行政訴訟范圍研究論文

第第頁行政訴訟范圍研究論文一、行政訴訟法規(guī)定受案范圍的意義

“行政訴訟范圍”，又稱“行政審判權(quán)范圍”或者“可訴行為范圍”，它是指法院受理行政爭議案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件，哪些行政活動應(yīng)當(dāng)由法院審查，哪些不能被審查。關(guān)于我國行政訴訟范圍問題的研究，從行政訴訟法起草時就受到立法和理論部門的高度關(guān)注。盡管在當(dāng)時的立法者看來，行政訴訟法對受案范圍的規(guī)定只不過是法律遷就現(xiàn)實的一種表現(xiàn)，是行政訴訟制度初步建立階段的歷史現(xiàn)象。但隨著行政訴訟制度的進一步發(fā)展，有關(guān)受案范圍問題的研究不僅沒有減少，反而有升溫的趨勢。事實上，行政訴訟受案范圍歷來是行政訴訟法學(xué)的研究的重點內(nèi)容，這也正是行政訴訟法區(qū)別與其他訴訟法的重要方面。世界上幾乎所有國家，包括大陸法系和普通法系國家都有關(guān)于受案范圍或者類似的規(guī)定，只是各自對這一問題的表述有所不同。例如，美國將該問題稱之為“司法審查的可得性”，法國稱之為“行政法院的審判權(quán)范圍”。不管表述如何，其實質(zhì)內(nèi)容都是一樣的，即法院不可能解決所有的公法爭議，也無力審查所有的行政行為。法院能夠解決的爭議范圍是特定的、有限的。

對法院而言，受案范圍是法院受理案件、解決爭議的標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。因為司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，司法機關(guān)不能代替行政機關(guān)行使行政權(quán)，同樣，行政機關(guān)也不能代替司法機關(guān)行使司法權(quán)。生活中之所以還有行政機關(guān)從事一定裁決糾紛解決爭議的現(xiàn)象，是因為行政裁決可能在有些方面可能更專業(yè)，更經(jīng)濟，但是，行政裁決畢竟是少數(shù)，而且絕大多數(shù)是非終局的，最終還要受到司法的監(jiān)督和審查。因此，法院是解決爭議的最后途徑。但這并不意味著法院可以隨時介入任何行政爭議，只有那些行政機關(guān)解決不了的法律爭議才能進入法院審查的范圍。換句話說，那些屬于行政機關(guān)自行決定的事項或者政治問題、尚未演化成法律爭議的事項，都不適宜法院審查。在這些問題上，法院保持一定克制是必要的。對與被告行政機關(guān)來說，法院的受案范圍意味著它的那些行為會受到法院的審查和監(jiān)督。正是由于行政權(quán)和司法權(quán)的區(qū)分，使得一部分行政權(quán)力游離于法院監(jiān)督的范圍之外，例如行政機關(guān)實施的政治性和政策性的行為、純技術(shù)性的行為、高度人性化的判斷等均不適宜有法院審查。但并不是說對于此類行為就沒有監(jiān)督途徑了，而是要靠其他的監(jiān)督方式。對公民法人和其他組織而言，行政訴訟的受案范圍意味著他們可以對哪些行政行為提起行政訴訟，在哪些情況下他們的權(quán)益能夠獲得司法保護。所以，受案范圍決定了公民、法人或者其他組織的訴權(quán)大小以及行使訴權(quán)的條件。

正確界定行政訴訟的范圍，應(yīng)當(dāng)從行政訴訟目的出發(fā)，比較分析各國訴訟范圍之大小異同，總結(jié)出行政訴訟范圍的應(yīng)然狀態(tài)，并由此解決我國訴訟范圍界定不清，立法意圖難以揣摩的問題。特別要對我國立法對受案范圍的規(guī)定方法，受案范圍與內(nèi)部行政行為、抽象行政行為、事實行為、最終裁決行為、準(zhǔn)行政行為的關(guān)系等問題加以重點研究，以期在今后完善我國行政訴訟立法時，更加合理科學(xué)地界定行政訴訟的范圍。

二、海外行政訴訟制度中關(guān)于受案范圍的規(guī)定及經(jīng)驗

（一）法國的行政審判范圍

法國行政法劃分行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)有兩個：一個是形式的或機關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，行政審判只限于行政機關(guān)的行為，不屬于行政機關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個是實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即在行政機關(guān)范圍之內(nèi)，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機關(guān)的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關(guān)的行為。

第一，下列行為不屬于行政機關(guān)的行為

1．私人行為。通常情況下，私人行為與行政機關(guān)的行為無涉，但下列私人行為引發(fā)的訴訟例外：（1）法蘭西銀行和職工之間的訴訟；（2）礦業(yè)受特許人和礦藏發(fā)現(xiàn)者之間，因報酬問題的訴訟；（3）公共工程承包人，因施工而對私人所造成的損害賠償訴訟；（4）公務(wù)受特許人以及公務(wù)受委托的私人團體的某些行為，如果行使法律所給予的公共特權(quán)時的訴訟；（5）私人作為公法人的代理人和其他私人所訂立的行政合同。

2．立法機關(guān)的行為。立法機關(guān)的行為一般也不能視為行政行為，例如（1）立法行為本身。（2）國會議員的選舉；（3）全民投票；（4）議會中的行政管理行為。例外情況是：議會行政部門所締結(jié)的合同，以及由于公務(wù)過失所造成的損害，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，議會行政人員關(guān)于個人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。

3．司法機關(guān)的行為。司法機關(guān)的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如（1）司法機關(guān)的組織活動。包括法院的設(shè)立、合并、停止、廢除、法官的任命、晉升、紀(jì)律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內(nèi)部組織措施，如法官輪流值班制、請假制度，適用內(nèi)部行政措施原則，不受行政法院管轄。（2）司法機關(guān)的執(zhí)行。（3）司法警察活動，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據(jù)行政法的原則處理這類案件（賠償責(zé)任）。但行政警察訴訟由行政法院管轄。

4．外國國家行政機關(guān)的行為。

5．政府行為。

第二，行政法院管轄的行政機關(guān)的行為：行政審判的范圍。

法國是按實質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)來劃分行政審判的范圍的。該標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過了幾個階段，由最初的國家債務(wù)人和公共權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)到公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，再到目前多元標(biāo)準(zhǔn)。即除了公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)外，還有公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)，但公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)觀念范圍擴大，新的公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只要不是適用私人相互間的一般法律制度的活動都屬于公共權(quán)力的范圍；法律關(guān)系的性質(zhì)和法律規(guī)則的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，屬于公法關(guān)系和適用規(guī)則的公務(wù)活動屬于行政審判范圍，屬于私法關(guān)系和適用私法規(guī)則的公務(wù)活動屬于司法審判范圍；私人活動相似的標(biāo)準(zhǔn)，凡是和私人活動以及和私人情況相似的公務(wù)活動屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。

第三，普通法院管轄的行政機關(guān)的行為。

由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨立的司法系統(tǒng)，所以，行政機關(guān)作為具有雙重身份的主體，當(dāng)它依照私法規(guī)則實施私法行為時，其行為引發(fā)的爭議由普通法院管轄。

1．私產(chǎn)管理行為。行政機關(guān)實施的私產(chǎn)管理行為通常情況下屬于普通法院管轄，但下列情況例外：（1）行政機關(guān)制定私產(chǎn)管理的法規(guī)和規(guī)章的行為；（2）私產(chǎn)上面所進行的公共工程和建造的公共建筑物所產(chǎn)生的損害，由于公共工程訴訟管轄權(quán)的特殊制度，受行政法院管轄；（3）私產(chǎn)管理所締結(jié)的合同如果是行政合同，受行政法院管轄；（4）國有不動私產(chǎn)的出賣。

2．公務(wù)活動的私管理方式。私管理的行為和私管理的公務(wù)均由普通法院管轄。

3．普通法院司法審判保留事項。有關(guān)個人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關(guān)于歸化的行政決定，允許變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個人自由而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，由普通法院管轄，但行政機關(guān)的行為是否違法的問題，除在暴力行為外普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決。

關(guān)于私有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)問題，判例表明，行政機關(guān)沒有合法根據(jù)，或者違反合法程序而侵占私人不動產(chǎn)的行為，包括永久性的或暫時性侵占的行為，以及行政機關(guān)嚴(yán)重地、明顯地違反法律、損害公民的財產(chǎn)權(quán)和基本自由的執(zhí)行行為，屬于普通法院管轄。

此外，法律還特別規(guī)定了屬于普通法院管轄的事項：如間接稅，郵政運輸，社會保障，行政機關(guān)運輸工具的事故責(zé)任，發(fā)明專利證，市鎮(zhèn)由于社會騷亂而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，軍隊駐扎、宿營、演習(xí)、射擊而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，國家代替公立學(xué)校教員負(fù)擔(dān)由于給學(xué)生造成損害的賠償責(zé)任等等。

總之，從法國行政法的規(guī)定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關(guān)行為的行為，對剩下的有關(guān)行政機關(guān)行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規(guī)定或判例形成。從實質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)看，關(guān)于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經(jīng)超過了形式意義上的行政機關(guān)行為的范圍，包括立法機關(guān)司法機關(guān)中的行政行為；私人行為中涉及公權(quán)力的行為也受行政法院管轄。

（二）美國司法審查的范圍

美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及對行政機關(guān)的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠?qū)彶榈男袨?，這個原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時，按照法律的規(guī)定進行審查。在法律無規(guī)定時，進行非法定審查。

第一，成文法規(guī)定的排除司法審查

1、明文排除。國會有權(quán)在不違背憲法規(guī)定的限度內(nèi)，在法律中規(guī)定對某一事項排除司法審查。國會為了確保達(dá)到排除審查的目的，往往在最終條款后加上禁止司法審查的明白規(guī)定，當(dāng)然，此類規(guī)定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發(fā)生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發(fā)，對排除條款采取嚴(yán)格解釋。同時，對國會法律明白禁止司法審查的規(guī)定，法院也會限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當(dāng)然，涉及到憲法的問題，更不能禁止審查。然而，法律有時不采取禁止性規(guī)定，而采取限制審查的時間、方式、理由的辦法作限制性規(guī)定。通常法律中規(guī)定行政機關(guān)的決定是最終的決定這樣的詞語，往往不會發(fā)生排除司法審查的效果。特別是當(dāng)行政決定涉及當(dāng)事人的重大利益時，法院不會放棄司法審查的職責(zé)。美國法院認(rèn)為，所謂最終的決定是指行政程序的最終而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內(nèi)。此外，法律規(guī)定對某個問題不能進行審查，不能認(rèn)為和該問題有關(guān)的附帶問題也不能進行審查。

2．默示排除。默示的排除是法律中沒有規(guī)定禁止司法審查，但是法院根據(jù)這個法律所要達(dá)到的目標(biāo)，法律的整個體制，立法精神，立法過程，認(rèn)為這個法律在某方面排除司法審查。美國法院對于明文規(guī)定排除司法審查的法律已經(jīng)采取非常嚴(yán)峻的態(tài)度，對于默示的排除司法審查更難承認(rèn)。

第二，法律賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)的行為。行政機關(guān)的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對某些自由裁量行為不進行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯(lián)邦行政程序法規(guī)定，對于專橫的、反復(fù)無常的、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通常考慮三個因素：(A)問題是否適宜由法院審查；(B)為了保護當(dāng)事人的利益是否需要法院進行監(jiān)督；(C)審查是否會影響行政機關(guān)完成任務(wù)。但是也有批評者認(rèn)為，自由裁量權(quán)本身已包含了排除司法審查的理由在內(nèi)，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項需專門知識和經(jīng)驗、職務(wù)性質(zhì)涉及到范圍廣泛的管理計劃、司法干預(yù)不適宜、必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結(jié)果、國會計劃需迅速執(zhí)行、可能請求審查的案件數(shù)量太大、存在其他防止濫用自由裁量權(quán)的方法等。所以。對自由裁量權(quán)行為原則上排除審查，但其他法律另有規(guī)定的除外。濫用自由裁量權(quán)的行為在法院審查范圍以內(nèi)。

第三，問題本身的性質(zhì)不適宜司法審查。

有人稱之為“行政機關(guān)絕對自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些問題涉及的秘密性質(zhì)的情報不宜公開，或者外交政策的決定本身是政治的，而不是司法的，包含大量復(fù)雜、微妙和不可知因素，對這類問題，法院沒有責(zé)任、條件和能力予以審查。2、軍隊內(nèi)部管理或其他行政機關(guān)純屬內(nèi)部的問題。3、總統(tǒng)任命高級助手和顧問。4、國家安全，不包括驅(qū)逐出境或拒絕入境等小范圍安全問題。5、追訴職能。

從美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規(guī)定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權(quán)時，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進行司法審查時，在權(quán)衡各種利益的基礎(chǔ)上，盡可能地擴大司法審查的范圍，以更好地保護相對人的合法權(quán)益。

（三）英國的司法審查范圍

普通法上的國家行為，包括政府在外交方面的某些行為，即英國政府在國外對外國人的行為和在國內(nèi)對敵國人的行為。由于他和國家的重要政策相關(guān)，只能由議會監(jiān)督，不受法院管轄。另外，英國也有排除司法審查的法律條款，法院對這些條款的態(tài)度與美國如出一轍，學(xué)術(shù)界也反對。1、對“最后的決定”可以以“是否越權(quán)”為由進行審查。2、對“最后證明條款或部長認(rèn)為滿意條款”以“是否有真正的理由和事實或理性的人在同等條件下是否會作出同樣的決定”為由進行審查。3、對委任立法事項審查其“是否在授權(quán)法范圍內(nèi)”。4、對排除提審令條款審查其法律錯誤。5、對排除任何司法審查的條款審查其管轄權(quán)限是否越權(quán)。6、法定的救濟手段不排除司法審查。7、行政裁判所和調(diào)查法對于排除司法審查的限制，沒有真正排除司法審查。

（四）日本行政訴訟的范圍

在日本，一般認(rèn)為，關(guān)于政治性或經(jīng)濟性政策的適當(dāng)與否，以及有關(guān)藝術(shù)性或?qū)W術(shù)性評價的爭議，不宜由司法機關(guān)來判斷。統(tǒng)治行為是指直接關(guān)系到國家利害事項的具有高度政治意義的國家行為，或?qū)儆趹椃ㄉ献罡呒墖覚C關(guān)進行的具有高度政治性的行為。包括：內(nèi)閣與外國的締約行為、國會的解散、行政計劃、經(jīng)濟計劃等。排除對統(tǒng)治行為的審查的原因是，政治問題宜由國民（實際上是國會）解決，符合民主主義的政治原理；另外，將有政治性價值判斷的事項交法院判斷，會使法院卷入政治紛爭的旋渦，使以中立公正為原則的法院喪失權(quán)威，或者“具有引起不可收拾的社會性、政治性混亂的危險”。另外，法院的使命在于解決現(xiàn)實的、具體的、個別的紛爭。對于假設(shè)的問題或一般抽象的問題，法院不予審查，如法院對違憲法令的效力就不予審查。為了尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)和第一判斷權(quán)，當(dāng)法律授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)或者第一判斷權(quán)時，法院一般也不審查，除非行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)或者判斷權(quán)。

（五）我國臺灣地區(qū)行政訴訟范圍

行政訴訟的受案范圍在臺灣行政訴訟法上稱為“行政法院的審判權(quán)”范圍。審判權(quán)是指不同種類審判機關(guān)的權(quán)限劃分，民事案件歸民事法院審判，行政案件歸行政法院審判。臺灣新行政訴訟法第二條規(guī)定“公法上之爭議，除法律另有規(guī)定外，得依本法提起行政訴訟?！逼鋵π姓V訟受案范圍采用的是概括主義，即只要明示公法上爭議事件，均可提起各種類型的行政訴訟。但性質(zhì)上屬于公法爭議的，有特別規(guī)定者，仍可由其他法院審判。這些例外主要有：

1．憲法爭議事件。依司法院大法官審理案件法，由大法官解釋憲法及統(tǒng)一解釋。

2．選舉（罷免）訴訟。有關(guān)選舉或罷免無效、當(dāng)選無效、罷免案通過無效及罷免案否決無效之訴訟，由民事法院管轄，其他爭議事項由行政法院管轄。

3、交通違規(guī)事件。違反道路交通管理處罰條例事件，由各縣市交通裁決所作成裁決，不服者由普通（刑事）法院置專業(yè)（交通）法庭處理。

4．違反社會秩序維護法事件。此類行政罰事件，分別由警察機關(guān)及地方法院簡易庭裁罰，對之不服的由普通法院審理。

5、律師懲戒事件。由律師懲戒委員會及復(fù)審委員會處理。復(fù)審委員會具有職業(yè)法院之性質(zhì)，乃特別行政法院之一種。

6、冤獄賠償事件。以地方法院（刑事庭）為決定機關(guān)，不服者向司法院冤獄賠償復(fù)議委員會聲明不服。

7、國家賠償事件。由民事法院審理。

8、公務(wù)員懲戒事件。由公務(wù)員懲戒委員會處理。公懲會應(yīng)定位為行政懲戒法院，亦為特別行政法院之一種，與行政法院平級。

從臺灣行政訴訟法的規(guī)定來看，采用概括方式規(guī)定了行政訴訟的范圍，但排除了法律明確規(guī)定的由其他法院審理的行政爭議。

從有些國家及我國臺灣地區(qū)行政訴訟的立法和判例看，規(guī)定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概括肯定式，即先通過立法或者判例確定法院不宜受理審查的行為，然后規(guī)定其余的所有行政行為或者公法爭議均屬于法院受理和審查的范圍。美國立法和判例確立的“可審查假定原則”也體現(xiàn)了這種概括肯定式的方法，即除了國會立法明確排除和屬于自由裁量范圍的行為之外，所有的行政行為均應(yīng)當(dāng)由法院審查。這種方法能較全面地將行政行為均納入司法審查范圍之中，能夠較充分地保護相對人的權(quán)益。同時也便于立法和司法機關(guān)根據(jù)具體情況，運用較為靈活的方式將法院不宜受理的糾紛排除于訴訟之外。

三、我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定

我國《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定。例如，行政訴訟法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第一款第8項規(guī)定公民“認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟。該條第二款規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！边@些規(guī)定都是采用概括的方式規(guī)定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對法院應(yīng)該受理和不能受理的案件從行為行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。

行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩項：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，二是人身財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據(jù)行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產(chǎn)生直接法律后果等標(biāo)準(zhǔn)對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機關(guān)及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機關(guān)根據(jù)申請發(fā)放許可證的行為，對特定人采取行政強制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機關(guān)針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復(fù)適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機關(guān)及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結(jié)社、游行示威、宗教信仰等權(quán)利，以及受教育權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)等其他權(quán)利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規(guī)的特別規(guī)定，行政訴訟法未對此類權(quán)利遭受侵害后能否起訴作出一般授權(quán)。

行政訴訟法在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應(yīng)當(dāng)受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強制措施引起的爭議、侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或者不作為引起的爭議、不發(fā)撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務(wù)引起的爭議。此外，其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭議也是法院應(yīng)當(dāng)受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機關(guān)實施抽象行政行為引起的爭議、對行政機關(guān)工作人員獎懲任免等決定引起的爭議以及法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為引起的爭議。

四、概括和列舉方式存在的問題

我國行政訴訟法關(guān)于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉的相結(jié)合的方式。有人認(rèn)為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現(xiàn)在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關(guān)于受案范圍的唯一和全部的規(guī)定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項和第二款屬于概括性條款。第7項規(guī)定，公民法人或者其他組織“認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，也可以提起訴訟。此項概括式規(guī)定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”范圍，換句話說，對于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規(guī)的單獨授權(quán)。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權(quán)利、勞動權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等受到行政機關(guān)的違法侵害，公民也無法依據(jù)行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟。

也有人認(rèn)為，行政訴訟法第11條的規(guī)定是關(guān)于行政訴訟受案范圍的引導(dǎo)性規(guī)定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規(guī)定起到了指導(dǎo)不熟悉行政審判的法院及訴訟當(dāng)事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”范圍以內(nèi)，而且暗示第1－7項中列舉的行為侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的法院要受理，涉及侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”以外的其他合法權(quán)益的，法院也要受理。第8項并不是對前七項的概括，而是補充。第11條2款的規(guī)定，則為擴大行政訴訟受案范圍預(yù)留了廣闊發(fā)展空間。“其他行政案件”包含了對抽象行政行為提起的訴訟。

我們認(rèn)為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強可以得出行政訴訟范圍是一個開放系統(tǒng)的結(jié)論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍。這也是為什么在第11條第一款8項內(nèi)容之后要另外規(guī)定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權(quán)利救濟的空白。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權(quán)益的，以及侵犯相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，需等待特別的法律和法規(guī)進一步規(guī)定，在這些法律法規(guī)出臺之前，是沒有途徑取得訴訟救濟的。

總體而言，行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定方法存在以下問題：

第一，對于法院應(yīng)當(dāng)受理的案件，不應(yīng)采用列舉的方法加以規(guī)定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現(xiàn)實生活中的行政爭議是紛繁復(fù)雜、無法窮盡的，就象法律規(guī)定了“不發(fā)撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發(fā)社會保險金和最低生活保障費的案件能否起訴呢？法律規(guī)定對于拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照的行為可以起訴，但拒絕注冊登記或者發(fā)放畢業(yè)證學(xué)位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。

第二，以人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)會不當(dāng)限制行政訴訟案件的范圍和種類。因為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是民法的概念，也是民事權(quán)利的最主要表現(xiàn)形式。但是，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)保護的是公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權(quán)利。如果只保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而不保護其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護的，是行政機關(guān)可以任意處置而不承擔(dān)責(zé)任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復(fù)議法》也不一致。因為行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍并不限于侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，而是所有侵犯相對人“合法權(quán)益”的行為都屬于行政復(fù)議范圍。所以，行政訴訟法有關(guān)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機關(guān)規(guī)避法律逃脫司法監(jiān)督提供了條件。正是由于法律規(guī)定不甚清楚，導(dǎo)致相對人的很多權(quán)利遭受侵害后處于無法救濟的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟真空。

從行政訴訟法的具體條文看，也不無矛盾之處。行政訴訟法第11條第1至第7項關(guān)于受案范圍的規(guī)定，將法院受理的案件僅限于行政機關(guān)侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的案件。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項有關(guān)許可證案件的規(guī)定似乎又超出了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導(dǎo)致法院在受理案件時搖擺不定的態(tài)度。例如，大學(xué)拒絕發(fā)放錄取通知書、拒絕注冊、拒絕落實糧戶關(guān)系證明等行為，對學(xué)生而言，此類行為究竟侵犯了學(xué)生的人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)呢？初看起來，前兩項權(quán)利屬于受教育權(quán)的范圍，后一項權(quán)利屬于與財產(chǎn)有關(guān)的人身權(quán)范圍。既然受教育權(quán)不是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而是一項單獨的權(quán)利。那么，按照行政訴訟法有關(guān)受案范圍的概括性規(guī)定，即侵犯相對人“人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)具體行政行為”的字面解釋，似乎很難找到法院應(yīng)當(dāng)受理這類案件的相應(yīng)依據(jù)。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項規(guī)定：“認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，”原告提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理。按照該項規(guī)定，有關(guān)“申請許可證執(zhí)照”的條款并沒有把法院的受案范圍限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍，如果錄取通知書和注冊登記學(xué)籍等行為屬于許可證和執(zhí)照的范圍，那么，好象法院又應(yīng)當(dāng)受理此案。也就是說，我們完全可以依據(jù)不同的條款得出不同的結(jié)論，這就是訴訟法關(guān)于受案范圍規(guī)定的不足之處。由于立法規(guī)定不甚明確，實踐中的做法也不甚統(tǒng)一。對于超出人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)范圍的案件，有些情況下，法院拒絕受理，有些情況下，法院又予以受理。此外，就哪些權(quán)利屬于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)范圍，行政機關(guān)的不作為行為侵犯的究竟是人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利，程序性權(quán)利的屬性等問題也存在諸多爭議。

第三，行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致。行政訴訟法規(guī)定受案范圍時采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念。例如，第一項和第二項中的“行政處罰”和“行政強制措施”是根據(jù)行政行為的性質(zhì)所做的劃分；而第三項“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”又變成了根據(jù)行政行為的內(nèi)容所做的劃分；第四項是“拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照”又是根據(jù)行為的作為和不作為狀態(tài)所做的劃分；而第五項“沒有依法發(fā)給撫恤金”則完全是一個具體領(lǐng)域中“不作為”行為的表現(xiàn)形式；第六項“拒絕履行保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)”又是不作為行為的表現(xiàn)形式之一；第七項“違法要求履行義務(wù)”又是根據(jù)行政行為的內(nèi)容和特點所做的劃分?？傊鲜鰟澐秩狈σ粋€統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的七項行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第三項“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因為亂處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定竟經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第一項中亂罰款則就是第七項違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。第四項中拒絕頒發(fā)許可證行為常常就是第六項拒絕保護人身權(quán)和常常權(quán)法定職責(zé)的表現(xiàn)形式之一。

鑒于行政訴訟法在受案范圍的規(guī)定方法上存在上述問題，有必要在修改完善該法時加以注意。首先，為了實現(xiàn)行政訴訟的目的，合理科學(xué)地界定行政訴訟的范圍，避免出現(xiàn)“掛一漏萬”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)采用概括方式規(guī)定法院應(yīng)該受理的行政案件，即凡是行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)履行行政職責(zé)時的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。即使為了原告起訴方便需要列舉受案范圍的，也應(yīng)當(dāng)本著科學(xué)、統(tǒng)一的原則加以列舉，而且應(yīng)當(dāng)以概括性條款作為兜底條款，使得沒有被列舉的行政行為同樣進入行政訴訟范圍。其次，對于特殊行政行為法院不宜受理的，應(yīng)當(dāng)采用列舉排除的方式加以規(guī)定。也就是說，凡是法律明確排除的行為，法院均不得受理，除此之外，都屬于行政訴訟的范圍。最后，取消關(guān)于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制，使得所有侵犯相對人合法權(quán)益的行政行為均被納入行政訴訟范圍，從而保障相對人的各種合法權(quán)益。

五、現(xiàn)行司法解釋的補救規(guī)定

鑒于我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定存在諸多歧見，而修改行政訴訟法在短時間又無可能，為了補救行政訴訟法之不足，明確行政訴訟的范圍，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下稱司法解釋）。新的司法解釋采用了概括加排除列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。即明確列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項，對于其他行政爭議，只要未在排除事項之列，原則上均允許相對人提起行政訴訟。依據(jù)該司法解釋第1條第2款的規(guī)定，除六種情況不屬于行政訴訟的受案范圍外，公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)或組織作出的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。此外，新的司法解釋拋棄了對具體行政行為下定義的做法，只籠統(tǒng)地規(guī)定“公民、法人或其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政受案范圍?！?/p>

新司法解釋第1條第1款采用了概括方式規(guī)定受案范圍，該款規(guī)定：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。第2款則采用了列舉方式規(guī)定法院不予受理的案件，包括六類不可訴的行為，即：

（1）行政訴訟法第12條規(guī)定的行為；

（2）公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實施的行為；

（3）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；

（4）不具有強制力的行政指導(dǎo)行為；

（5）駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；

（6）對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。

盡管該司法解釋明確了一部分法院不得受理的案件范圍，但是，由于其中一些概念是司法解釋首次提出的，而且訴訟法本身也未曾涉及，所以，在具體含義的理解方面，仍有研究之必要。例如，對具體行政行為與抽象行政行為的區(qū)分如何理解？什么是事實行為，是否所有的事實行為都不可訴？是否所有的內(nèi)部行為都不可訴？最終裁決行為不可訴的法理基礎(chǔ)是什么？何謂重復(fù)處置行為和不具有強制力的行政指導(dǎo)行為？公安、國家安全機關(guān)的刑事偵查行為與行政行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？行政機關(guān)的受理行為、通知行為、證明行為以及公證行為、交通事故責(zé)任認(rèn)定行為、醫(yī)療事故鑒定行為等在內(nèi)的準(zhǔn)行政行為等是否可訴？均是行政訴訟范圍理論應(yīng)予回答的問題。

六、行政訴訟范圍與內(nèi)部行政行為

按照行政救濟的基本理論，行政主體實施的大多數(shù)公務(wù)行為均應(yīng)接受法院的司法審查，無論這些行為是對行政機關(guān)工作人員作出的，還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律平等保護原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。當(dāng)然，并不是所有行政機關(guān)的行為均可以受到法院的審查，有些行政行為涉及政府的政治決策或者行政政策，有些屬于行政主體高度人性化判斷的結(jié)論或具有很強的技術(shù)性，則不宜由法院進行判斷，而應(yīng)交由行政機關(guān)自行處理。這在很多國家的法律和判例中均有所體現(xiàn)。我國《行政訴訟法》第12條列舉法院不予受理的爭議時提出了“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”的概念，并規(guī)定對于此類行為提起訴訟的，法院不予受理。為什么此類行為不能被訴，單從法律規(guī)定的字面上是找不出任何理由的。為了對這一問題作出合理的解釋，理論界提出了很多觀點，其中最主要的一個觀點就是它們是內(nèi)部行政行為，所以不能被訴。其理由是：考慮到行政機關(guān)內(nèi)部的獎懲、任免數(shù)量多，涉及面廣，而且有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應(yīng)的救濟手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發(fā)生的糾紛，并且此類爭議涉及行政政策問題、行政內(nèi)部紀(jì)律和內(nèi)部制度問題，不便于法院處理，行政機關(guān)自行處理這類爭議有利于保證行政管理的效率。法院作為與國家行政機關(guān)具有同等法律地位的審判機關(guān)，不宜對行政機關(guān)的組織建設(shè)事務(wù)通過審判程序加以干涉。

內(nèi)部行為并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是一個學(xué)理概念。既然是學(xué)理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一。特別是內(nèi)部行為與外部行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)更是見仁見智。導(dǎo)致實踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來象內(nèi)部行為而實質(zhì)上可訴的行政行為被拒之法院門外。我們認(rèn)為，內(nèi)部行為的提法本身并不準(zhǔn)確，容易造成實踐中的混亂，而傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點更有待商榷。其一，行政機關(guān)與行政機關(guān)工作人員的關(guān)系是公法上的行政合同關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)的改變，依照法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件的規(guī)定進行，必然涉及到法律問題，既然是法律問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到法院的審查。其二，有權(quán)利就有救濟，行政機關(guān)的非政治政策性的法律行為，都應(yīng)受到司法監(jiān)督。其三，雖然有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應(yīng)的救濟手段和途徑，但都是行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督與救濟，并不能排斥司法機關(guān)的監(jiān)督和救濟。其四，內(nèi)部行為并不存在所謂“絕對自由裁量權(quán)”，仍然應(yīng)當(dāng)受到法院的司法審查。其五，大多數(shù)情況下，行政機關(guān)的內(nèi)部行為和外部行為是很難區(qū)分的，甚至可以說并不存在嚴(yán)格的區(qū)分界限，所以，排除對所謂內(nèi)部行為的審查也是不現(xiàn)實的。最后，即使按照國外關(guān)于法院審查范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，我國行政訴訟法規(guī)定的行政機關(guān)的獎懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策系性很強的問題，它與法院不能代替的純行政事務(wù)也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，所以法院應(yīng)當(dāng)受理。

從國外情況看，很多國家并不區(qū)分內(nèi)部行為和外部行為，也不以此確定法院審查的范圍。行政機關(guān)對于公務(wù)員作出的獎懲和任免決定，與行政機關(guān)作出的其他決定一樣，均須接受普通法院或者行政法院審查。在法國，甚至議會內(nèi)部管理行為、法院內(nèi)部行政處分行為，如不涉及權(quán)力、政治因素，也可由行政法院審查。例如有關(guān)“法院的設(shè)立、合并、廢除、停止、法官的任命、晉升、紀(jì)律處分等”行為，均屬于行政審判范圍。至于法院不宜受理的爭議案件，不是根據(jù)行為的對象而是根據(jù)行為的性質(zhì)確定的。多數(shù)國家根據(jù)行政行為是否涉及政治政策或者高度人性化判斷及政策性等標(biāo)準(zhǔn)，將行政主體的行為劃分為兩類：一類是可以由法院審查的行為。包括所有影響相對人合法權(quán)益的行政行為，即使技術(shù)性很強的專業(yè)問題，也有可能被納入行政訴訟的范圍。如學(xué)校組織的考試或者頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證等行為中的程序瑕疵、事實誤認(rèn)等問題，法院按照一般有效評價原則處理，即看是否考慮了不相關(guān)因素或違反了平等原則。另一類是不可代替的行為。法院在審判時對不可代作的行為將免予審查，換言之，由于此類行為多數(shù)屬于行政自由裁量行為，法院即使予以審查也缺乏可以適用的法律，所以，一般均排除司法審查，不屬于行政訴訟的范圍。具體包括：1、預(yù)測性決定，如環(huán)保局對環(huán)境的預(yù)測。2、計劃性決定。若未付諸實施，可以審查程序，但不可以審查事實。3、政策性政治決定，如涉及國防、外交的決定。4、高度人性化判斷的事項，如考試成績的評定等。

在我國，行政訴訟法規(guī)定的不可訴行為中有相當(dāng)一部分所謂的“內(nèi)部行為”實際上并不屬于法院不可代作的行為，應(yīng)當(dāng)受到法院的審查。如行政機關(guān)對工作人員的獎懲任免決定理應(yīng)由法院審查。此外，諸如學(xué)校等事業(yè)單位對教師和學(xué)生實施的大多數(shù)行為也應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟范圍之內(nèi)。例如，學(xué)校對學(xué)生可以實施很多行為，包括頒發(fā)或者不頒發(fā)畢業(yè)證，給予行政處分，評定學(xué)生成績，設(shè)置學(xué)位課程等等。如果學(xué)生對于學(xué)校的行為提起訴訟，法院是否受理，則要看該行為是否屬公權(quán)行為，是否對相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生了影響，是否屬于高度人性化的判斷行為。很明顯，學(xué)校頒發(fā)或者不頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的行為是受法律嚴(yán)格規(guī)范的公權(quán)力行為，對于相對人的合法權(quán)益已經(jīng)產(chǎn)生影響，當(dāng)然可以被訴。而象考試閱卷、課程安排、作息時間等行為因為涉及高度人性化判斷和學(xué)校自治問題，法院則不宜審查。

當(dāng)然，法院審查所謂的“內(nèi)部行為”，并不意味著法院將要代行行政機關(guān)或者事業(yè)單位內(nèi)部的管理權(quán)利。因為法院審查的重點通常是程序，而不是實體。例如，對于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重心是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的事實和法律依據(jù)，以及作出不予發(fā)放決定的程序是否合法。例如，學(xué)位委員會在作出決定時是否遵守了公平合法的原則。如果校學(xué)位委員會共有21人組成，但只有一人是原告相關(guān)專業(yè)的專家，那么，在這種情況下，校學(xué)位委員會能否在沒有充足證據(jù)的前提下推翻系學(xué)位委員會以及答辯委員會的結(jié)論？在裁決學(xué)術(shù)爭議時，是否能夠遵守“尊重第一裁判權(quán)”的原則，按照該項原則，當(dāng)學(xué)校行使“第二裁判權(quán)”時，如無十分充分的理由和證據(jù)，則不能推翻第一裁判認(rèn)定的事實。此外學(xué)位委員會的構(gòu)成是否合法，表決程序是否公平也是法院審查的重點。

法院對傳統(tǒng)上所謂“內(nèi)部行政行為”的審查具有重要的意義。首先，法院介入所謂的內(nèi)部糾紛是必要的。因為長久以來我們將內(nèi)部行為定位于行政機關(guān)對工作人員，事業(yè)單位對所屬人員實施的行為。由于法律對于行政機關(guān)與工作人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類似的爭議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)?；蛐姓到y(tǒng)不斷申訴，始終進不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權(quán)利的司法救濟真空。這不僅違反了“有權(quán)利必有救濟”的現(xiàn)代法治原則，也剝奪了公民的一項基本權(quán)利即訴權(quán)。特別是近年來，發(fā)生于機關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們面前的重要任務(wù)。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對人對傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開啟司法救濟的大門，必將填補了這一領(lǐng)域權(quán)利救濟的真空，完善我國的行政救濟制度。雖然我們不能指望法院代行學(xué)術(shù)或?qū)W位委員會的職責(zé)，也不能指望法院頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證，但我們應(yīng)當(dāng)允許法院根據(jù)事實和法律去判斷學(xué)校某些重大行為的合法性，應(yīng)當(dāng)允許法院在權(quán)利人受到侵害時為他敞開救濟大門。存在這樣一條司法救濟途徑，無論是否真的比學(xué)?；蛑鞴懿块T更公正，我們都會感到安全。其次，司法介入并不會影響行政權(quán)的完整性。拿大學(xué)被訴案件來說，法院的介入并不會影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由，更不會出現(xiàn)由司法機關(guān)進行學(xué)術(shù)評價的問題，因為司法的介入是有限的?？紤]到學(xué)校的許多活動，諸如試卷批改、品行評價均為高度人性化的活動，司法機關(guān)不可能代行，因此，我們不能要求法院介入學(xué)校管理的所有領(lǐng)域。最后，我們還應(yīng)認(rèn)識，司法救濟是最終的救濟，最后的保障。發(fā)生爭議后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能窮盡行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟途徑，而不宜直接訴至法院。這既是對大學(xué)或行政部門的尊重，也是降低成本提高效率的方式之一。為此，必須盡快建立行政機關(guān)和事業(yè)單位的內(nèi)部監(jiān)督與救濟渠道，健全內(nèi)部救濟程序，爭取使絕大多數(shù)糾紛消化在行政系統(tǒng)內(nèi)部。

七、行政訴訟范圍與公安機關(guān)“刑事偵查行為”

我國公安機關(guān)具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有刑事偵查職能。公安機關(guān)在行政管理過程中實施的行為是一種行政行為，這類公安行政行為是指公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等行政法律、法規(guī)或規(guī)章，針對特定公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)所作的特定行為。行政訴訟法第2條規(guī)定："公民、法人或者其他認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。"第5條規(guī)定："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"由此可見，公安機關(guān)的行政行為是可訴的。刑事偵查行為是指偵查機關(guān)（主要是公安機關(guān)）根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事案件的偵查過程中，進行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強制性措施的行為。按照最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋的規(guī)定，公安機關(guān)根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為不屬于行政訴訟的范圍。所以公安機關(guān)在刑事偵查過程中所采取的扣押、查封、凍結(jié)、追繳、沒收財產(chǎn)、限制人身自由等強制措施不具有可訴性。這種規(guī)定的理論依據(jù)是，根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為，在習(xí)慣上不作為一般行政行為對待。《刑事訴訟法》已經(jīng)授權(quán)檢察機關(guān)對刑事司法行為進行監(jiān)督，而且因為刑事偵查行為致人損害的，可以依照《國家賠償法》獲得救濟。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對刑事偵查行為的干擾，也符合監(jiān)督、維護行政機關(guān)依法行使職權(quán)的行政訴訟宗旨。而且行政訴訟法也沒有規(guī)定對刑事強制措施諸如監(jiān)視居住、取保候?qū)徔梢蕴崞鹦姓V訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調(diào)整范圍。由于刑事偵查行為不可訴，于是，在實踐中很自然就出現(xiàn)了公安機關(guān)實施了違法行政行為后，假借刑事偵查之名規(guī)避行政訴訟的現(xiàn)象。

例如，公安機關(guān)既可以根據(jù)行政管理職權(quán)扣押相對人的財產(chǎn)，也可以根據(jù)刑事偵查的需要扣押與犯罪有關(guān)的財產(chǎn)。按照最高人民法院的司法解釋的規(guī)定，公安機關(guān)根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的刑事偵查行為或采取的強制措施，法院不能作為行政訴訟案件受理。也就是說，對于公安機關(guān)扣押財產(chǎn)的行為，相對人能否起訴，關(guān)鍵就要看該行為是否屬于刑事訴訟法明確授權(quán)的行為。從目前刑事訴訟程序的規(guī)定來看，在刑事偵查階段，公安機關(guān)享有完整的立案、刑事拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、物證扣押、搜查等權(quán)力，不受任何實質(zhì)性的控制，即使公安機關(guān)最初以行政上的理由對相對人采取了上述強制措施，仍然可以在此后的抗辯中將其更改為刑事程序的相應(yīng)種類，因為從立案到采取強制措施都由公安機關(guān)一家說了算，相對人和其他機關(guān)無法參與其中，更難以發(fā)揮任何有效的制約作用。于是，在很多情況下，一個明顯違法的行政行為搖身一變就成了有刑事訴訟法明確授權(quán)的刑事偵查行為，從而很容易就達(dá)到了規(guī)避行政訴訟的目的。鑒于公安機關(guān)對相對人享有從人身到財產(chǎn)的廣泛的限制權(quán)力，同時又存在上述法律障礙，所以，公安機關(guān)違法行為的可訴性問題，始終是困擾行政訴訟實務(wù)界的難題之一。盡管理論界就此提出了很多建議和設(shè)想，但只是對已經(jīng)發(fā)生的案件的經(jīng)驗總結(jié)，不具有普遍性，難以從根本上解決公安機關(guān)違法行為的可訴性問題。

那么，究竟如何解決這一問題呢？我們認(rèn)為，無論是行使行政管理職權(quán)還是刑事偵查職權(quán)，其內(nèi)容在很大程度上是重合在一起的。也就是說，兩種“不同性質(zhì)”的權(quán)力對公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成的結(jié)果往往是一樣的。在現(xiàn)行法律和司法解釋修改之前，暫時可以從訴權(quán)入手，即從理論上區(qū)分起訴權(quán)和勝訴權(quán)，從保護當(dāng)事人訴權(quán)角度出發(fā)，盡可能將所有違法行為納入行政訴訟的范圍。只要當(dāng)事人提起的訴訟符合行政訴訟的形式要件，人民法院就應(yīng)該受理當(dāng)事人對公安機關(guān)所有行為提起的行政訴訟。一方面，訴權(quán)是憲法和法律賦予公民、法人或其他組織的一項重要權(quán)利。對訴權(quán)的保護是法律規(guī)定的人民法院的職責(zé)。我國憲法第41條規(guī)定："中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)及國家機關(guān)工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉權(quán)利。"我國行政訴訟法也作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，對起訴權(quán)的保護，人民法院負(fù)有最直接的、不可替代的職責(zé)和義務(wù)。最大限度地為公民、法人或者其他組織訴權(quán)的行使提供充分的保護，是人民法院的神圣職責(zé)。另一方面，起訴權(quán)是全部訴權(quán)中至關(guān)重要的一項，是行使其他訴權(quán)的前提和基礎(chǔ)。保護起訴權(quán)是通過司法程序保護公民其他訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的前提。具體到公安機關(guān)的行為，公民在起訴階段可能分辨不清究竟是行政行為還是刑事偵查行為，以及是否具有行政可訴性。這時，人民法院應(yīng)該先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院審理后才能確定。只有法院經(jīng)過訴訟程序?qū)彶楹藢?，才能夠區(qū)分被訴行為是行政行為還是刑事偵查行為。經(jīng)審查如被告提供的證據(jù)足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為，那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結(jié)案。法院受理此類案件并不意味著必須公開審理此類案件，更不意味隨意中止或撤銷合法必要的刑事強制措施。法院受案的意義只在于區(qū)分被訴行為的性質(zhì)，保證把每一項侵犯公民、法人合法權(quán)益的公安具體行政行為納入行政訴訟范圍。因此，如果被訴行為確系刑事司法行為，法院通過行政訴訟程序不僅不會妨礙公安機關(guān)行使職權(quán)，而且還能夠維護公安機關(guān)的刑事司法職權(quán)，打消犯罪嫌疑人規(guī)避法律的企圖。如果是公安機關(guān)借刑事強制措施之名對公民、法人人身或財產(chǎn)權(quán)利加以剝奪限制，而實際上屬于越權(quán)或濫用職權(quán)的行政行為時，法院可依照行政訴訟法作出判決。在此類案件的審查中，法院首先應(yīng)當(dāng)審查被訴行為的程序。公安機關(guān)如果要證明自己的行為屬于刑事偵查行為，應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明其行為是依照刑事訴訟法及有關(guān)刑事案件偵查的法律進行的。如：刑事立案的理由，立案履行的程序，適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)，依法采取的刑事偵查手段、措施等。如果能夠向法院提供合法履行以上程序的證明，并說明該程序與行政行為的程序有何區(qū)別等，就可以初步認(rèn)定公安機關(guān)行使的是司法職能而非行政職能。其次法院還應(yīng)當(dāng)鑒別被告所適用的法律法規(guī)。通常公安行政行為的依據(jù)是有關(guān)行政管理法律、法規(guī)，如：《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國道路交通管理條例》、《中華人民共和國公民出入境管理法》等等。而刑事偵查行為的依據(jù)是《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》以及國家有關(guān)刑事方面的法律和司法解釋。最后，法院還應(yīng)該審查被訴行為的事實依據(jù)，確定其是否屬于可訴的行政行為。

但是，上述保障訴權(quán)的方式只是權(quán)宜之計。因為在法院審查公安機關(guān)的行為時，如果僅就公安機關(guān)行為的表現(xiàn)形式判斷其行為的性質(zhì)是非常困難的，公安機關(guān)很容易利用司法解釋的規(guī)定，將其所有被訴行為稱之為有刑事訴訟法明確授權(quán)的行為，從而躲避行政訴訟。如果從公安機關(guān)的行為目的來判斷，則在很大程度上取決于法院的裁量權(quán)。也就是說，如果法院認(rèn)為公安機關(guān)的行為是行政行為，那么就可能受理此案，如果法院不這樣認(rèn)為，那么相對人就很難取得司法救濟。由于法院享有公安機關(guān)行為性質(zhì)的單方面認(rèn)定權(quán)，即使作出錯誤的認(rèn)定，也很難糾正，因為刑事訴訟立法本身就賦予了公安機關(guān)很大的不受實質(zhì)制約的權(quán)力，同時又沒有賦予相對人對此類人身財產(chǎn)強制措施的救濟權(quán)，加之行政訴訟法和司法解釋均沒有將此類強制措施全部納入行政訴訟的范圍，所以，才會出現(xiàn)權(quán)利救濟的真空。

從長遠(yuǎn)看，對于公安機關(guān)實施的剝奪和限制人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為，均應(yīng)加以有效的司法監(jiān)督和救濟。因為公安機關(guān)雙重職能的特殊性在短期內(nèi)無法改變，這種一身兼二職的體制也許要長期保留下去。為了實施對公安機關(guān)的有效監(jiān)督，向公安機關(guān)的行為相對人提供有效救濟，可以考慮采取兩種途徑解決我們現(xiàn)在的兩難問題。一是擴大行政訴訟的救濟范圍，允許相對人對所有公安機關(guān)的行為提起行政訴訟，法院根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對公安機關(guān)的行為加以審查并作出判斷。為了避免此種方案可能對公安機關(guān)實施的合法的刑事偵查行為造成的干擾，可以考慮簡化此類行政訴訟的程序，允許公安機關(guān)向法院申請采取各類保全措施以保證刑事偵查行為的順利進行。另一方案是行政訴訟的范圍仍限于公安機關(guān)的行政行為，對于公安機關(guān)采取的刑事強制措施加以徹底改造，即從刑事訴訟程序的重新設(shè)置入手，合理配置刑事偵查權(quán)，支解公安機關(guān)的完整偵查權(quán)，使得所有限制和剝奪公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的偵查行為置于法院的監(jiān)督之下，公安機關(guān)對相對人采取任何強制措施之前，必須向有關(guān)法院申請令狀，如拘捕令、搜查令、扣押令等，未經(jīng)法院許可和批準(zhǔn)，公安機關(guān)不得采取取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住等強制措施。雖然這一方案排除了法院通過行政訴訟方式對公安機關(guān)刑事偵查行為予以監(jiān)督的可能，但通過獲得法院令狀的方式同樣可以達(dá)到司法監(jiān)督和救濟的目的。

八、行政訴訟范圍與抽象行政行為的可訴性

在我國，抽象行政行為是一個學(xué)理概念，是指行政機關(guān)針對非特定主體制定的，對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件的行為。從特征上說，非特定人是相對特定人而言的；對后發(fā)生法律效力是指其效力及于未來；可以反復(fù)適用是指可以不止一次地適用該規(guī)范性文件，符合上述三個條件才能稱為抽象行政行為。關(guān)于抽象行政行為的范圍，理論界普遍認(rèn)為，抽象行政行為是行政機關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級行政機關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實施抽象行政行為。

按照我國現(xiàn)行的行政訴訟法的規(guī)定，相對人對抽象行政行為不得提起訴訟，其原因是：第一，現(xiàn)行體制中已經(jīng)存在對抽象行政行為的監(jiān)督和救濟制度，不必通過法院訴訟的方式解決抽象行政行為的問題。現(xiàn)行體制下對抽象行政行為的監(jiān)督途徑有三種。1、人大和上級行政機關(guān)的監(jiān)督。從憲法、組織法的規(guī)定來看，首先，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；其次，縣以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；再次，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當(dāng)?shù)拿?、指示和決定、規(guī)章；最后，縣以上地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。2、備案審查、法規(guī)清理和間接的訴訟監(jiān)督。從具體做法上看，國務(wù)院各部委和地方各級人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院備案，國務(wù)院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當(dāng)或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文件上報備案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。人民法院通過行政訴訟也可以間接解決一部分抽象行政行為存在的問題。3、行政復(fù)議中對抽象行政行為的審查。《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！比绻黾铀痉ūO(jiān)督的環(huán)節(jié)，既不符合我國現(xiàn)行憲法確定的政體，又非我們現(xiàn)在的法院所能完全勝任。第二，抽象行為具有較多政策性成分和自由裁量因素，不適于法院審查。法院是解決法律問題的，不宜解決政策問題。第三，抽象行為針對的都是較大范圍的廣泛的對象，如果抽象行為符合大多數(shù)人的利益，則表明該行為是正確的，個別人的利益要服從多數(shù)人的公共利益；如果抽象行為侵犯了大多數(shù)人的利益，也不宜由每一個對象通過提起一個個具體行政行為訴訟的方式來解決，合適的方式是由國家權(quán)力機關(guān)和上級行政機關(guān)撤銷或者改變抽象行政行為，進行全面解決。

但是，從實際情況來看，目前其他的監(jiān)督機制很難有效地發(fā)揮作用。權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督由于缺乏啟動機制而始終無法真正發(fā)揮作用。上級機關(guān)的監(jiān)督也往往流于形式，備案審查制度由于屬于事先監(jiān)督，作用也很有限。盡管行政復(fù)議法在監(jiān)督抽象行政行為的問題上有一定突破，但由于復(fù)議監(jiān)督是一種伴隨具體行政行為的審查監(jiān)督，相對人不能直接對抽象行政行為提起復(fù)議申請，所以，通過行政復(fù)議對抽象行政行為的監(jiān)督的范圍也很窄。隨著抽象行政行為的數(shù)量逐漸增多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴(yán)重，越來越多的學(xué)者主張通過行政訴訟的方式對抽象行為加以監(jiān)督，理由有以下幾方面：1、抽象行政行為本身性質(zhì)的需要。因為具體行政行為畢竟是針對個別人的，即使違法，對相對人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性、加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。一旦違法，將會給眾多人造成損失，如果人民法院不能受理對違法抽象行政行為提起的訴訟并予以撤銷，那么就有可能導(dǎo)致違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨樵斐傻那趾υ谝欢ǚ秶鷥?nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。2、改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀的需要。由于現(xiàn)行的行政訴訟法排除了對抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機關(guān)，特別是基層行政機關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設(shè)置勞役。還有一些行政機關(guān)為了爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。要改變這一現(xiàn)狀，首先要將抽象行政行為納入訴訟范圍。3、依法行政原則的要求。行政機關(guān)在制定規(guī)范、實施立法活動等抽象行政行為時應(yīng)做到依法行政，即符合法律優(yōu)先的要求。法律優(yōu)先從狹義上說，指法律在效力上高于任何其他法律規(guī)范；從廣義上說，是指上一層次的法律規(guī)范的效力，高于下一層次的法律規(guī)范。這是因為法律規(guī)范在效力上是有位階層次的，而法律優(yōu)先可以保障法制的統(tǒng)一。我國的行政機關(guān)權(quán)力十分廣泛，行政機關(guān)對公民的管理從其出生前至其死亡后，在胎兒時期即有計劃生育管理，死亡后還有火葬管理，無處不在。可見，行政機關(guān)的權(quán)力對行政相對人的影響是相當(dāng)大的，如果對行政機關(guān)這么大的權(quán)力不加以約束，極易造成對行政相對人權(quán)利的侵犯。而法律優(yōu)先要求行政機關(guān)在制定行政規(guī)范時就應(yīng)遵守法律規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行?，F(xiàn)在很多行政機關(guān)違法亂紀(jì)的問題即出在行政機關(guān)的“紅頭文件”上，它已不是某個具體工作人員的違法，而是整個部門的違法，是一級政府的違法。政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，從而達(dá)到為私利、部門利益之違法目的。行政機關(guān)侵犯行政相對人權(quán)益通常所使用的手段就是制定規(guī)范性文件。這些違法行為具有隱蔽性，行政相對人認(rèn)為政府發(fā)布的文件肯定是有依據(jù)的，政府是不會做錯事的，行政相對人相信政府的領(lǐng)導(dǎo)，一旦出現(xiàn)這種違法行為，行政相對人也不會指責(zé)政府。另外，抽象行政行為違法所造成的損害并不是單個相對人的損失，而是整個管轄范圍內(nèi)的行政相對人的損失。這不同于具體行政行為違法所造成的損害，后者只對單個行政相對人造成侵害。所以，行政機關(guān)在進行抽象行政行為的制定過程中必須做到依法行政，符合法律優(yōu)先的要求。4、司法機關(guān)性質(zhì)決定了對行政機關(guān)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督。司法機關(guān)是裁決所有法律爭議的國家機關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭議是實施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭議的必要途徑?，F(xiàn)行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨?，只能增加受到侵害的?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為并且等到損害結(jié)果發(fā)生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，而且這種救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認(rèn)違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統(tǒng)一，保障相對人的合法權(quán)益。

將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的可行性。1、作為解決行政爭議的行政機關(guān)內(nèi)部程序，行政復(fù)議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗?！缎姓?fù)議法》實施以來，已經(jīng)在審查抽象行政行為方面積累了一定的經(jīng)驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)。2、將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，可以在更大范圍內(nèi)保護相對人合法權(quán)益，督促行政機關(guān)依法行政。3、國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經(jīng)驗。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟的行政機關(guān)的最終行為。第551條第13項規(guī)定，這里的行為是指包括機關(guān)規(guī)章、命令、許可、制裁、救濟、以及相應(yīng)的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規(guī)章是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一。至于何時對規(guī)章進行審查，由于美國司法審查中有成熟原則，所以在1967年AbbottLaboratoriesv.Gardner一案后，最高法院確立了對尚未開始實施的規(guī)章進行審查的兩項標(biāo)準(zhǔn)，即該規(guī)章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請審查的相對人造成不利結(jié)果。例如，行政機關(guān)發(fā)布一個規(guī)章，要求所有藥品生產(chǎn)廠家都必須在其產(chǎn)品包裝上標(biāo)明藥品的全稱，而在此之前法律并沒有作如此要求，如果藥品生產(chǎn)廠家認(rèn)為該規(guī)章違法，就有權(quán)向法院提出司法審查的要求。因為盡管該規(guī)章尚未具體適用于該廠家，但廠家如果不遵守該規(guī)章，就會受到處罰，而要按照規(guī)章的要求制造藥品，就會遭受一定的財產(chǎn)損失。所以，這種規(guī)章符合最高法院確定的兩項標(biāo)準(zhǔn)，是法院可以審查的規(guī)章，盡管它尚未具體適用于原告。

將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，首先要解決可以被訴的抽象行政行為的范圍問題。從我國抽象行政行為的范圍看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有抽象行政行為加以監(jiān)督和規(guī)范，但從我國的法制現(xiàn)狀及法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現(xiàn)實。權(quán)衡現(xiàn)行體制下抽象行政行為對行政管理發(fā)揮的作用及存在的問題兩方面關(guān)系，筆者認(rèn)為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件為宜。此處抽象行政行為的概念除特別說明外，均指規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件。從接受審查的時間上看，無論抽象行政行為是否已經(jīng)適用于具體相對人，都應(yīng)當(dāng)接受法院的審查。其次要解決起訴的條件。原告必須是抽象行政行為的相對人。每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人作出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對人。因此，在確定起訴條件時，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。例如，市公安交通管理局發(fā)布文件，要求排氣量一升以下的機動車按車牌未尾數(shù)分單雙號駛?cè)胧袇^(qū)，該文件并不對所有人產(chǎn)生效力，而僅限于一定的范圍的機動車車主。此范圍內(nèi)的人均可稱為該抽象行政行為的相對人，即享有申請復(fù)議的權(quán)利，此范圍以外的人則不能成為復(fù)議申請人。此外，相對人提起訴訟，必須以合法權(quán)利受到影響為前提條件。至于可種權(quán)利受到影響才能提起訴訟，則應(yīng)參照現(xiàn)行與復(fù)議制度的規(guī)定而定。現(xiàn)行行政訴訟法將提起行政訴訟的條件確定為公民法人或其他組織人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)受到侵害，至于公民的其他權(quán)利，如政治權(quán)利、言論、出版、結(jié)社、集會、游行、示威、宗教信仰等權(quán)利受到侵犯能否提起訴訟，則取決于單行法特別法的具體規(guī)定。而行政復(fù)議法規(guī)定，行政機關(guān)侵犯相對人的包括受教育權(quán)在內(nèi)的所有合法權(quán)益的，相對人均可以提出行政復(fù)議申請。所以，對抽象行政行為提起訴訟，也應(yīng)以公民法人或其他組織的合法權(quán)益受到侵犯為前提條件。抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對未來發(fā)生法律效力的行為，作出之后并不立即對相對人產(chǎn)生直接的法律效力，但會在將來某一時間可能發(fā)生效力。因此，提起訴訟的條件應(yīng)不同于對具體行政行為提起訴訟的條件，即不能以相對人權(quán)利已經(jīng)受到不利影響為條件,而應(yīng)當(dāng)以相對人權(quán)利可能受到影響為前提。例如，市政府發(fā)布一項交納城市增容費的規(guī)定，要求凡于文件發(fā)布之日起落戶該市的個人均需向市政府交納一定數(shù)額的增容費。該文件發(fā)布后，雖然對可能落戶北京的人產(chǎn)生效力，但不一定立即對相人的權(quán)利產(chǎn)生實際的影響。所以，在相對人申請復(fù)議時，不能以其人身、財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)受到實際影響為前提條件，而應(yīng)當(dāng)允許所有可能受到不利影響的人申請復(fù)議。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到公正客觀的審查，為此，有必要提高抽象行政行為的法院管轄級別。

關(guān)于法院對抽象行政行為的審查的方式，在美國，采用的是獨立審查方式。也就是說，相對人認(rèn)為規(guī)章違法的，可以直接向法院提出審查申請，這與審查具體行政決定的方式并無二致。唯一的區(qū)別在于對于抽象行政行為而言，原告起應(yīng)當(dāng)具備的條件可能比較特別，即從“爭議問題是否適宜于司法裁判，以及推遲法院審查對當(dāng)事人造成的困難”兩方面來理解司法審查的成熟原則。而在我國臺灣地區(qū)，行政法院對行政命令（抽象行為）的審查，并非直接進行，當(dāng)事人或者利害關(guān)系人必須等到“該行政命令具體地適用于行政處分或其他行政行為后，方得以該行政處分或其他行政行為為標(biāo)的，提起行政爭訟，主張該行政處分或其他行政行為所依據(jù)的行政命令為違法?！币簿褪钦f，臺灣法院對于抽象行政行為的審查必須附著于具體行政行為之上。我們認(rèn)為，鑒于我國抽象行為數(shù)量大，范圍廣，違法頻率高，加之具體與抽象行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，所以，應(yīng)當(dāng)允許相對人直接對抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜采取“附著”的方法。

法院對于抽象行為的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何掌握呢？美國根據(jù)作成行政行為的不同程序確定法院對規(guī)章審查的具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果該規(guī)章是根據(jù)正式程序作出的，那么，法院就采用實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)（substantialevidencetest）進行審查。如果規(guī)章是依據(jù)非正式程序作出的，法院采用專斷與恣意標(biāo)準(zhǔn)（arbitraryandcapricioustest）進行審查。德國對于規(guī)章的審查則采用三個程度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，依照審查程度的最弱到最強分別為：明顯性審查、可支持性審查、以及強烈的內(nèi)容審查。

可以設(shè)想，法院對抽象行政行為的審查，通常有兩種處理結(jié)果：第一，抽象行政行為事實清楚、證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當(dāng)?shù)?，予以改變或撤銷。后一種結(jié)果涉及較多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據(jù)此作出的具體行政行為效力如何等問題，值得認(rèn)真研究。筆者認(rèn)為，抽象行政行為被法院撤銷后，不產(chǎn)生溯及既往的效力。據(jù)此作出的具體行政行為效力也以不變?yōu)橐?。理由是行政行為具有先定力，一旦作出又無爭議，不可變更，加之具體行政行為數(shù)量大，涉及面廣，如因此而動，必然造成大量爭議，行政機關(guān)無法應(yīng)付。即使抽象行政行為被撤銷，也不必重新處理據(jù)此作出的具體行政行為。當(dāng)然，考慮到當(dāng)事人對抽象行政行為提起訴訟的目的是維護自己的合法權(quán)益，所以如果當(dāng)事人曾因適用違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨槎艿接绊?，可以在提起訴訟的有效期限內(nèi)，以抽象行政行為被撤銷為由提起行政訴訟，通過具體行政行為的訴訟制度解決問題。如果當(dāng)事人因適用被撤銷的抽象行政行為遭受損失的，可以在追索期限內(nèi)要求國家賠償，但索賠時效自作出具體行政行為之日起算。至于在抽象行象行政行為生效期間未適用該抽象行政行為的當(dāng)事人,則無權(quán)提出賠償?shù)恼埱?。因為未適用抽象行政行為，就意味著他不是抽象行政行為的相對人，自然無權(quán)提起訴訟，也無權(quán)獲得賠償。當(dāng)然，除上述兩種情形外，還存在一類曾適用過已被撤銷的抽象行政行為，權(quán)利也因此遭受了損害，但未提出賠償請求的當(dāng)事人。他們有權(quán)提出賠償請求，但應(yīng)當(dāng)在有效的索賠期內(nèi)提出該要求，如果在有效索賠期未提出的，視同放棄了賠償請求權(quán)。出現(xiàn)上述不同結(jié)果，并不意味著法制的不統(tǒng)一。也不意味著法律適用的不統(tǒng)一。它恰恰反映了請求國家賠償?shù)囊粋€特點，即"國家被動提供救濟"的特點，國家賠償程序因當(dāng)事人提出請求而開始，凡未提出賠償請求或放棄請求的，國家不可能也不必主動給予賠償。

九、行政訴訟范圍與準(zhǔn)行政行為

（一）準(zhǔn)行政行為與行政法律行為

準(zhǔn)行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為。日本和我國臺灣行政法學(xué)有準(zhǔn)行政法律行為的概念。有的學(xué)者將民法上法律行為和意思表示的概念引入行政法領(lǐng)域，把行政機關(guān)的行為劃分為“以意思表示與觀念表示為要素之行政行為”和“事實行為”；并進而將前者劃分為“法律行為之行政行為”和“準(zhǔn)法律行為之行政行為”?！胺尚袨橹姓袨椤币砸馑急硎緸橐?，相當(dāng)于民法上的法律行為，即典型的行政處分；“準(zhǔn)法律行為之行政行為”就具體事實以觀念表示為要素，通常包括確認(rèn)行為、公證行為、通知行為與受理行為?！按朔N觀念表示，并非從新創(chuàng)設(shè)公法上之權(quán)義關(guān)系，而系僅就已存在或形成之權(quán)義關(guān)系，予以觀念上之認(rèn)識或澄清而已，雖有加強法律效果之作用，要與創(chuàng)制權(quán)義關(guān)系之行為本身有別。”簡言之，準(zhǔn)行政行為就是欠缺行政法律行為的個別要素的行為。關(guān)于行政法律行為的要素，大體上可以概括為4項：主體要素、法律依據(jù)要素、意思表示要素和效果要素。主體要素是指作出行政行為的主體是行政主體。法律依據(jù)要素是指行政行為的權(quán)限、實體和程序依據(jù)是行政法律規(guī)范。準(zhǔn)行政行為與行政法律行為的區(qū)別，主要表現(xiàn)在意思表示要素和效果要素兩方面的不同。

1、意思表示要素是指行政主體通過行動（如交通警察以手勢指揮交通）、語言文字、符號（如人行橫道線、交通禁行標(biāo)志）、信號等行為對外表示其意志，對相對人進行某種規(guī)制。凡是沒有意思表示要素的行為，象氣象部門的天氣預(yù)報、交通部門埋設(shè)道路界碑、環(huán)保部門清理垃圾等，都不具備規(guī)制的性質(zhì)，一般不構(gòu)成行政法律行為，是事實行為。行政機關(guān)所做的帶有“通知”、“評價”、“解釋”性質(zhì)的行為。例如，行政機關(guān)對某個事實的敘述或理由說明、事件辦理進度的告知、研究或鑒定報告的提出、對上級機關(guān)指示或其他行政機關(guān)意思的轉(zhuǎn)達(dá)、對相對人提出疑問的規(guī)范性文件、規(guī)則的解釋、法律救濟途徑的告知、稅務(wù)機關(guān)催促辦理納稅申報的通知等，其意圖一般僅是告訴相對人關(guān)于某種事實或狀態(tài)的信息，并不涉及相對人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更。因而，在性質(zhì)上不是行政法律行為的意思表示。

2．效果要素是指行政法律行為通過行政主體的意思表示，對外直接發(fā)生法律效果。如果對內(nèi)發(fā)生法律效果或間接發(fā)生法律效果，或者不發(fā)生法律效果，就不具備行政法律行為的效果要素，因而不構(gòu)成行政法律行為。

這種關(guān)于效果的意思表示不僅在“事實上”對外發(fā)生效力，或者可以發(fā)生效力，而且必須在“法律上”發(fā)生這種效力時，才算對外發(fā)生法律效果。一般行政行為的法律效果不僅僅表現(xiàn)為公法上的法律效果，有時也直接發(fā)生私法上的法律效果。例如，行政機關(guān)實施的房屋產(chǎn)權(quán)登記、機動車買賣過戶登記等行為