雇傭關系納入勞動法律調(diào)整的相關操作問題探析

雇傭關系納入勞動法律調(diào)整的相關操作問題探

析

摘要：學界已有共鳴，雇傭關系應納入勞動關系由勞動法統(tǒng)一調(diào)整。

個中理由、角度多從兩者的概念、界定、聯(lián)系，以及本質(zhì)、淵源動身作的

論述。在實際的并軌操作中，緣于雇傭關系用工主體范疇的寬泛，雇傭關

系用工形式的多樣性，以及需考慮到的雇傭關系的用工彈性等咨詢題，我

們還需要認真考察各類情形的雇傭關系若在勞動法律調(diào)整下可能產(chǎn)生的

“不服”和差異。通過分類探析的方式能夠較綜合地摸索和討論納入操

作的有關咨詢題，同時，也是對雇傭關系可能被勞動法律調(diào)整可行性的理

論探究。

關鍵詞：雇傭關系勞動關系雇傭關系的調(diào)整勞動法律規(guī)制分類探

析

引論一一雇傭關系的“左”、”右“

案例一

案情提要：2007年11月，王某受聘為某公司法定代表人、公司老總李

某開車，月工資1200元，沒有簽訂勞動合同。該公司系民營企業(yè)，車輛行

駛證上登記的車主為老總李某。2008年3月26日上午9時許，王某受老總

李某的指派開車送人去安徽蕪湖途中發(fā)生交通事故，造成王某本人受傷，

交警部門認定駕駛員王某負事故的全部責任。同年4月1日，王某申請勞

動仲裁，要求確認與公司之間存在勞動關系；5月10日，勞動爭議仲裁委

員會作出裁決，駁回王的申請。王某不服仲裁裁決，于5月16日向法院提

起訴訟。1

1摘自《人民法院報》，2008年9月23日，第006版，有刪減。

簡析關注：本案中，王某若與公司是勞動關系，則事故處理就簡易許

多，適用工傷保險，且遵循無過失原則。若無法證明，便認定為雇傭關系,

如此責任認定、賠償方案都會按照民法精神按過失分配。可見，避勞動關

系退而求雇傭關系成為了一種慣性的現(xiàn)象。

案例二

案情提要：2006年3月，唐某應聘到保安公司做押運員。按照合同，

唐某按照公司業(yè)務安排，從事不定期的押運工作，并按押運次數(shù)每次領取

相應酬勞。同年4月24日晚，唐某接到公司分配的任務，負責從火車站押

運兩臺裝載機車。然而，唐某沒有按規(guī)定在火車站裝好車后趕忙押運，而

在編組場里找車時，隨意穿越鐵路，結(jié)果被運行的車輛撞上，擠壓致死。

事后，當唐母、唐妻等親屬向保安公司要求有關賠償時，未能如愿。因此,

她們向法院提起訴訟，要求按勞動關系確認賠償。

簡析關注：與案例一類似，唐某與公司怎么講是雇傭關系依舊勞動關

系，是處理本案焦點。但又有不同。唐某“不定期工作，每押運一次獲一

次酬勞”等事實，表明其與公司不存在身份上的從屬關系，而是兩個經(jīng)濟

者之間經(jīng)濟價值的交換，符合雇傭關系的特點，認定為雇傭關系。由于唐

某的過失，其獲賠償款要按其過失責任比例賠付?！?/p>

案例一、二讓我們看到，雇傭關系大量存在于類勞動關系的企業(yè)與個

人之間，而其典型性又在于在許多經(jīng)濟不太發(fā)達的地區(qū)，低層的勞動者與

用工方普遍存在著勞動保證弱、勞動合同缺失、薪資發(fā)放的不固定性等咨

詢題，與非標準勞動關系相近，且靈活用工與非法用工混雜并存，對認定

用工關系和勞動愛護較為不利。雇傭關系與勞動關系諸多現(xiàn)實情形下是一

線之隔，瞻顧“左右”。

案例三

1摘自《法治快報》，2007年3月8日，第005版，有刪減。

案情提要：2007年3月，個體施工戶李某找到王某，讓其粉刷一建筑

工程的墻壁，約定每平方米按17元結(jié)算。王某召集陳某等一起粉刷。2007

年9月18日下午6時，陳某在開獨桿吊車時，因吊車失靈，致陳某的右手

擠軋在鋼絲繩里，造成右手食指、無名指末節(jié)缺失。此后，雙方就事故責

任、賠償費用咨詢題發(fā)生爭議。陳某向法院提起訴訟，要求李某賠償醫(yī)療

費、誤工賽、護理費、傷殘賠償金、精神撫慰金等。】

簡析關注：本案中，個體施工戶李某若與王某、陳某等人是雇傭關系，

則需承擔賠償責任；若其主張與王某是加工承攬關系，王某與陳某是雇傭

關系，便可脫卻賠償責任?？梢?，雇傭關系有著不可磨滅的與勞動關系一

樣的人身、財產(chǎn)的依附性。

案例四

案情提要：2006年7月，莊某因新建樓房需粉刷外墻，聯(lián)系到油漆工

鈔票某。鈔票某找到平常互相介紹施工任務的朱某等5人共同到莊某家施

工，由鈔票某具體負責施工活動安排，并與莊某簽訂施工合同，約定工價

隨行就市，按出勤運算酬勞，幾人之間同工同酬，工程完工后由鈔票某與

莊某結(jié)算。同年8月，朱某在施工過程中因腳手架斷裂自身摔落，導致左

腿粉碎性骨折。朱某因此起訴到法院，要求其余5名共同施工人及房主莊

某承擔賠償責任。2

簡析關注：與案例三相似，本案的爭議焦點是明確雇傭關系依舊共同

承攬關系。那個地點結(jié)合本案實際，不必拘泥于表面上鈔票某承攬和簽約

的行為，而還需從雇傭關系要求的對雇員的操縱、指揮和監(jiān)督角度，以及

權益義務對等角度考察。

案例三、四讓我們看到，雇傭關系也同樣滲透在個體間用工行為、臨

時的用工需求等，這與勞動關系中用工主體較強勢的情形倒大不相同，但

1摘自《工人日報》，2008年6月30日，第006版，有刪減。

2摘自《檢察日報》，2008年2月23日，第003版，有刪減。

關于此種雇傭關系，仍舊有勞動關系中對勞動者的弱勢愛護規(guī)制的急需性。

雇傭關系與其他用工形式也只是一線之隔，瞻顧“左右

自市場經(jīng)濟以來，我國勞動關系出現(xiàn)出了多樣化共同混雜進展的局勢。

要緊勞動力市場方面，國有經(jīng)濟勞動關系、私營經(jīng)濟勞動關系、三資企業(yè)

勞動關系和跨國公司勞動關系引領著勞動力市場向穩(wěn)固和高待遇的方向進

展壯大。次要勞動力市場方面，私人小作坊和非法用工主體的雇主與雇工

的關系在現(xiàn)今仍舊保持著其存在的廉價勞動力市場的“合理性”和有關法

律缺失的“合法性隨著我國經(jīng)濟結(jié)構調(diào)整步伐的加快及勞動制度改革的

深化，勞動爭議案件出現(xiàn)出上升趨勢和新的特點?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤?/p>

法》較好地規(guī)制了勞動關系的和諧進展，但在諸多勞動爭議案件中，與其

他用工關系較易混淆和具有較多用工形式、還不規(guī)范的雇傭關系一直易發(fā)

爭議，也已引起勞動界、法學界的熱點關注。

二、學界對雇傭關系調(diào)整模式選擇的研究綜述

從上一部分講明的情形看，雇傭關系存在普遍，且與其他用工形式處

“左”“右”之間，容易打“擦邊球”。因而，對其的法律調(diào)整和規(guī)制的模

式選擇將對規(guī)范好這一關系、愛護好勞動者的合法權益有著重要阻礙。那

個地點便結(jié)合學界部分要緊觀點作簡要綜述。

篇名作者要緊觀點出處/年份

雇傭關系的許建宇“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”有利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及《浙江大學學

定位及其法其相應交易規(guī)則的建立與完善。有利于消解民法與勞動法之間報》2002年3

律調(diào)整模式的矛盾，有效減少執(zhí)法中的紛亂，降低爭議處理成本。與“法月第32卷第2

律社會化”、“公法私法化”等當代社會的法律潮流完全契合。期

雇傭關系的郭丹丹勞動力市場中雇工的相對過剩，導致其處于劣勢地位，需要予《華中師范人

法律調(diào)整以有力愛護，而某些權益的愛護需要國家強制干預。而納入民學研究生學報》

法調(diào)整有違民法的私法性質(zhì)。因而民法的調(diào)整手段存在著“能2009年6月第

力不足”的缺憾。16卷第2期

雇傭關系應于欣華雇傭關系與勞動關系在本質(zhì)上差不多上基于勞動進行的交換，《工人日報》

納入勞動法本質(zhì)上相同的勞動行為，僅僅因為主體的不同導致同樣處于弱2007年4月23

調(diào)整范疇勢的勞動者得到截然不同的愛護，有違法律愛護正義之宗旨。日第007版

論雇傭關系鈔票斐雇傭關系完全具有勞動關系的本質(zhì)特點。雇傭關系的雙方主體華東政法學院

與勞動關系為特定主體，即雇主與雇工，而一樣的民事關系并無此要求；2005年

雇傭關系當事人間具有平等性、隸屬性、財產(chǎn)性、人身性。雇

傭合同只只是是勞動合同的一種簡單、初級的專門形狀而己。

因此，雇傭關系應該是勞動法調(diào)整范疇內(nèi)一樣勞動關系的一種

專門形狀，應該把它納入到獨立的勞動關系范疇。

勞動關系與張孟民勞動關系是從雇傭關系的基礎上進展起來的，而且日益得到規(guī)《前沿》2007

雇用關系之范。勞動關系和雇傭關系屬于不同性質(zhì)的兩類法律關系。前者年第一期

比較體現(xiàn)的是勞動者與勞動用工方在勞動過程中的權益義務關系，

后者體現(xiàn)的是平等主體之咨詢的權益義務關系，應分不由不同

的法律規(guī)范加以調(diào)整。

論勞動關系劉晨我國《勞動法》調(diào)整范疇以外的雇傭關系與勞動關系應是同質(zhì)《法制與社會》

與雇傭關系的社會關系，只是隨著社會化的進程導致法律調(diào)整方法發(fā)生了2007年第1期

變化，現(xiàn)時期司法實踐對兩者的調(diào)整分不適用民法和勞動法，

兩者關于爭議雙方當事人來講，意味著完全不同的結(jié)局——救

濟途徑不同、適用法律不同、責任后果不同。

民法與勞動馮彥君勞動法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機制。它《社會科學戰(zhàn)

法:制度的進具有愛護社會穩(wěn)固、促進社會公平的法律機能，是社會法的代線》2003年第

展與變遷表。故勞動法獨立于民法而進展成為世界法律進展的普遍潮3期

流。

論雇主責任李小博我國的民法和勞動法均未對雇傭關系作出明確界定，在理論上《河南社會科

中雇傭關系通常把雇傭關系和勞動關系作為兩種不同的法律關系。由于立學》2009年7

的界定法的咨詢題導致模糊雇傭關系的存在，因而制定一部統(tǒng)一的雇月第17卷第4

傭差不多法來解決咨詢題十分必要。為幸免立法資源的白費，期

能夠雇傭差不多法作為一樣法，調(diào)整所有的雇傭關系。

勞動關系與蔡暉要全然解決勞動關系與雇傭關系認定上的困難，解決勞動者在《人民法院報》

雇傭關系應勞動關系與雇傭關系中的不公平待遇，就應該逐步實現(xiàn)全社會2007年6月28

合而為一勞動者獲得平等的勞動保證，同時把勞動關系與雇傭關系合而日第005版

為一。勞動法與勞動合同法，責無旁貸地應當承擔如此的任務。

民法總論梁彗星雇傭關系為一方給付勞務，另一方支付酬勞的合同關系，而勞法律出版社

動關系則是其中具有從屬性的雇傭關系，因此雇傭關系與勞動2001年第1版

關系并非并列概念，而是包容與被包容的關系，勞動關系是雇第56頁。

傭關系的下位概念。勞動法中關于勞動合同的法律規(guī)則，具有

民法的專門法的性質(zhì)。

以上只是選取學界部分具有代表性的觀點，因此不能盡列。由于學界

對“勞動法統(tǒng)一調(diào)整”的傾向，因此在這方面作了更多的展現(xiàn)。但在總的

列舉中，我們依舊能看清三類觀點之所向。

以梁彗星為代表的一派民法學者主張“民法統(tǒng)一調(diào)整模式”。他們認為:

雇傭關系為一方給付勞務，另一方支付酬勞的合同關系，而勞動關系則是

其中具有從屬性的雇傭關系，因此雇傭關系與勞動關系是包容與被包容的

關系，勞動關系是雇傭關系的下位概念。此外，勞動法中關于勞動合同的

法律規(guī)則，具有民法的專門法的性質(zhì)。其隱含的意思便是雇傭關系與勞動

關系本應由民法統(tǒng)一予以調(diào)整，只是推出了勞動法這部專門法。

在此基礎上，以李小博、張孟民為代表的學者也部分認同這種觀點，

主張能夠雇傭差不多法作為一樣法，調(diào)整所有的雇傭關系。他們認為，勞

動關系是從雇傭關系的基礎上進展起來的，而且日益得到了規(guī)范。前者體

現(xiàn)的是勞動者與勞動用工方在勞動過程中的權益義務關系，后者體現(xiàn)的是

平等主體之咨詢的權益義務關系，應分不由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整。

這便是“分而治之”的調(diào)整模式的要緊觀點。

針對以上兩種觀點，許多學者紛而并起，從雇傭關系與勞動關系的概

念、界定、聯(lián)系，以及本質(zhì)、淵源動身各作論述。有較強代表性和學理性

的觀點要緊有以下幾點：

劉晨從雇傭關系與勞動關系是同質(zhì)的社會關系動身，認為兩者分不適

用民法和勞動法，關于爭議雙方當事人來講，意味著完全不同的救濟結(jié)局。

于欣華予以補充，兩者差不多上基于勞動進行的交換，本質(zhì)上相同的勞動

行為，僅僅因為主體的不同導致適用法律不同，使處于弱勢的勞動者得到

不同的愛護，有違法律愛護正義之宗旨。馮彥君繼而從勞動法的私法屬性

和公法屬性角度認為勞動法統(tǒng)一調(diào)整具有愛護社會穩(wěn)固、促進社會公平的

法律機能，是社會法的代表。鈔票斐繼承了董保華教授關于雇傭關系與勞

動關系在概念、界定與聯(lián)系上的體系，更從社會法角度強調(diào)了雇傭關系完

全具有勞動關系的本質(zhì)特點。因而提出，雇傭關系應該是勞動法調(diào)整范疇

內(nèi)一樣勞動關系的一種專門形狀，應該把它納入到獨立的勞動關系范疇。

以上便是學界普遍較認同的“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”。

三、雇傭關系的緣起、概念、界定、現(xiàn)狀與法律規(guī)制簡介

(-)雇傭關系的歷史淵源

雇傭契約在羅馬法時期就己顯現(xiàn)，包括在租賃契約中。其中將雇傭稱

為勞動力租賃，置于租賃法章節(jié)中。1900年生效的《德國民法典》則反映

了近代工業(yè)的進展需要，對雇傭進行了較為詳細的規(guī)定。其中包括酬勞給

付、權益義務專屬性、受雇人患病、安全照管義務、契約終止的一樣規(guī)定,

以及禁止鄙視、工作職位招標等專門規(guī)定?！靠芍^是現(xiàn)代雇傭關系的雛形，

也幾涵蓋了勞動關系的各項規(guī)制條款。

在雇傭關系產(chǎn)生初期，雇傭人和受雇人之間一樣都存在著嚴峻的人身

附屬關系。在進展中，雇傭雙方當事人之間的人身依附關系及兩者的地位

逐步趨于平等。隨后，這種關系就完全變成了近代私法體系中的雇傭關系2。

(二)勞動關系從雇傭關系中的分離與進展

雇傭關系的原始定義是一種以勞務換取酬勞的社會關系。隨著工業(yè)革

命以來生產(chǎn)力大進展對雇工的龐大需求和普遍雇用，各種因素促使著勞動

契約這一專門類型從雇傭契約中逐步分化出來。其中產(chǎn)生和進展的全然推

動力是社會化的力量3。這種力量始于資本主義高速進展時期，各種社會力

量開始呼吁他們的平等性，雇工不再孤立無援，而是社會化的雇工群體的

結(jié)合。

從1802年英國頒布《學徒健康與道德法》開始，社會公共力逐步滲透

入雇傭領域。在其后200年的進展中，勞動立法在各國都有了較大的進展。

通過一系列的進展，勞動法終于從民事法律規(guī)范中分離出來，從而成為一

個獨立的法律部門。4

1吳向紅：雇傭關系與勞動關系比較研究，《溫州大學學報》，2006年8月第19卷第4期。

2同前注.

3董保華：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社，2007年8月第一版，第539頁。

,吳向紅：雇傭關系與勞動關系比較研究，《溫州大學學報》，2006年8月第19卷第4期。

（三）雇傭關系的定義、界定與現(xiàn)狀

由雇傭關系的歷史淵源和產(chǎn)生進展看，雇傭是一種勞動力的租賃，雇

主通過受雇人的勞動力達成勞務目的，而受雇人因其出借的勞動力獲得租

借所得。

從學理角度看，關于雇傭的定義，學者都各有側(cè)重、各有表述，其中

較詳整的有以下幾條：雇傭關系是受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭

人的指示、監(jiān)督下，以自己的技能為雇傭人提供勞務并獵取酬勞的勞動關

系】。雇傭關系，確實是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進行勞動，不

管勞動成果如何，對方均給付相應酬勞的社會經(jīng)濟關系2。綜合看來，雇傭

關系是由受雇人從事雇主授權或者指示范疇內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者勞務活

動，雇用人支付酬勞而發(fā)生的社會關系。

關于雇傭關系的法律界定，最高人民法院在《關于審理人身損害賠償

案件適用法律若干咨詢題的講明》第9條中規(guī)定：“從事雇傭活動是指從事

雇主授權或者指定范疇內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動:結(jié)合講明和

引論案例，那個地點的雇傭活動不僅包括個不勞動關系中的勞動活動，引

論案例三、四的相似情形；還包括當前勞動法律不做個不勞動關系來調(diào)整

的勞動活動，如引論案例一、二的相似情形。

因此我們能夠如下界定我國的雇傭關系：某些具有勞動給付內(nèi)容的社

會關系不具有個不勞動關系的構成要素，從而認定為雇傭關系；現(xiàn)行勞動

立法未對某些個不勞動關系進行調(diào)整，從而臨時認為雇傭關系3。

由此我們能夠推定我國雇傭關系的要緊形式及用工現(xiàn)狀：用人單位不

具有用工資格，但卻實質(zhì)在用工的（不具有用工資格一樣指用人單位未經(jīng)

工商登記或工商登記有嚴峻瑕疵，沒有用工權的狀況）；勞動者不具有勞動

能力，但卻從事勞動的；退體人員被反聘或退體后第二次“就業(yè)”的；家

庭或個人雇傭保姆、家政服務人員的；個體工匠雇用幫工、學徒的；農(nóng)村

承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；勤工檢學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同

1王克先：如何認定雇傭關系，《律師世界》，1998年第10期，第9頁。

的；畢業(yè)實習學生在實習單位實習的；勞務派遺單位招用非全日制用工勞

動者的；勞務外包中發(fā)包方與勞動者之間的間接勞動關系可臨時定性為雇

傭關系等?！?/p>

（四）勞動關系、雇傭關系本源論及“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”的確立

勞動關系和雇傭關系本質(zhì)上差不多上基于勞動交換的關系，勞動者給

付勞動，用人單位同意勞動，并使勞動和生產(chǎn)資料相結(jié)合，在此基礎上，

用人單位支付酬勞。

勞動關系是指勞動者個人在運用勞動能力，實現(xiàn)勞動過程時與用人單

位之間發(fā)生的關系。其差不多特點是兩個“兼容性”：其一，勞動關系兼有

平等性和隸屬性：其二，勞動關系兼有人身性和財產(chǎn)性。2對比雇傭關系，

能夠看出雇傭關系也具有勞動關系的上述特點。不管是勞動關系依舊雇傭

關系，雙方當事人各自都有平等的互相選擇的權益，和勞動與酬勞的交換

關系，體現(xiàn)出了平等性和財產(chǎn)性；關系一經(jīng)建立，勞務提供者一方就必須

聽從勞務同意者一方，體現(xiàn)出了一定的人身性和隸屬性。

因而，雇傭關系與勞動關系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關系。在

社會化的進程中，在法律的不同調(diào)整機制下，兩者開始顯現(xiàn)了區(qū)不。社會

化是在勞動力使用者以及勞動者雙方力量強弱對比失衡的社會背景下顯現(xiàn)

的。3

那么在經(jīng)歷長時刻的不同法律機制調(diào)整下，有沒有可能讓兩者回來本

質(zhì)同源呢？那個咨詢題與第二部分“雇傭關系調(diào)整模式選擇的綜述”正契

合，那個地點接著作綜述的簡要評述。

第一關于“民法統(tǒng)一調(diào)整模式”而言，民法調(diào)整的第一是當事人之間

私法的平等關系，不具有隸屬性。而雇傭關系中，存在著如上所述的隸屬

關系，這一隸屬關系的特點與民事關系的一樣內(nèi)涵相抗。相似的是，雇傭

1同注5.

2董保華：《勞動法論》，上海世界圖書出版公司，1999年第1版，第50頁。

3董保華：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社，第539頁。

關系亦不是單純的財產(chǎn)關系，而是一種財產(chǎn)性與人身性兼容的社會關系，

故其強烈的人身性特點亦無法為民法的立法原則所接納。

關于“分而治之”調(diào)整模式而言，所謂分而治之，必定是認為雇

傭關系是私法平等主體間的權益義務關系，而勞動關系則是用人單位與個

人的權益義務關系。表面上倒也合理，若論實質(zhì)，兩者明顯同質(zhì)，如前所

述。此外，在短期內(nèi)，這種方式只能是在雇傭關系目前尚未有專項法律予

以明確規(guī)范的情形下，作為一種補償立法“漏洞”的臨時性應急手段】。此

外，這種調(diào)整模式也存在著人為的分割統(tǒng)一的勞動力市場，造成立法上的

重復和法律適用上的紛亂，不利于愛護社會弱勢群體2。

關于“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”而言，這種調(diào)整模式確實是要把現(xiàn)

行勞動法沒有調(diào)整到的雇傭關系也納入其調(diào)整范疇。勞動關系與雇傭關系

是本質(zhì)相同的社會關系，勞動關系是雇傭關系社會化的結(jié)果，二者只是法

律調(diào)整的方法不同而已。隨著國家公權力的介入，雇傭關系的社會化特點

正越來越明顯，最終雇傭關系將為勞動關系所取代，進入社會法的調(diào)整領

域。從學者們的觀點看來，這看起來是各國勞動立法和歷史進展的主流趨

勢。

四、雇傭關系納入勞動關系統(tǒng)一調(diào)整的有關操作咨詢題分類探析

前三部分較詳盡地闡述了雇傭關系納入勞動法調(diào)整范疇的歷史和國際

趨勢，那么在具體的納入操作中，由于雇傭關系的多樣性、復雜性、歷史

遺留性，在判不其性質(zhì)和作出納入規(guī)制的過程中，還需分幾類在勞動法律

規(guī)制下可能產(chǎn)生的“不服”和差異。以下便粗淺地作一個試探討。

(-)雇傭關系主體范疇和地位差異的分類探析

雇傭關系主體范疇相當寬泛，公民之間、公民與法人之間均可形成雇

傭關系，而勞動關系主體法定，《勞動合同法》第二條規(guī)定僅為“中華人民

共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織”以及“國家

1許建宇：雇傭關系的定位及其法律調(diào)整模式，《浙江大學學報》，2002年3月，第32卷第2期。

2同注3.

機關、事業(yè)單位和社會團體”和勞動者。為簡單定義分類標準，鑒因此對

雇傭關系納入勞動法律調(diào)整操作咨詢題的探析，便以勞動關系的用工主體

為標準對雇傭關系用工主體作簡明分類。

主體差不多適格勞動關系卻在雇傭關系爭議范疇的要果斷、嚴格規(guī)制

案例：陳某被李某經(jīng)營的美容院聘為美容師，沒有簽訂勞動合同，約

定每月工資為1500元。上班2個月后，李某無理由辭退陳某。陳某不服,

向勞動仲裁局申請仲裁，因仲裁部門審查發(fā)覺該美容院并沒有進行工商登

記，因此不予受理。陳某隨后向法院提起訴訟。李某辯稱雙方只是雇傭關

系，能夠辭退陳某。，

此案中，我們的勞動仲裁局以該美容院沒有工商登記主體不適格

為由作出了不予受理的回復。因此無可厚非。美容院沒有進行工商登記，

而且和陳某沒有簽訂勞動合同，實踐中專門可能會被認定為雇傭關系。然

而這家美容院正常營業(yè)、盈利，與合法用工單位除了未領取營業(yè)執(zhí)照、未

登記備案之外并無兩樣?，F(xiàn)實中還有專門多用工單位盡管差不多符合了應

當進行登記注冊的特點，卻未主動去工商部門登記注冊。如果僅僅因為用

人單位是否符合形式要件而對其與勞動者之間發(fā)生的糾紛適用不同法律不

合乎情理，于勞動者也是不公平的。因此，此案的啟發(fā)是雇傭關系并不是

在準勞動關系在法律要件上部分不適格而“降級”形成的。

引論中的案例一也與此案啟發(fā)相近。王某司機的工作實質(zhì)是為李某公

司的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其行為是代表公司，不是個人行為，故不能認為王某

與李某之間存在雇傭關系。

像此類用工主體差不多都適格勞動關系規(guī)定卻多次三番要將爭議引向

雇傭關系，“栽贓”雇傭關系的行為正向我們的法律規(guī)定、立法體系提出新

的要求，即勞動關系與雇傭關系同源本質(zhì)的兩種社會關系因為適用了不同

法律而產(chǎn)生本不該顯現(xiàn)的歧義，這就要求我們把諸多接近于勞動關系的雇

傭關系、用工方明顯強勢于勞動者的雇傭關系毫不猶疑地、堅決不移地納

入勞動關系，并加以如勞動關系的規(guī)范規(guī)制。這并可不能阻礙這類用工主

體的用工彈性和經(jīng)濟效益，反而是加大對這些勞動者的勞動愛護。

2.主體不適格勞動關系、存在于雇傭關系范疇的能夠較低標準納入規(guī)

制，保持其彈性

引論中的案例三、案例四差不多上私人個體間的雇傭關系。案例三的

雇主是李某應是顯見的，但其也只是是一個個體施工戶，沒有固定的有一

定從屬的施工人員，料想在未接到施工要約期間也會跟隨其他有施工項的

個體施工戶。案例四由于幾人平?；ハ嘟榻B和承接施工任務，又分工施工,

實行同工同酬，按出勤運算工資，因而不管誰承接的工程、簽下的合同，

在權益義務等方面都系平等，因而定為共同承攬關系。但兩例在具體情形

發(fā)生后都產(chǎn)生了爭議，且不管如何定性為雇主雇工，互相差異并不大。因

而這類的雇傭關系應該確實是比較典型的一種。其共同特點是用工主體即

雇主和雇工相比強弱勢地位不明顯，從屬關系也不明顯。

像此類用工主體不存在明顯強勢、且多存在于個體之間，雇主雇工從

屬性并不強的雇傭關系（除案例外還有普遍存在的家庭保姆、農(nóng)村承包經(jīng)

營戶雇人搶收莊稼等雇傭勞動），在納入勞動法律調(diào)整時應充分考慮雇主的

承擔能力，即不能像勞動法規(guī)制中愛護勞動者的標準加以調(diào)整；然而又不

能任其在民法的意思自治、過失原則的較寬松規(guī)制下進展。就像兩個案例

引發(fā)的爭議一樣，歸根結(jié)底是互助共濟理念的工傷保險等對勞動者的愛護

措施不能越過勞動法律進入民法調(diào)整的雇傭關系，因此，以較低的標準第

一重點在愛護勞動者等方面將雇傭關系納入勞動法律調(diào)整，等待時變完全

地納入勞動法，短期內(nèi)也可不能阻礙這類用工形式的彈性。這一過程中亦

可采納勞動法下的專門規(guī)定或者類似補充條款先行將雇傭關系納入。

（二）雇傭關系中用工形式差異的分類探析

雇傭關系不僅在主體上具寬泛性，其包含的多種用工形式更是顯得復

雜多樣。

一種分類界定方式將雇傭關系的用工形式作了如下分類：（1）用人單

位不具有用工資格，但卻實質(zhì)在用工的（不具有用工資格一樣指用人單位

未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴峻瑕疵，沒有用工權的狀況）；（2）勞動者不

具有勞動能力，但卻從事勞動的；（3）退體人員被反聘或退體后第二次“就

業(yè)”的；（4）家庭或個人雇傭保姆、家政服務人員的；（5）個體工匠雇用

幫工、學徒的；（6）農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的；（7）勤工儉學的學生

沒有與用人單位訂立勞動合同的；（8）畢業(yè)實習學生在實習單位實習的；（9）

勞務派遺單位招用非全日制用工勞動者的；（10）勞務外包中發(fā)包方與勞動

者之間的間接勞動關系可臨時定性為雇傭關系等。】

這種分法分得細致，要緊是具體的排列。

下面一種分類從勞動者就業(yè)領域的角度給出了較簡明的分類，便以此

作雇傭關系用工形式差異在納入勞動法律調(diào)整時有關咨詢題的分類探析2：

（1）對自雇型就業(yè)人員的納入調(diào)整。引論案例三、案例四確實是自雇

就業(yè)中產(chǎn)生勞動爭議的比較典型的案例。由于自雇就業(yè)人員雇主雇員多為

個體，而且就業(yè)形式本來就不穩(wěn)固，因此納入調(diào)整重點應是勞動安全和爭

議的責任處理。

（2）對受雇于大中型企業(yè)的臨時工、小時工、勞務工和季節(jié)工的納入

調(diào)整。在工時、工種方面，案例二與這類用工形式相似，只只是是企業(yè)規(guī)

模不明而已。在這一類中，用工主體規(guī)模、資質(zhì)、勞動愛護都相對到位，

而勞動者從事的工作盡管具有臨時性，但勞動場所較固定，勞動時刻多少

受企業(yè)生產(chǎn)時刻阻礙也相對固定，勞動酬勞也相對穩(wěn)固爭議較少，因而納

入調(diào)整重點應是規(guī)范這些企業(yè)的用工行為和愛護勞動者合法權益上。一定

程度上也可認為是短期勞動關系。

（3）對非正規(guī)部門即小型企業(yè)的工資勞動者的納入調(diào)整。案例一確實

是在一家小型私企中引發(fā)爭議的。該類的共同特點表現(xiàn)在用工方通過在勞

動支出上的壓減，在勞動法律責任上的躲避而實現(xiàn)利潤擴大化，而經(jīng)常性

地把事實存在的勞動關系向雇傭關系靠攏，造成一定的認定難度。鑒因此

小型企業(yè)自身的承擔能力的有限，因而此類納入調(diào)整應注意兼顧企業(yè)用工

的彈性和企業(yè)進展，以及勞動者的權益。

（4）對從事獨立服務的靈活就業(yè)人員（如家庭小時工、街頭小販、打

零工者以及其他一些難以確定其勞動性質(zhì)的如家庭作坊的雇工、推銷人員

等）的納入調(diào)整。案例：李某雇張某為其收割莊稼，約定每天工作10小時,

每天支付50元，直至收割完畢。張某工作一個月后，認為星期六、星期天

未休息，且每天工作10小時也超過了勞動法的規(guī)定，遂要求李某支付加班

費。明顯，該例中李某和張某屬于雇傭關系，不屬于勞動法規(guī)制的范疇，

雙方應該遵守約定。這類勞動者的職業(yè)技能有限，工作不穩(wěn)固，因而納入

調(diào)整不應在勞動基準法方面對其有太大的要求，重點可放在加大對他們的

就業(yè)服務及法律支持，以及鼓舞和吸納進入互助共濟的勞動安全保險板塊。

如上所述，雇傭關系中存在著多種用工形式，復雜性和多樣性十分明

顯。因而，我們講的將雇傭關系納入勞動關系統(tǒng)一調(diào)整在進行有關操作時

咨詢題專門明顯。就用工形式這方面的分類探析，解決實際操作咨詢題我

們還必須制定有關計策，核心理念是注重分類指導，突出重點，完善法律

和保證權益％具體作法能夠設置雇傭關系的法律適用專章。這方面有學者

如此建議規(guī)定：1、工作時刻和休息休假方面，可由雙方協(xié)商，但總的勞動

和加班時刻依舊應當適用現(xiàn)行的法律規(guī)定以保證勞動者的休息權。2、工資

方面，工資的確定方式與支付期限能夠相對靈活一些，然而對其最低工資

標準依舊應當現(xiàn)行法律規(guī)定。3、社會方面，能夠不實行強制保險，可采取

商業(yè)保險和事后由雇主承擔責任的做法（如工傷）。2

（三）雇傭關系與勞動關系在人身損害賠償方面的比較分析

1于法鳴、王愛文、郭悅：靈活就業(yè)需要制度增援，《進展》，2002年第7期，第37頁。

2鐘廣池：勞動關系與雇傭關系聯(lián)系之探討一一兼論勞動法統(tǒng)?調(diào)整模式，《河北建筑科技學院學報（社科版）

》第20卷，2003年9月第3期。

雇傭關系與勞動關系在人身愛護、損害賠償方面由于適用不同法律產(chǎn)

生的不同愛護力度和調(diào)整理念一向是產(chǎn)生爭議的“重災因此，在考慮把

雇傭關系納入勞動關系統(tǒng)一調(diào)整時，在那個咨詢題上的比較分析也會對具

體操作起到有利阻礙。

雇傭關系與勞動關系分由勞動法和民法調(diào)整，因此在勞動愛護、

損害賠償方面也各有規(guī)定。勞動法方面，《工傷保險條例》是其調(diào)整此類關

系的要緊法律。而民法方面，多應用民法中有關法律條文，以及最高人民

法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干咨詢題的講明》。

在賠償責任方面，《工傷保險條例》規(guī)定，受害人在獲得工傷補償

時，能夠得到全額補償，而不論受害人在事故發(fā)生時有無過錯。參加工傷

保險的，由工傷保險基金支付；未參加工傷保險的，由用人單位支付。而

受害人依據(jù)《民法通則》要求雇主賠償時卻不同，雇主按照承擔責任的大

小賠償受害人缺失?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十一條規(guī)定：“受害人關于損害

的發(fā)生也有過錯的，能夠減輕侵害人的責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理人

身損害賠償案件適用法律若干咨詢題的講明》第11條進一步規(guī)定，“雇員

在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”。引論案例一“簡

析關注”中提到了這點。

在適用程序方面，《勞動法》及有關法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，發(fā)生勞動糾紛時,

仲裁是法院受理勞動關系糾紛的前置程序，當事人必須先向有管轄權的勞

動爭議仲裁委員會申請仲裁，對裁決不服的才能夠向人民法院起訴。而因

雇傭關系發(fā)生糾紛的，當事人能夠直截了當向法院起訴。

在時效期間方面，因勞動關系發(fā)生糾紛，當事人向勞動爭議仲裁

委員會申請仲裁的時效是6個月（2007年通過的《中華人民共和國勞動爭

議調(diào)解仲裁法》將勞動爭議申請仲裁的時效期間延長為了一年）。超過時效

的，勞動爭議仲裁委員會不予受理。關于仲裁結(jié)果不服的，當事人應在十

五日內(nèi)向有管轄權的人民法院提起訴訟。而因雇傭關系發(fā)生糾紛，當事人

應直截了當向人民法院起訴，訴訟時效一樣為兩年，且存在中止、中斷和

延長的情形，超過訴訟時效期間起訴的，人民法院不予受理。

在愛護標準方面，《工傷保險條例》第五章對工傷保險待遇作出了

明確的規(guī)定，《最高院人身損害賠償講明》第十七條至第三十五條對人身損

害賠償標準作出了明確的規(guī)定。二者在運算方法和標準上存在著專門大差

異，那個地點并不詳列了，通常情形下工傷保險規(guī)定所給付的賠償和補償

更多一些。這種差異也直截了當?shù)刈璧K了當事人的切身利益。引論案例二

中就有有關糾紛。

誠然，諸多區(qū)不，無非是愛護力度上的一些出入引起的操作上的大同

小異。倒是勞動法對工傷事故賠償確立的無過錯責任原則和民法調(diào)整的有

過錯原則是理念上的截然不同。適用過錯責任原則，雇主能夠舉證證明自

己無過錯而免責，這就意味著損害將由雇員自負，這與雇員的經(jīng)濟地位不

相適應，不利于愛護雇員的利益。事實上，勞動關系之因此在進展中從雇

傭關系里分離并獨具一格，以其社會勞動關系的凝聚、社會法進展的理念

革新，即勞動力市場不再是象“物”的市場，而是真正具有了“人”形，

因此，必要的勞動愛護是社會法立法的必定趨勢和正確選擇。

綜上所述，由以上雇傭關系與勞動關系在人身損害賠償方面的比較分

析，我們定然能夠得出如此的結(jié)論：雇傭關系是否已納入勞動關系的要緊

標志應是體現(xiàn)在對勞動者的愛護上，勞動基準法的相對“嚴苛”或許不必

生搬硬套在雇傭關系上，雇傭關系本身的大量存在確實是種種靈活用工的

活躍，這種“合理”的存在可能是勞動者為尋求就業(yè)關于基準法規(guī)制項目

的部分選擇性舍棄，也有一定的用工主體的非法性的侵占。然而勞動法的

對勞動者的權益的保證專門對勞動者的愛護機制、勞動安全及爭議中的責

任分配原則差不多上要緊快應用在雇傭關系上的，這也是對雇傭關系納入

勞動關系調(diào)整呼吁的有效推動。而這一點，又是勞動關系著力提出的傾斜

愛護的明顯體現(xiàn)，是在今后的納入操作具體咨詢題的處理和把握上需實質(zhì)

重視的。

（四）雇傭關系納入勞動關系統(tǒng)一調(diào)整的其他啟發(fā)

1.統(tǒng)一調(diào)整的核心目的是對勞動者權益的愛護

雇傭關系對勞動者的愛護現(xiàn)狀是太弱，意思自治的平等主體間事實上

早差不多相伴著勞動力市場充裕和廉價的勞動力存在以及雇主勢力在資本

和支配權的強化中變得涇渭分明。這也是勞動立法持續(xù)加大對勞動者權益

愛護的推動力之一。對雇傭關系與勞動關系中差不多同等的勞動者的愛護

要緊是兩方面，一個是權益上的保證，一個是勞動安全上的愛護。

在權益保證方面，我國一部分雇傭關系中，靈活就業(yè)者普遍存在著社

會地位較低的現(xiàn)象，缺乏能夠愛護其利益的組織。加上我國勞動力市場供

大于求等緣故，他們的權益得不到保證是一個普遍而嚴峻的咨詢題。歸結(jié)

起來要緊表現(xiàn)在：工資酬勞達不到法定的最低工資標準；拖欠、克扣工資

情沉嚴峻；工時超過法定工作時刻，同時領不到加班費；享受不到社會保

險；勞動和安全衛(wèi)生條件惡劣；隨意被雇主解雇；一些就業(yè)者的人格威嚴

得不到愛護?！?/p>

解決這些咨詢題，第一要在立法上構建統(tǒng)一納入勞動法律調(diào)整的確定

標準。對各種非標準勞動關系、民事合同中的勞動關系進行明確界定，對

非全日制就業(yè)、兼職就業(yè)、小時工、勞務派遣型就業(yè)、自由職業(yè)者等勞動

關系作出總體上相同的規(guī)制和分門不類各據(jù)情狀的調(diào)整。2接著，逐步對一

些固定為同一用工單位工作以及累計為同一用工單位工作一定時期等情形

的非全日制工作者、靈活就業(yè)者附加轉(zhuǎn)為用工單位的正式職員的法律支持,

使其在實際已差不多履行與單位正式職員相同義務后享受同等待遇3。因此,

把各種形式的雇傭關系納入勞動法律調(diào)整是一個長期的過程，在納入初期,

必須注意愛護勞動者的差不多權；同時，能夠推行一些類勞動法的過渡規(guī)

制要求，例如增加對職工解雇提早通知期，以為他們查找新的工作崗位提

供時刻。

權益保證的另外一個重要咨詢題應該是建立和健全社會保險制度，即

雇傭關系納入勞動法律調(diào)整將以何種姿勢適應和適用勞動關系中的政府牽

頭、互助共濟的社會保險制度。當前雇傭關系在保險保證制度方面，能夠

1于法鳴、王愛文、郭悅：靈活就業(yè)需要制度增援，《進展》，2002年第7期，第37頁。

3同注2.

講是空白的，近年來商業(yè)保險公司的興起在這一方面有專門大的補償，但

多局限于單一的意外險?？傮w而言，與勞動法規(guī)定的對勞動者權益的保證

相去甚遠。而現(xiàn)今社保機構又有對就業(yè)形式多樣化難以應對的咨詢題，在

對雇傭關系納入的過程中勢必會產(chǎn)生各種咨詢題。因此，現(xiàn)行制度必須要

在一定時期內(nèi)放寬范疇，降低標準，先從急待解決的保證制度如疾病、工

傷制度入手，逐步有序推行。如若需要，在調(diào)整過渡中發(fā)揮政府、保險公

司、雇主和雇員的聯(lián)動，用臨時性的商業(yè)保險替代工傷保險。養(yǎng)老保險方

面的納入保證應該最為漫長，由于人員龐雜，經(jīng)濟收入差異大，能夠?qū)嵭?/p>

統(tǒng)帳分開和社會統(tǒng)籌結(jié)合的模式，建議先行完全積存制，逐步推行現(xiàn)收現(xiàn)

付制，適時實現(xiàn)積存模式和現(xiàn)收現(xiàn)付模式的結(jié)合。

在勞動安全愛護方面，前一部分“關于雇傭關系與勞動關系在人身損

害賠償方面的比較分析”差不多詳細提及。那個地點重申兩點，一是雇傭

關系納入勞動關系的要緊標志能夠是體現(xiàn)在對勞動者的同等愛護上。二是

關于勞動法對勞動者的愛護機制、勞動安全及爭議中的責任分配原則既是

是勞動關系著力提出的傾斜愛護的明顯體現(xiàn)，也是在今后的納入操作處理

中要予以重視的。

2.在納入調(diào)整時需注意靈活就業(yè)形式雇傭關系的用工彈性

因為勞動關系的單位性主體與個體勞動者之間強烈的人身、隸屬性，

因此勞動法律的規(guī)制持續(xù)進展為對勞動者權益的伸張，以及對雇主招、用、

辭支配的制衡。因而在表面上勞動關系的用工彈性出現(xiàn)日趨穩(wěn)固的趨勢。

但在對多種形式雇傭關系的納入規(guī)制中，不得不要考慮許多具有彈性的靈

活就業(yè)關系的區(qū)分和調(diào)整。這種區(qū)分和調(diào)整要緊表現(xiàn)在不能把目前勞動法

律明顯不適應雇傭關系的規(guī)定（如最低工資標準規(guī)定；周工時不超過40小

時及休息日的規(guī)定；簽訂書面合同的規(guī)定）一并不分青紅皂白地加于各種

各類雇傭關系用工形式上。

表面上看，法律規(guī)制和用工彈性兩者看起來是此強彼弱的制衡關系，

而實質(zhì)上，所謂的用工彈性、用工的靈活性的講法本身更偏向于用工方，

即在如靈活就業(yè)領域內(nèi)用工方本身是在利用法律法規(guī)規(guī)制不規(guī)范、不健全

的條件，而勞動者進入不了勞動關系范疇退而棄部分權益堅持著一種雇傭

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