shí)際依據(jù)，列舉主要存在的“明知”解釋應(yīng)遵循何種學(xué)說，罪名想象競合以及“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定主要問題，探討問題產(chǎn)生原因并提供筆者思路。同時(shí)筆者以兩高出臺(tái)的《解釋》作為主要參考對象，在文章中論述該罪司法適用具體現(xiàn)狀，尋找司法運(yùn)用中出現(xiàn)困境和誤區(qū)的原因，積極提出對應(yīng)建議。關(guān)鍵詞：司法適用；困境；明知認(rèn)定；目錄TOC\o"1-2"\h\u28884引言 12047一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的概述 219735（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用困境 229240（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的特征 210504二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用困境及產(chǎn)生原因 418355（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用困境現(xiàn)狀 416719（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用困境產(chǎn)生原因 1114032三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用建議 1217861（一）基層司法機(jī)關(guān)需依據(jù)《解釋》進(jìn)行司法實(shí)踐 1218223（二）正確處理本罪與其他犯罪想象競合的問題 13515（三）正確處理本罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法條競合的問題 1330334（四）確定“明知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 1417303結(jié)語 1720577參考文獻(xiàn) 18引言隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，公民的生活似乎離不開信息網(wǎng)絡(luò)，在公民和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益頻繁交互時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)量日益形成上升的趨勢，犯罪種類也相應(yīng)的不斷增加。面對形式新穎、數(shù)量增多的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，傳統(tǒng)刑法理論無法有效限制，如何有效遏制高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢備受社會(huì)各界關(guān)注。并且，常規(guī)的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)通常是以旨在非法占有被害人財(cái)產(chǎn)或者以網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為基礎(chǔ)來組織網(wǎng)絡(luò)賭博之類的犯罪活動(dòng)，并且絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)需要技術(shù)支持，而網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人一般只有少數(shù)熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，因此借助第三方的技術(shù)支持成了眼下網(wǎng)絡(luò)犯罪的一個(gè)屢見不鮮的現(xiàn)象。幫助行為人的幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中起的作用日益關(guān)鍵，所以為了遏制猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪增長勢頭，共建健康的網(wǎng)絡(luò)管理空間，“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”被設(shè)立。該款罪名出臺(tái)的立法意義是將傳統(tǒng)刑法理論中的網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助犯單獨(dú)設(shè)罪，但是該款罪名由于是新的罪名，適用過程相對較短，目前在司法實(shí)踐中暴露一些問題。本罪幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（下文相同）。的具體適用，在實(shí)務(wù)界和理論界存在著較為激烈的爭論，對于該罪名相關(guān)適用方面提出較多爭議。因此，在2019年，兩高對于網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的認(rèn)定出臺(tái)了具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的《解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。，《解釋》中對于該罪的適用和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出了相應(yīng)的說明，本文也以兩高的立法解釋為基準(zhǔn)點(diǎn)出發(fā)，同時(shí)本文以實(shí)踐中的具體司法案例為準(zhǔn)，探討本罪在司法適用中存在的問題，尋找其產(chǎn)生原因幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（下文相同）。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的概述幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用困境在2015年，本罪由《刑法修正案（九）》所提出，剛一開始由于是新增罪名，存在著適用范圍狹窄以及適用數(shù)量少的情況。但是隨著時(shí)間延伸，本罪在司法實(shí)踐中運(yùn)用得越來越廣，筆者利用中國裁判文書網(wǎng)，以本罪罪名為檢索項(xiàng)查閱到的，以本罪為一審判決的具體數(shù)據(jù)如下：2016年為1例，2017年3例，2018年12例，2019年54例，2020年981例，2021年1395例。所以，本罪在司法適用中隨著時(shí)間橫移，其數(shù)量呈指數(shù)型增長。本罪由于法條設(shè)定時(shí)對本罪構(gòu)成要件相對抽象，導(dǎo)致理論爭議處于激烈，尤其是針對于本罪主觀層面的“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理解還具備著較大爭議，導(dǎo)致目前司法適用中，各地法院對于情節(jié)相似甚至一樣的案件卻產(chǎn)生不同判決結(jié)果的現(xiàn)象屢見不鮮。同時(shí)，由于本罪的法條構(gòu)成情況，在適用過程中會(huì)產(chǎn)生案情相似甚至相同但是所適用的法律規(guī)定不同的現(xiàn)象，例如，（2018）蘇0681刑初292號案[1]與（2018）豫13刑終130號案[2]。兩個(gè)案情幾乎一致，兩地的法院卻做出了不同的罪名認(rèn)定。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的特征幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的客觀要件由于本罪不僅會(huì)侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)范圍的管理秩序和安全性，同時(shí)幫助行為人也會(huì)推動(dòng)被幫助對象犯罪，導(dǎo)致幫助對象所犯的罪也會(huì)侵害其他客體，同時(shí)被幫助對象采取的犯罪行為具有多樣性，所以導(dǎo)致侵犯的客體種類也無法確定。因此，若存在犯罪行為可以借助網(wǎng)絡(luò)從而實(shí)施，本罪所保護(hù)的客體就具備不確定性。幫助行為人幫助他人從事網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)支撐和技術(shù)支持是本罪的客觀方面，《刑法修正案（九）》規(guī)定并列舉的幾種具體情形明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。。該類技術(shù)支持行為本身只具備業(yè)務(wù)性和日常性的性質(zhì)，但如果被犯罪分子所利用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)中，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為?！缎谭ㄐ拚福ň牛分兴O(shè)定的法條中舉例了的技術(shù)支持行為和幫助行為的后面都加了“等”字，同時(shí)《解釋》中也表明了實(shí)踐中其他的幫助行為若符合本罪法條設(shè)定，也可以認(rèn)定為是構(gòu)成本罪。因此在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)認(rèn)定某一種幫助行為是否構(gòu)成該類犯罪行為時(shí)，將犯罪分子的具體手段與刑法法條以及《解釋》中列舉幾種情形進(jìn)行對比，若情節(jié)相似，即可推定該行為侵犯了本罪所保護(hù)的社會(huì)法益，即可認(rèn)定為是本罪的客觀要件。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀要件本罪的主體構(gòu)成包含自然人與單位。本罪的自然人責(zé)任規(guī)定，依據(jù)刑法總則中自然人的刑事責(zé)任能力劃分。若單位構(gòu)成本罪，則依據(jù)單位犯罪的處理辦法進(jìn)行處罰，同時(shí)為了兼顧司法效率及節(jié)約司法成本，對于內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和單位分支機(jī)構(gòu)從事犯罪活動(dòng)的，以單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行處罰。本罪的主觀方面是影響判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的要素，《刑法修正案（九）》相關(guān)規(guī)定中：犯罪主體應(yīng)當(dāng)是明知對方的需要技術(shù)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，但是依舊提供了技術(shù)支持。刑法總則對于“明知”一詞認(rèn)定為：犯罪行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己的行為所造成的社會(huì)危害性，而故意實(shí)施。而刑法分則對“明知”規(guī)定更為詳細(xì)，對于犯罪行為人的“明知”內(nèi)容做了更明確的細(xì)化，是犯罪主體認(rèn)識到自己所造成的危害結(jié)果以及所造成結(jié)果的特定內(nèi)容。對于本罪“明知”的解釋，在理論界還是存在著一定的爭議。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用困境及產(chǎn)生原因幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用困境現(xiàn)狀犯罪主觀要件“明知”的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一主要存在的理論適用爭議幫助行為人對于幫助行為所造成的結(jié)果是否存在清晰的認(rèn)知，這是本罪認(rèn)定的主觀要件，也是本罪認(rèn)定組成的關(guān)鍵部分。犯罪嫌疑人主觀上“明知”的認(rèn)定范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何劃分定義，也是在司法實(shí)踐過程中一直飽受爭議的焦點(diǎn)。在理論層面爭議中，三種主流爭議觀點(diǎn)分別是：“確知說”、“確知或知說”，“確知應(yīng)知說”?！按_知說”觀點(diǎn)是以刑法法條對本罪的構(gòu)成要件定義出發(fā)，將“明知”理解為僅包括“確實(shí)知道”，犯罪行為人只有明確知道并且已經(jīng)認(rèn)識到該幫助行為已成為犯罪分子的利用工具[3]，才能認(rèn)定為是本罪主觀層面上的“明知”?！按_知說”是本罪的主觀明確觀點(diǎn)派，而針對與幫助行為人對于自己的行為尚存在著疑惑或者認(rèn)識不清晰，該觀點(diǎn)認(rèn)為不可在主觀上認(rèn)定為是“明知”?！按_知或知說”觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對犯罪嫌疑人主觀方面進(jìn)行合理推定，結(jié)合相關(guān)的證據(jù)，若犯罪嫌疑人可能知道自己的幫助行為會(huì)造成危害后果，就可以認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成主觀“明知”，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)主觀層面的一種可能性，并不是局限于犯罪分子直觀認(rèn)識?！按_知應(yīng)知說”觀點(diǎn)派認(rèn)為，本罪主觀層面的“明知”所定義范圍不僅要求幫助行為人明確知道自己的行為為被幫助者從事犯罪活動(dòng)，其幫助行為涉嫌犯罪，同時(shí)還需要包括幫助行為人應(yīng)當(dāng)知道接受其提供的幫助行為會(huì)或者將被利用于實(shí)施犯罪。根據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)知，本罪主觀層面上的“明知”不僅限于口供，更是呼應(yīng)實(shí)踐中的證據(jù)推定。所以理論界對于犯罪主觀層面“明知”的認(rèn)定難以統(tǒng)一，這導(dǎo)致實(shí)踐中全國各地的法官對于“明知”的范圍理解也存在不同的見解，也是本罪司法困境產(chǎn)生的重要原因。即使在兩高公布《解釋》之后，但是各地的法院對于主觀方面的“明知”認(rèn)知還是存在著自己的一套運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，明確知道和可能知道的存在爭議導(dǎo)致實(shí)踐中案例認(rèn)定參差不齊。因?yàn)槔碚摻鐚Α懊髦钡亩x范圍存在著不同的見解，所以在實(shí)踐中未產(chǎn)生統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)在審判的過程認(rèn)定犯罪行為人主觀內(nèi)容是否屬于“明知”不能夠做到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化，導(dǎo)致實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)有不公正的情況產(chǎn)生[4]。推定“明知”誤為擴(kuò)大犯罪認(rèn)定范圍在司法實(shí)踐的過程中，某些學(xué)者會(huì)認(rèn)為，“明知”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)法條定義面解釋，而通過一系列證據(jù)鏈來推定幫助行為人是否具有明知的可能性則會(huì)容易違背刑法的罪行法定原則[5]。學(xué)術(shù)界的這一部分學(xué)者認(rèn)為本罪主觀“明知”的定義不應(yīng)當(dāng)包含“應(yīng)當(dāng)知道”，因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)知道”屬于擴(kuò)大式的解釋，若將此類擴(kuò)大式的法律思維運(yùn)用于司法實(shí)踐過程中，則會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人的合法權(quán)利無法得到保障，甚至容易造成許多冤假錯(cuò)案，同時(shí)這種擴(kuò)大式的犯罪認(rèn)定思維產(chǎn)生的誤區(qū)會(huì)阻礙國內(nèi)司法進(jìn)步的道路。該部分學(xué)者認(rèn)為對于本罪犯罪嫌疑人的主觀層面若進(jìn)行擴(kuò)大式解釋，本罪概括性開放立法會(huì)使法律打擊范圍變大，會(huì)違背刑法原則中的謙抑性原則[6]。幫助行為人若應(yīng)當(dāng)預(yù)見到技術(shù)支持者可能從事犯罪行為而疏忽大意未能預(yù)見其主觀層面存在免責(zé)情形，原本可由行政法規(guī)可以調(diào)整的法律關(guān)系直接由刑法進(jìn)行調(diào)整，則與刑法的謙抑性原則相違背，從而突出對于“明知”進(jìn)行擴(kuò)大認(rèn)定是不恰當(dāng)?shù)?，?dǎo)致刑法調(diào)整對象的范圍變大。同時(shí)，該部分學(xué)者認(rèn)為，這也是“明知”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的擴(kuò)大。同時(shí)如果將“明知”的標(biāo)準(zhǔn)下降為是應(yīng)當(dāng)知道或者認(rèn)定是可能知道，則會(huì)強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一種強(qiáng)迫式的認(rèn)識性，可能造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違法監(jiān)視用戶的行為，侵犯用戶的網(wǎng)絡(luò)自由和隱私權(quán)，會(huì)給信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展帶來不利性。這一點(diǎn)，推定“明知”并非是等同于擴(kuò)大認(rèn)定范圍，而且理論適用與實(shí)踐適用的難度并非相同，在司法實(shí)踐過程中，犯罪嫌疑人在歸案后常常以自己不知情或者是借口被他人利用作為脫罪的理由，而口供則是證明犯罪嫌疑人主觀“明知”直接證據(jù)，直接將本罪的“明知”定義為是犯罪嫌疑人明確知道，則會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐過程中多數(shù)案例無法正常進(jìn)行，最后會(huì)導(dǎo)致許多案件無法定罪，或者改判為其罪，與本罪的初衷相違背。而在實(shí)踐過程中，多數(shù)司法機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為“明知”的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)包含“應(yīng)當(dāng)知道”，司法機(jī)關(guān)以通過相關(guān)的證據(jù)鏈來推定犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)知道自己的行為所造成的后果，這種推定出的主觀心理在是“明知”的范疇之內(nèi)。持這種觀念的學(xué)者主要是因?yàn)樵?009年的司法解釋，尤其是針對于網(wǎng)絡(luò)犯罪這一板塊將“明知”認(rèn)定為是“應(yīng)當(dāng)知道”和“明確知道”。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其他犯罪活動(dòng)罪競合情況本罪與詐騙罪以及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪容易產(chǎn)生競合，所以若幫助行為構(gòu)成上述罪名時(shí)，容易發(fā)生混淆，不利于法官定性審判。在實(shí)踐過程中，存在兩種幫助行為其主客觀要件極其近似，但是判決結(jié)果卻往往不同。也存在著此種情形：審判結(jié)果是相同的罪名，但是兩者罪名認(rèn)定的情節(jié)卻不大相同，卻以同一條法律依據(jù)認(rèn)定。但是詐騙罪和本罪，以及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪存在各自的刑罰功能，不可擇一刪除。所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分本罪與其他罪名的界限，否則很容易發(fā)生司法誤判的現(xiàn)象，不利于司法建設(shè)，無法實(shí)現(xiàn)公平正義[7]。根據(jù)刑法規(guī)定，若本罪與其他犯罪出現(xiàn)競合時(shí)，應(yīng)當(dāng)從其中擇一從重處理第二百八十七條之一利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：“（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；“（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的?！皢挝环盖翱钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！坝星皟煽钚袨?，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。。該款法條提出了本罪與其他犯罪發(fā)生想象競合時(shí)合適處理的辦法，即以比較重的罪名進(jìn)行處罰，第二百八十七條之一利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：“（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；“（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的?！皢挝环盖翱钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。與詐騙罪想象競合詐騙罪通常占網(wǎng)絡(luò)犯罪中的大頭，信息時(shí)代的詐騙分子往往會(huì)需要幫助行為人的技術(shù)手段和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。筆者在通過裁判文書網(wǎng)查閱的判例中，以2020年一年為限，涉嫌詐騙的案件多達(dá)79個(gè)，其中定為本罪的有12例，一審判為詐騙罪而二審改判為本罪的有7例，最終定為詐騙罪的有42例。因此，根據(jù)詐騙罪的定義詐騙罪是主觀層面上以非法占有為目的，通過以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的犯罪行為。詐騙罪是主觀層面上以非法占有為目的，通過以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的犯罪行為。本罪與詐騙罪發(fā)生想象競合的案例中，幫助行為人的主觀層面主要有以下三種情況:第一種情形中幫助行為人明知他人實(shí)施電信詐騙，繼續(xù)提供技術(shù)手段；第二種情形是幫助行為人明知他人實(shí)施詐騙，仍然提供幫助；第三種情形是幫助行為人既實(shí)施幫助行為，又是詐騙行為的主要實(shí)施者[8]。罪名的認(rèn)定出現(xiàn)混亂的原因在于設(shè)定罪名的法條所歸納的情形存在較大相似性，導(dǎo)致了一種犯罪行為可能侵犯了多個(gè)刑法保護(hù)的法益。而本罪本身在刑法中屬于法定刑較輕的罪名，而根據(jù)《刑法》第287條之二款規(guī)定，若產(chǎn)生想象競合，則擇一重處，導(dǎo)致本罪在適用上范圍被限制。詐騙罪法定情節(jié)分別為：數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大。其中，詐騙數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”情節(jié)時(shí)，詐騙罪的法定刑與本罪的法定刑相一致。這就導(dǎo)致，當(dāng)詐騙所得屬于“數(shù)額較大”情形時(shí)，幫助行為人明知他人實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)仍然為其犯罪行為提供幫助，是認(rèn)定詐騙罪還是本罪而無法判斷。這種情形下，法官難以進(jìn)行罪名選擇，就可能出現(xiàn)自由裁量過度的情況。并且，根據(jù)法條中對于本罪出現(xiàn)想象競合情形時(shí)的如何處理的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)二者出現(xiàn)想象競合時(shí)，往往會(huì)以法定刑較重的詐騙罪進(jìn)行處罰，導(dǎo)致本罪的實(shí)際適用數(shù)量就會(huì)減少，與該罪立法原意推廣背道而馳，使得新型信息網(wǎng)絡(luò)罪名無法得到更好適用。日前電詐形勢不容樂觀，而在2016年，在頒布的關(guān)于電信詐騙的司法解釋中：對于明知他人從事電信詐騙的情況下，提供支付結(jié)算等技術(shù)手段的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪的共犯。同時(shí)在實(shí)踐中，受“行為人所得利益”、“社會(huì)危險(xiǎn)性”等因素影響，許多幫助行為被直接引用為詐騙罪，這也是不利于本罪的司法適用，因此厘清本罪與詐騙罪的關(guān)系顯得具有司法實(shí)踐意義[9]。與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法條競合正確區(qū)分本罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法條競合程度，可以有利于維護(hù)司法公正。根據(jù)《刑法》設(shè)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定義的犯罪行為，既可由幫助行為人實(shí)施，也可由被幫助對象自己實(shí)施。本罪所定義的犯罪行為只由幫助行為人才可以實(shí)施，屬于第三方幫助犯。因此，同一犯罪行為可能會(huì)同時(shí)觸犯兩個(gè)法條產(chǎn)生競合?！缎谭ā分袑τ诜欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪的定義利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：①設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；②發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；③為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法條設(shè)定很容易和本罪產(chǎn)生法條競合。幫助行為人明知他人犯罪，仍然為他人設(shè)立網(wǎng)站從事詐騙犯罪活動(dòng)，該情形上看既構(gòu)成了本罪，也構(gòu)成了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：①設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；②發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；③為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。筆者引用了兩個(gè)案件，一個(gè)是徐某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯案被告人徐銀欽明知被告人孫羽仿冒國家機(jī)關(guān)網(wǎng)站違法套取住房公積金牟利，仍按照其要求制作網(wǎng)站，并提供后臺(tái)管理等技術(shù)支持，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第287條之二第一款被告人徐銀欽犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判處有期徒刑一年六個(gè)月并處罰金人民幣二萬元。，一個(gè)是胡某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案被告人胡四平因涉嫌犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被逮捕，經(jīng)法院查明，發(fā)現(xiàn)他在明知同案犯巫某利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的情況下，仍利用信息網(wǎng)絡(luò)為其設(shè)立、維護(hù)專門用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的虛假“最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第287條之一第一款，被告人胡四平犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元。。犯罪嫌疑人徐某和胡某都是在明知他人犯罪的情況下幫助他人設(shè)立網(wǎng)站從事犯罪活動(dòng)，其犯罪行為在法條層面上，既符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成要件，也滿足本罪的構(gòu)成要件，但是最后的判決結(jié)果卻不同。胡某被判決為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，而徐某卻定性為本罪，最終導(dǎo)致兩個(gè)案件中被告人的被判處的刑罰也相差很大。同樣的行為構(gòu)成要件卻產(chǎn)生不一樣的審判結(jié)果，是不利于被告人徐銀欽明知被告人孫羽仿冒國家機(jī)關(guān)網(wǎng)站違法套取住房公積金牟利，仍按照其要求制作網(wǎng)站，并提供后臺(tái)管理等技術(shù)支持，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第287條之二第一款被告人徐銀欽犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判處有期徒刑一年六個(gè)月并處罰金人民幣二萬元。被告人胡四平因涉嫌犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被逮捕，經(jīng)法院查明，發(fā)現(xiàn)他在明知同案犯巫某利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的情況下，仍利用信息網(wǎng)絡(luò)為其設(shè)立、維護(hù)專門用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的虛假“最高人民檢察院網(wǎng)站”等非法網(wǎng)站，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第287條之一第一款，被告人胡四平犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定誤區(qū)“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定易受社會(huì)輿論影響本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是要求：犯罪行為人行為造成的后果達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，但是情節(jié)嚴(yán)重較為抽象，這就造成司法實(shí)踐中關(guān)于情節(jié)認(rèn)定的誤區(qū)[11]。如何建立判斷犯罪嫌疑人的危害行為是否達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是引起眾多學(xué)者爭議的一個(gè)話題。傳統(tǒng)刑法理論學(xué)派需要進(jìn)行情節(jié)認(rèn)定，則意味著應(yīng)當(dāng)對刑法傳統(tǒng)理論上犯罪構(gòu)成四要件進(jìn)行分析，同時(shí)也需對犯罪主體的人身危險(xiǎn)性以及犯罪行為的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行綜合分析。但是在實(shí)踐中，情節(jié)容易受社會(huì)輿論影響，而社會(huì)輿論本身就具有著不定性，很難對其進(jìn)行準(zhǔn)確評估，所以也容易使法院審判受到輿論的影響。法院對于案件的審判時(shí)常受到社會(huì)輿論的壓力，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助行為人可能并非出于主觀明知或者尚未造成嚴(yán)重后果，但是往往會(huì)受到社會(huì)大眾出于“同情弱者”以及“嚴(yán)懲犯罪”這一輿論壓力，直接影響了法院的正常審理。司法機(jī)關(guān)對于犯罪主體的的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性的評定，也同樣會(huì)受到該案件社會(huì)輿論影響，雖然法律原則要求司法活動(dòng)產(chǎn)生的社會(huì)效果應(yīng)當(dāng)大于法律效果，但是若過分追求社會(huì)效果顯然司法不公正，會(huì)侵犯犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。情節(jié)認(rèn)定若非依法律程序進(jìn)行認(rèn)定，而依據(jù)社會(huì)輿論所進(jìn)行推動(dòng)，則不利于中國新時(shí)代法治社會(huì)建設(shè)[12]?！扒楣?jié)嚴(yán)重”難以脫離共犯框架易受干擾部分學(xué)者認(rèn)為對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也是體現(xiàn)本罪“共犯行為正犯化”的追訴門檻。本罪在司法適用的過程中如果脫離共同犯罪的框架，對于幫助行為人設(shè)置的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)立化，無需考慮被幫助人的犯罪性質(zhì)和情節(jié)嚴(yán)重性，會(huì)造成被幫助行為人達(dá)到其罪情節(jié)惡劣程度，而幫助行為本身未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。本可免于刑法處罰的幫助行為人，可能因?yàn)楸粠椭咴斐傻膰?yán)重后果，從而影響法官對幫助犯的量刑標(biāo)準(zhǔn)的思維。情節(jié)嚴(yán)重是對情節(jié)的限制，也是入罪門檻的一種體現(xiàn)。因?yàn)楦鶕?jù)我國共同犯罪原理，在共同犯罪中，若幫助行為人與主要行為人存在著雙向意思聯(lián)絡(luò)，并且?guī)椭袨槿说男袨榕c主要行為人的危害后果之存在因果關(guān)系，由此認(rèn)定為共同犯罪。本罪本質(zhì)上是幫助犯的正犯化但是根據(jù)共同犯罪的定義，幫助犯的成立并非要求達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，這是傳統(tǒng)刑法理論與新罪名的一種沖突。即使《刑法》條文中擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰范圍，但是情節(jié)嚴(yán)重的設(shè)定，是展現(xiàn)立法者對于本罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的限制。若以共同犯罪的模型去解釋本罪，就容易與立法者的立法本意相沖突，導(dǎo)致司法適用相矛盾。并且，本罪情節(jié)的認(rèn)定與被幫助行為人的犯罪行為也存在產(chǎn)生混淆的可能性，例如本罪定義的幫助行為與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所定義的犯罪行為在本質(zhì)上都是一種技術(shù)行為。所以在司法實(shí)踐中，法官容易產(chǎn)生混淆，不利于對幫助行為人犯罪認(rèn)定。本罪實(shí)際上是幫助行為正犯化，依然是共同犯罪理論衍變產(chǎn)物，所以獨(dú)立的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定易受干擾。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪適用困境產(chǎn)生原因由于本罪適用時(shí)間不長，其適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中難以達(dá)到統(tǒng)一，因?yàn)楸咀锼^的構(gòu)成要件以及其自身的定義在理論界充滿著爭議，對于其主觀層面的“明知”定義有很大的理解出入。同時(shí)，社會(huì)的復(fù)雜性與人性的認(rèn)定困難，使得案件事實(shí)與本罪構(gòu)成要件的對接過程產(chǎn)生巨大困難，簡單以本罪字面層面出發(fā)來操作實(shí)際中定罪量刑是過于理想化的。本罪適用空間尚不足，當(dāng)本罪與其他罪名發(fā)生想象競合的情況時(shí)，在《刑法》中規(guī)定：擇一重罪處罰。而以詐騙罪為例，不論是在《詐騙罪司法解釋》相關(guān)規(guī)定中，還是根據(jù)共同犯罪基本理論，若行為人主觀上為“明知”，由于詐騙罪的法定刑根據(jù)犯罪所得劃分為數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大。而詐騙罪“數(shù)額較大”情形的法定刑是與本罪的法定刑幾乎一樣，所以當(dāng)犯罪嫌疑人明知被幫助人從事詐騙活動(dòng)而提供技術(shù)手段支持，那么絕大多數(shù)情況下，在實(shí)踐中法官會(huì)認(rèn)定該罪為詐騙罪，幫助行為人會(huì)被認(rèn)定為是詐騙罪的幫助犯，因此這種情形不利于本罪的適應(yīng)擴(kuò)大，因此也會(huì)造成司法適用困境。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用建議基層司法機(jī)關(guān)需依據(jù)《解釋》進(jìn)行司法實(shí)踐《解釋》是兩高針對該罪在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問題而進(jìn)行的相關(guān)說明，為保證在司法實(shí)踐中減少錯(cuò)判誤判的情況發(fā)生，從而對其進(jìn)行立司法解釋。針對理論界對犯罪行為人主觀方面的“明知”爭議，在具體實(shí)踐過程中是否選擇擴(kuò)大解釋還是選擇“明確說”觀點(diǎn)，在《解釋》中列舉了相關(guān)具體情形，若存在相關(guān)證據(jù)且可以合理合法進(jìn)行推定，則可以認(rèn)定犯罪行為人主觀上存在著“明知”的故意例如，幫助行為人存在交易價(jià)格或者方式明顯異常，提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的此類情形。。雖然此類情形在主觀上并沒有明顯的“明知”顯露，但是在實(shí)踐中即可以認(rèn)定為是存在著主觀故意例如，幫助行為人存在交易價(jià)格或者方式明顯異常，提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的此類情形。正確處理本罪與其他犯罪想象競合的問題本罪與其他犯罪存在著想象競合的問題，應(yīng)當(dāng)做到正確分析，可以依據(jù)《刑法》法條中關(guān)于本罪以其他犯罪競合時(shí)為大前提。若構(gòu)成罪名想象競合的問題，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)行為觸及多個(gè)刑法保護(hù)的法益問題。因此，正確理解“擇一重處”是具有實(shí)踐價(jià)值的，關(guān)于想象競合的問題需要對多個(gè)罪的量刑情節(jié)輕重以及法定刑輕重進(jìn)行比較，選擇較重處罰的罪名更能體現(xiàn)刑法的懲戒職能，更加有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢。針對犯罪行為符合本罪構(gòu)成要件同時(shí)又成為其他共同犯罪的幫助犯時(shí)，刑法學(xué)家張明楷教授提出了限縮解釋，他認(rèn)為“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”應(yīng)將法定刑低于本罪的排除在外，也就是兩罪法定刑比較，若存在法定刑低于本罪的出現(xiàn)想象競合情形時(shí)應(yīng)按照認(rèn)定為單獨(dú)構(gòu)成本罪進(jìn)行相應(yīng)處理，而若出現(xiàn)法定刑高于本罪的其他犯罪與罪名想象競合時(shí)應(yīng)當(dāng)擇一重罪而處理。正確處理本罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法條競合的問題本罪非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的正確區(qū)分，是司法實(shí)踐中不能回避的問題。二者在罪名表現(xiàn)上存在著相似性，因此準(zhǔn)確認(rèn)定這兩款罪名可有效降低司法錯(cuò)判率[15]。本罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之間的差異在于立法層面，本罪是幫助行為正犯化的體現(xiàn)，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪設(shè)立意義是處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為。犯罪行為的危險(xiǎn)緊迫性是二者的區(qū)分點(diǎn)，本罪的行為通常開始實(shí)行，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中犯罪行為通常是預(yù)備行為，把握這一點(diǎn)也可以有利于解決兩罪發(fā)生競合的問題[16]。筆者認(rèn)為本罪“明知”是明確知道與應(yīng)當(dāng)知道，但是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的犯罪主體的主觀故意一般是非法利用的故意，并且一般該罪犯罪主體其預(yù)備行為具有事前通謀性。在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為突破方向，例如犯罪嫌疑人的口供為主。本罪的行為主體通常具有業(yè)務(wù)中立性和日常性，并不是針對某個(gè)具體犯罪行為而進(jìn)行設(shè)立的，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪通常是具有針對性的，一般針對的都是具體的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，能夠被犯罪嫌疑人隨意使用的網(wǎng)站。因?yàn)閮勺锏姆ǘㄐ潭际窃谌暌韵?，對于“擇一重處”難免會(huì)陷入尷尬局面，所以當(dāng)針對二者出現(xiàn)想象競合的情形進(jìn)行討論是不具備意義的。確定“明知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確定“明知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)除了兩高頒布的《解釋》中對于“明知”的判斷列舉的相關(guān)情形外，筆者認(rèn)為兩高應(yīng)當(dāng)對“明知”的理論爭議進(jìn)行統(tǒng)一地解釋，并提供對應(yīng)指導(dǎo)方向。尤其是對于“明知”的理解范圍應(yīng)當(dāng)遵從何種學(xué)說。筆者建議兩高應(yīng)當(dāng)對主觀“明知”層面進(jìn)行適當(dāng)限縮解釋，這利于保障幫助行為人的合法性權(quán)利，也符合刑法理論規(guī)定基本原則。本罪中的“明知”的范圍認(rèn)定應(yīng)當(dāng)做到謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)理解為是明確知道和應(yīng)當(dāng)知道，而不是包括可能知道，應(yīng)當(dāng)將“明知”限定在明確的范圍之內(nèi)，避免打擊范圍的擴(kuò)大，司法機(jī)關(guān)同樣可以憑借刑事推定制度解決主觀明知認(rèn)定困難的司法困境。同時(shí)筆者認(rèn)為“可能知道”容易留給司法機(jī)關(guān)過大的自由裁量空間，容易導(dǎo)致司法權(quán)力的濫用。在實(shí)踐中，根據(jù)已有的證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)，若存在認(rèn)定明知的證據(jù)，即可以推定事實(shí)存在，便可以認(rèn)定當(dāng)事人主觀上存在著明知。設(shè)立“明知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能避免司法判決中出現(xiàn)相同情節(jié)不同刑罰判決的亂象發(fā)生。若理論適用爭議尚未最終明確，則對于實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)對于“明知”的理解也是會(huì)造成著不小的影響。所以，統(tǒng)一對“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是具有實(shí)踐意義的，在全國范圍內(nèi)實(shí)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可以避免因?yàn)槔斫獾牟町惗l(fā)生的司法錯(cuò)判誤判象，也可提升司法實(shí)踐效率。確定“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)《解釋》中針對本罪存在的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定困難的情況，列舉了幾種推定為符合“情節(jié)嚴(yán)重”的情形(一)為三個(gè)以上對象提供幫助的；(二)支付結(jié)算金額二十萬元以上的；(三)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；(四)違法所得一萬元以上的(一)為三個(gè)以上對象提供幫助的；(二)支付結(jié)算金額二十萬元以上的；(三)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；(四)違法所得一萬元以上的；(五)二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；(六)被幫助對象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；(七)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。但是盡管兩高出臺(tái)了這方面的《解釋》，但是筆者認(rèn)為實(shí)踐中發(fā)生的情形并不局限于這幾種情形，兩高仍然應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)一步發(fā)布解釋和對其認(rèn)定情形細(xì)化。若不加以“犯罪情節(jié)”進(jìn)行認(rèn)定，對實(shí)務(wù)工作是十分不利的，導(dǎo)致法官對于情節(jié)認(rèn)定的時(shí)候難以把握標(biāo)準(zhǔn)，容易出現(xiàn)適用混亂。而本罪行為其實(shí)際上是屬于一種業(yè)務(wù)性的日常行為，但是這種行為的入罪就涉及到一種中立行為處罰的問題，所以筆者認(rèn)為實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)可以通過謹(jǐn)慎的認(rèn)定，從而判斷該中立行為是否達(dá)到刑法懲戒的范疇：第一，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用好危險(xiǎn)分配的原理，對于幫助行為人所造成的危險(xiǎn)以及被幫助對象行為造成的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)理性對待，若幫助行為人主觀方面存在著惡意或者是有意推動(dòng)幫助對象犯罪，情節(jié)惡劣的，可以適當(dāng)分配更多的危險(xiǎn)和進(jìn)行理性歸責(zé)。這樣一方面有利于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，另一方面又可以達(dá)到本罪設(shè)立的立法意義，可以有效提升犯罪量