行政許可內(nèi)涵研究論文

第第頁行政許可內(nèi)涵研究論文提要：行政許可的內(nèi)涵是政府準許個人或者組織從事特定活動的行政行為，其本質(zhì)是“自由的恢復(fù)”。從世界范圍看，現(xiàn)代社會中的政府都正在經(jīng)歷“放松管制”的政府革命，行政許可作為放松管制的手段之一，正為各國政府所重視，我國也不例外。行政許可它不僅僅是政府單方面的行為，其所達到的目的是實現(xiàn)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動。

關(guān)健詞：行政許可自由權(quán)利管制

作者章劍生，1964年生，浙江海寧人，現(xiàn)任浙江大學法學院教授，浙江大學公法與比較法研究所長。（浙江杭州310028）

我國行政許可法對行政許可所下的定義是：“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。”（注釋1）此定義雖然比較簡潔，但在解決行政許可具體問題的過程中，仍然是困惑重重。作為世界上第一部行政許可法，規(guī)范一種具有悠久歷史的政府管理行為，其所把握的行政許可是否與現(xiàn)代法治精神相吻合，直接關(guān)系到行政許可法能否獲得預(yù)期的效果。本文以解讀行政許可內(nèi)涵為邏輯起點，就行政許可制度相涉的基本理念與現(xiàn)代政府與公民之間的基本關(guān)系展開論述，期以有裨益于行政許可法的實施。

一、“自由的恢復(fù)”抑或“權(quán)利的賦予”？

基于人的自然本性，人具有不受任何約束從事各種活動的心理傾向。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然與他人打交道。如果對人的行為不作任何強制性的約束，弱肉強食就不可避免，人也不可能構(gòu)成一個理性、有序的社會。因此，為了獲得了一個有利于社會正常發(fā)展的秩序，必須對個人的行為作出如下三種區(qū)別對待：（1）絕對禁止，即通過法律絕對禁止個人從事某些行為，如以暴力的方式剝奪他人的生命。這些被絕對禁止行為往往是一國法律所規(guī)定的違法犯罪行為。（2）絕對放任，即沒有法律對這些行為作出禁止性的規(guī)定，個人可以根據(jù)自己的意愿從事這些行為，由此導致的后果也由個人承擔，如個人因家務(wù)聘用保姆。（3）相對禁止，即預(yù)先通過法律對這些行為作出禁止或者限制，同時設(shè)置相關(guān)的解禁條件，如果個人具備了這些條件并提出申請，經(jīng)行政機關(guān)審查后可準許其從事某一具體活動，如駕駛汽車。這類相對禁止的個人活動構(gòu)成了行政許可的基本內(nèi)容。

個人的活動無論歸入哪一類，一個極其重要的邏輯前提是個人因為是人，或者是作為人所擁有的自由。對于危及他人生命、財產(chǎn)的自由，國家可以完全剝奪；對于可能危害他人生命、財產(chǎn)的，且又有利于社會正常發(fā)展的自由，國家通過事先設(shè)置條件，盡可能消除其可能產(chǎn)生的危害性，在個人滿足了條件之后讓個人恢復(fù)從事這類活動的自由。由此可見，行政許可的本質(zhì)是“自由的恢復(fù)”，其前提是法律對自由的限制或者禁止?！白杂傻幕謴?fù)”意味著行政許可內(nèi)容的“所有權(quán)”是屬于個人的，政府作出的行政許可決不是對個人的恩惠或者施舍，僅僅是政府基于社會發(fā)展等各種因素的考量之后作出的解除法律對個人自由的限制或者禁止的一種行政行為。

將“自由的恢復(fù)”作為行政許可的本質(zhì)，將凸現(xiàn)如下兩大法律價值：（1）個人的尊嚴和自由獲得了國家的尊重與保護。無論是在中國文化觀念中還是現(xiàn)實的生活中，個人的尊嚴獲得國家的尊重與保護所存在的問題，已經(jīng)成為一種法治的詬病。如果個人的尊嚴和自由脆弱的如同瓷器，那么法治必然失去堅如磐石的社會基礎(chǔ)?！耙粋€社會如果不承每個個人自己擁有他有資格或有權(quán)遵循的價值，就不可能尊重個人的尊嚴，也不可能真正地懂得自由?！保ㄗ⑨?）“自由的恢復(fù)”對于政府來說只要個人符合了預(yù)設(shè)的法定條件，就必須恢復(fù)他的自由。當然政府可以在給出充分理由之后拒絕恢復(fù)個人的自由，但政府決不能剝奪個人的這些自由。（注釋3）（2）政府的存在是為了促進個人的自由。政府與個人的關(guān)系一直是政府哲學發(fā)展的基本主題之一，現(xiàn)實政治生活中兩者關(guān)系中誰決定誰的狀態(tài)可以作為政府體制是民主還是專制的基本標準。當“自由的恢復(fù)”作為行政許可的本質(zhì)之后，政府與個人之間本末關(guān)系也就一目了然了。政府之所以有行政許可的權(quán)力，是因為它具有增進個人自由進而促進整個社會的全面進步的責任。一個可以為絕大多數(shù)人可以接受的事實是，個人的自由程度與其處的社會發(fā)展成正比關(guān)系。政府所擁有的行政許可權(quán)力只有在為促成這種比例關(guān)系的良性發(fā)展時才具有正當性。

在行政法學理論上，關(guān)于行政許可的本質(zhì)有一種影響較大的觀點是，行政許可是個人權(quán)利的賦予，如有學者認為：“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為?！保ㄗ⑨?）依此觀點，個人從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利是行政機關(guān)依法賦予的。順其邏輯，沒有行政機關(guān)就沒有個人的權(quán)利。顯然，這樣的結(jié)論是偏面的，它受到了許多學者的質(zhì)疑。如有學者認為：“‘賦予’或‘設(shè)定’權(quán)利，是表明原本沒有，而新予創(chuàng)設(shè)、給予。事實上，行政許可中所‘許可’行使的權(quán)利，都是已由法律或行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)利?！保ㄗ⑨?）也有學者以“禁止的解除”來解說行政許可的性質(zhì)。（注釋6）以上兩種對峙的觀點，反映了它們背后所蘊藏的法治理念的差異。前一種觀點是基于行政機關(guān)的立場，用它來解說行政許可的性質(zhì)時仍然蘊含著“管人”的政府本位理念，其思考的路徑是“權(quán)力——法律——權(quán)利”即權(quán)力通過法律產(chǎn)生了權(quán)利。后一種觀點是基于個人的立場，用它來解說行政許可的性質(zhì)時是個人本位的理念，其思考的路徑是“權(quán)利——法律——權(quán)力”即權(quán)利通過法律確認權(quán)利，并通過權(quán)力保護權(quán)利。

我認為，這兩種觀點的不同在于雙方立場的對立，而這種立場的對立反映了兩種不能政府治理的理念，并匹配不同的政治、經(jīng)濟體制，因此，上述前一種觀點比較適宜于政治高度集權(quán)下的計劃經(jīng)濟體制，后一種觀點比較適宜于政治相對民主下的市場經(jīng)濟體制。任何一種概念的誕生與其當時的社會具有不可分離的密切關(guān)系，用此社會背景下形成的概念去解釋另一種社會背景下產(chǎn)生的現(xiàn)象，概念就必須“旅行”，即概念的內(nèi)容應(yīng)當在基本內(nèi)涵不變的前提下為適應(yīng)解釋對象的需要而作出適當?shù)淖冞w。（注釋7）用“權(quán)利的賦予”來解釋我國計劃經(jīng)濟體制下的行政許可，甚至解釋中國古、近代以來歷朝歷代政府的相同的管理方式，應(yīng)該說在法理上是可以自圓其說的。20世紀80年代以后我國經(jīng)濟、政治體制的變化，使得原有的概念在解釋若干社會現(xiàn)象時失去了說服力，行政許可便是一例。如果我們懂得了概念的生命力在于旅行，那么今天就不會再有此爭論。21世紀初的我國政治、經(jīng)濟發(fā)展正在逐步發(fā)展出一個民主的政治體制和自由的經(jīng)濟制度，在這樣的社會背景下，“自由的恢復(fù)”便是行政許可本質(zhì)的最好表達。（注釋8）

二、放松管制：作為現(xiàn)代政府治理方式的行政許可

在世界范圍內(nèi)，20世紀30年代的世界經(jīng)濟大危機徹底宣告了自由放任經(jīng)濟理論的破產(chǎn)，導致了國家對市場的干預(yù)成為政府治理經(jīng)濟的主要手段。在國家對市場干預(yù)之后沒有出現(xiàn)過大規(guī)模的經(jīng)濟危機的事實，使國家干預(yù)理論成為西方國家的主流經(jīng)濟學理論。（注釋9）雖然國家干預(yù)解決了不少西方國家經(jīng)濟發(fā)展過程中疑難雜癥，但客觀上導致了政府的權(quán)力全面擴張，雖然個人自由從19世紀中后期開始己受到政府的管制，但到了20世紀中后期政府所帶來的管制卻是前所未有的。與此同時這種對社會、個人過度的干預(yù)產(chǎn)生的弊端也漸漸暴露出來，表現(xiàn)為社會因個人自由的限制而減弱了其發(fā)展的內(nèi)在動力。因此，自20世紀70年代以來，在英、美等國家掀起了一場以放松規(guī)制為核心的行政改革運動。（注釋10）放松管制作為政府的一種治理方式漸漸獲得了更多人的認同。

雖然我國沒有因自由放任經(jīng)濟導致國家干預(yù)個人自由的歷史，但是長期以來實行的計劃經(jīng)濟制度，以及相適應(yīng)的集權(quán)政治體制，導致了政府權(quán)力過分擠占社會與個人的自由空間，窒息了社會發(fā)展的活力。改革開放之后雖然漸漸放松對社會的管制，但仍然不能滿足社會發(fā)展的需要，尤其是非經(jīng)濟領(lǐng)域中的個人自由，仍然嚴重受制于政府的管制。自1979年以來政府的各種改革“直接表現(xiàn)為行政作用范圍的縮小或行政法調(diào)整范圍的縮小。相應(yīng)地，就是個人自由空間的擴大?！保ㄗ⑨?1）行政許可作為我國政府治理社會的一種方式，正是試圖回應(yīng)社會發(fā)展所產(chǎn)生的對個人自由的需求。

（一）預(yù)防性管制

行政相對人從事某些活動可能會產(chǎn)生危害他人的后果，從而危及正常的社會發(fā)展秩序。對于政府來說，解決這樣的問題可以采用預(yù)防性管制，也可以采用追懲性管制。預(yù)防性管制是通過預(yù)設(shè)條件來消除這些活動可能產(chǎn)生的危害，而追懲性管制僅是事后對行為人作出法律上的制裁，以達到消除這些活動產(chǎn)生的危害。比較兩種管制方式，無論從管理成本還是對社會產(chǎn)生的消極影響，預(yù)防性管制顯然優(yōu)于追懲性管制。因此，作為現(xiàn)代社會的政府應(yīng)當學會通過預(yù)防制的管制方式來管理社會。

預(yù)防性管制的基本方式是行政許可。政府管制社會所要達到的第一個目標是社會穩(wěn)定；離開了這個前提，政府將一事無成。將行政許可引入政府對社會治理的方式，“防止危險是行政許可最主要、最基本的功能?！保ㄗ⑨?2）如果個人或者組織的行為完全無益于社會的，那么國家應(yīng)當通過法律予以絕對禁止，并采用追懲性管制方式予以保障。然而個人或者組織的有些行為具有有益有害的雙重效果，如果采用“洗澡水和嬰兒”一并倒掉的辦法，并不能夠達到趨利避害的目的。行政許可的優(yōu)點在于它通過事先理性地設(shè)置若干條件，并借助于這些條件抑制某些行為的危害性，以達到倒掉洗澡水留住嬰兒的結(jié)果。同時，行政許可通過預(yù)設(shè)的條件可以激勵個人或者組織從事有益于社會的活動，從而促進社會的全面發(fā)展。

與此相關(guān)的一個極其重要的問題是哪些事項可以列入預(yù)防性管制的范圍？這個問題實際上涉及到行政相對人行為的事項危害性的判斷標準。我以為首先這個判斷是一個立法判斷，即納入行政許可的事項是由國家立法機關(guān)通過立法程序確定的，在一定意義上說它是一個立法政策的問題。其次這個判斷是一個經(jīng)驗判斷，即納入行政許可的事項的危害性已經(jīng)發(fā)生，通過行政許可進行管制是為了防止類似的危害性以后不再發(fā)生。

（二）治理與善治

現(xiàn)代政府治理的方式一直處于變革狀態(tài)。之所以如此，是因為社會發(fā)展所產(chǎn)生的源源不斷的需求，迫使政府盡可能地作出回應(yīng)。為此，政府本身的改革作為改善治理方式的一個路徑，為許多國家的政府所選定?！皬恼母飳嵺`來看，當代各國政府改革的普遍趨向是，適應(yīng)市場經(jīng)濟的需求，進行政府職能轉(zhuǎn)變、放松管制、調(diào)整政府與市場關(guān)系、把市場機制引入公共管理領(lǐng)域、實現(xiàn)政策執(zhí)行的自主化改革?！保ㄗ⑨?3）正處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國社會，政府控制社會的能力不足、方式失效等問題，迫使政府近年來作出的種種變革。這些努力從根本上說也是在尋求治理之道的變革，力圖處理好政府與市場、社會和個人之間的關(guān)系。從我國的實際情況看，上述政府與市場、社會和個人之間的關(guān)系核心問題是解除或者放松管制的問題。雖然這個問題已經(jīng)浮出了水面，但如何解決仍是困惑的。正如美國著名的政治學家、行政學家B.蓋伊。彼得斯所說：“解除管制是否符合發(fā)展中國家和體制轉(zhuǎn)換中國家的需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在這些國家的政府中內(nèi)部管制的色彩極為強烈。這不僅抑制了創(chuàng)造辦的發(fā)揮，而且在與人民打交道的過程中帶來了很多問題。”

治理之道的變革應(yīng)當是尋求一種善治?！吧浦螌嶋H上是國家的權(quán)力向社會的（注釋14）回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程。善治表示國家與社會或者說政府與公民之間的良好合作，從全社會的范圍看，善治離不開政府，但更離不開公民?！保ㄗ⑨?5）行政許可作為放松管制的一種治理之道，不是限制行政相對人的自由，而是為行政相對人設(shè)定了自由選擇的機制，即行政相對人自主決定自己的行為。在這里，單純的、基于國家強制力的命令為行政相對人的自由選擇所替代，行政相對人作為獨立的主體不再是行政權(quán)支配的對象，而通過行政許可達到的善治首先是以尊重行政相對人的愿意為前提的。同時，行政相對人應(yīng)當給予必要的尊重本身就是政府權(quán)力任意擴張的外部阻力。

因此，政府治理社會應(yīng)當學會善治。治理之道多種多樣，但并不一定都能達到善治。這里既有政府方面的因素，也有社會、個人方面的因素，但歸根結(jié)蒂是政府是否選好通往善治之路。通過行政許可放松對社會的管制，對于我們今天的政府來說應(yīng)是一種明智之舉。因為我們社會與個人需要的不是更多的管制，而是自由。

（三）適度自由與社會發(fā)展

自由與社會發(fā)展之間的關(guān)系無論從理論上還是經(jīng)驗上都已獲得了充分的證明，即社會的發(fā)展與個人的自由程度呈正比關(guān)系。正如印度經(jīng)濟學家阿馬蒂亞。森說過：“個人自由就其實質(zhì)而言是一種社會產(chǎn)品，這里存在一種雙向的關(guān)系：（1）通過社會安排來擴展個人自由；（2）運用個人自由來不僅改善單個個人的生活，而且使社會安排更為恰當和富有成效?！保ㄗ⑨?6）如果這個觀點成立的話，那么我以為對于現(xiàn)代政府來說它的職責就是如何在制度上作出適當?shù)陌才牛瑓f(xié)調(diào)這一雙向關(guān)系，從而確保社會有秩序的發(fā)展。

我國從1949年以來實施的計劃經(jīng)濟體制和威權(quán)政治統(tǒng)制，把個人的自由收縮到了最低限度，窒息了社會發(fā)展的活力，以至于國民經(jīng)濟到了幾乎崩潰的邊緣。1979年改革開放之后，政府開始嘗試恢復(fù)個人的自由，如農(nóng)民種地的自由，結(jié)果是同樣的人在同樣的土地上產(chǎn)生出來的、截然不同的效果，這讓人們深深感受到了自由的力量。以放松管制為基本指導思想的國有中小企業(yè)的改革政策，同樣也讓國有中小企業(yè)獲得了新生。同時，民營企業(yè)獲準進入以前國家自然壟斷行業(yè)的領(lǐng)域，表達了政府意欲全面推進社會發(fā)展的決心。事實證明，正是政府放松對社會的管制，還給了個人基本自由，保證了我國的經(jīng)濟多年來的高速增漲和社會眾多領(lǐng)域中的全面發(fā)展。但是，“中國放松規(guī)制的步伐緩慢，與世界上其它國家相比，中國對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟規(guī)制仍然很嚴厲，放松規(guī)制的廣度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分體現(xiàn)出來?！保ㄗ⑨?7）因此，我國政府仍然面臨著如何放松管制的問題。

基于市場經(jīng)濟和民主政治發(fā)展的需要，我們在社會的許多領(lǐng)域中仍然缺乏基本的自由，這就需要政府進一步放松對社會的管制。但是，放松管制并不意味著放棄管制，也就是說政府放松對社會的管制仍然是有一條必須恪守的底線，即確保社會穩(wěn)定。行政許可作為政府放松管制的一種基本手段，其放松管制的底線是恢復(fù)個人適度的自由，而不是絕對的自由。進而言之，對于政府來說，最困難的可能不是放松管制，而是尋求放松管制與適度自由之間的均衡點。一個善治的政府往往是能夠找到這個均衡點并利用它促進社會全面發(fā)展的政府。

三、良性互動：連接行政權(quán)力與公民權(quán)利的行政許可

我國改革開放之前的全能政府以“莫非王土”的心態(tài)，在政府與個人之間建構(gòu)了一個畸形的等級社會?！斑@個有等級的權(quán)威制度賦予一些人一種權(quán)力來凌駕于其他人之上。你的工作單位保存著關(guān)于你的大量秘密材料檔案，就象一大摞報告卡片似的。在你的工作單位，你的上級控制著你的工作安排、住房事項、配給的數(shù)量、教育、旅行、娛樂以至于婚姻和生育?！保ㄗ⑨?8）在這樣的政府統(tǒng)制下，個人成為政府行政權(quán)力可以任意支配的客體，而個人對于行政權(quán)力除了服從以外，基本上沒有其他正常的救濟途徑可供選擇。政府與個人之間的狀態(tài)雖然比較穩(wěn)定，但這種穩(wěn)定是以犧牲社會發(fā)展為前提的。

以“自由的恢復(fù)”構(gòu)建行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，至少表達了如下意義：個人的自由既是行政權(quán)力的價值取向，也是行政權(quán)力的外部邊界。行政權(quán)力存在的全部意義是保衛(wèi)個人的自由且不侵入個人自由的領(lǐng)地。通過行政許可這一治理社會的方式，可以從根本上改變行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系，實現(xiàn)兩者之間的良性互動。

（一）行政權(quán)力軟化：妥協(xié)性

長期以來，“國家至上”的觀念一直是我們處理國家與社會、國家與個人之間的基本準則。在這樣的觀念之下，行政權(quán)力必然具有強有力的支配性和不可妥協(xié)性。（注釋19）在奉行國家主義的傳統(tǒng)法律文化中，政府一直向往擁有強有力的行政權(quán)力，能夠向社會發(fā)出說一不二的行政命令。這種觀念至今仍然存在于各級政府的許多官員的意識形態(tài)之中。改革開放以來關(guān)于政府體制的改革主題一直是政府職能的轉(zhuǎn)變，但是行政權(quán)力的軟化始終沒有成為這一改革題中應(yīng)有之義，我以為這正是政府職能至今遲遲不得明顯轉(zhuǎn)換的原因所在。

從世界范圍看，自20世紀尤其是二戰(zhàn)以來，行政權(quán)力軟化已成為行政活動過程中引人注目的現(xiàn)象。行政權(quán)力軟化主要表現(xiàn)在政府在作出行政決定之前，學會了與受不利影響的個人或者組織交換意見，就行政決定的具體內(nèi)容進行妥協(xié)性的談判。這種妥協(xié)性談判的制度性平臺是從司法程序中引入的行政聽證。美國、日本、德國、西班牙等都在這個時期通過行政程序立法建立了行政聽證制度。我國雖然沒有制定統(tǒng)一行政程序法典，但是行政聽證作為一種行政法律制度已經(jīng)在我國的成文法中得以確立。這說明我國也順應(yīng)這一法治行政的發(fā)展趨勢，調(diào)和政府與個人之間的關(guān)系。（注釋20）行政許可作為政府管制社會的一種手段，過去我們更多地強調(diào)了它的最終決定權(quán)歸屬于政府，個人或者組織的申請僅僅是引發(fā)政府是否作出行政許可決定的前因，尤其是我們把行政許可看作是“權(quán)利的賦予”時，行政許可更凸現(xiàn)其強有力的支配性和不可妥協(xié)性。政府沒有在作出或者不作出行政許可決定之前聽取利害關(guān)系意見的習慣，也不能接受在其作出或者不作出行政許可決定之后，被法院通過訴訟程序進行司法審查。這樣的“黃金歲月”正漸漸地成為歷史，無論政府是否愿意都是無法挽留的。我國行政許可法明確規(guī)定了行政許可的聽證程序，正是軟化政府行政權(quán)力的一種制度性安排。它要求政府在作出是否同意許可申請的過程中，學會妥協(xié)性行使行政許可權(quán)。在行政許可決定之前，政府應(yīng)當盡可能地多聽聽利害關(guān)系人的意見；在行政許可決定作出之后，無論是否準許申請，應(yīng)當給出令人信服的理由。政府在行政許可過程中是以理服人還是以力服人，基本上可以作為判斷其是否能夠善治的標準。

（二）回歸理性的公民

一個政府善治的社會必然以相對理性的公民為基礎(chǔ)，也就是政府的善治決不是政府的“單相思”，而是需要理性的公民作出適度的回應(yīng)。然而，理性并不是天生的，他們需要后天的培養(yǎng)與鍛煉。從歷史上看，凡是專制體制下成長起來的公民一般都比較缺乏理性，他們經(jīng)常是處于要么是被政府權(quán)力隨意支配的順民，要么是揭竿而起，占山為王的暴民。政府與他們之間的對立使政府的權(quán)力經(jīng)常處于高壓狀態(tài)，公民沒有機會參與政府權(quán)力的行使過程，他們只能被動、消除地接受政府權(quán)力的行使結(jié)果。

我國在1949年之前，社會中公民便是這種生存在狀態(tài)。1949年之后新的社會制度原本可以培養(yǎng)出理性的公民，但由于政治體制仍未實現(xiàn)民主化、法治化，理性的公民群體仍然沒有生成。為什么我們經(jīng)歷了人類歷史上最偉大的社會革命運動卻沒有徹底摧毀專制統(tǒng)制及其思想體系，反而讓它以一種迷惑的外表在新的體制中獲得了再生呢？恩格斯所說的這段話似乎可以解釋這個原因：“在法國為行將到來的革命啟發(fā)過人們頭腦的那些偉大人物，本身都是革命的。他們不承認任何外界的權(quán)威，不管這種權(quán)威是什么樣的。宗教、自然觀、社會、國家制度，一切都受到了最無情的批判；一切都必須在理性的法庭面前為自己的存在作辯護或者放棄存在的權(quán)利?！保ㄗ⑨?1）我們從未有過這樣的理性的法庭來審判存在的一切，公民在沒有理性的啟蒙下接受了存在的一切，也就沒有成長為理性的公民。

我們的政府現(xiàn)在開始慢慢地懂得了行政權(quán)力軟化的意義，并學著通過與公民溝通意見的方式行使行政權(quán)力，并盡可能在行政權(quán)力行使過程中將支配性和強制性悄悄地抹去，使政府的臉面盡可能變得親和起來。行政許可法中多處人性化的規(guī)定，如出具行政許可申請的書面憑證、信賴利益保護、行政許可資訊公開以及聽證等，都為政府的善治提供了法律方面的充分依據(jù)。然而，我們有足夠理性的公民群體去回應(yīng)政府方面的努力嗎？我以為我們還需要有意識地作這一方面的培養(yǎng)。公民作為個人時其本質(zhì)是利己的，他們是一個個追逐利益的個體，雖然道德可能會約束他們過分的自私行為，但這種約束是非常軟弱的。在與政府打交道過程中，過分追逐私利的公民不可能理性地對待因政府行政權(quán)力所致的不利影響，他們可能會做出一些不可理喻的舉動，如無理糾纏、聚眾滋事。這類現(xiàn)象在今天的政府治理過程也時有發(fā)生，必須認真對待。

因此，我認為行政許可法的實施除了政府需要轉(zhuǎn)變思想觀念外，公民這一邊也需要學會理性地對待由此帶來的不利影響，否則，行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動就失去了基本前提。

（三）通過行政程序?qū)崿F(xiàn)良性互動

行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動是社會穩(wěn)定發(fā)展的一個基本前提。因此，任何一個希望永遠執(zhí)政的政府無不以此作為施政的一個重要目標。行政權(quán)力與公民權(quán)利的良性互動表現(xiàn)為雙方都能充分考慮對方活動的價值目標，從而使各自所追求的利益達到最大化。同時，由于對立面的存在，各方的活動一旦偏離預(yù)定的規(guī)則，將會獲得及時的糾偏。放眼看世界，凡是行政權(quán)力與公民權(quán)利之間實現(xiàn)了良性的互動，則往往可以形成一個良好的民主政治體制。

行政許可作為現(xiàn)代政府管制社會的一種基本手段，調(diào)節(jié)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。因為行政許可具有授益性，所以與具有懲罰性的行政處罰相比，它更能調(diào)動行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動關(guān)系。行政許可給政府以“善”的面孔，因此更容易為公民接受，這為公民主動與政府交往提供了很好的心理思想準備。在這一點上行政許可顯然具有行政處罰所沒有的優(yōu)勢。

作為在行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)節(jié)良性互動的行政許可，如何發(fā)揮這一調(diào)節(jié)作用呢？我以為通過行政程序是一個相對比較好的選擇。行政程序“通過以一種公眾認為公平的方式作出決定，當政者可以獲得對這些決定的更大認可，就使得決定涉及的各方更容易服從?！保ㄗ⑨?2）同時，行政程序為政府確立一個挑剔的對立面，基于自身利益的需求不斷地指出政府在行使行政權(quán)力過程中存在的錯誤，使政府在作出最終決定時把可能存在的錯誤降到最低限度。我國盡管沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是，行政許可法已經(jīng)為政府行使行政許可權(quán)設(shè)定好了一個以行政聽證為核心的基本的行政程序規(guī)則?？梢韵嘈?，這一科學、簡潔的行政許可程序，可以為行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的良性互動提供一個基本的行政程序保障。

注釋：

1、參見《中華人民共和國行政許可法》第2條。

2、[英]弗里德利希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第93頁。

3、人欣喜的是，“尊重與保障人權(quán)”作為一種法治精神的表述被寫入了我國憲法，從而在根本上確立的人權(quán)先于憲法存在的法治理念。

4、羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第175頁。周佑勇教授也持這種觀點，參見其著《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第270頁。

5、郭道暉：《對行政許可是‘賦予’行為的質(zhì)疑——關(guān)于享有與行使權(quán)利的一點法理思考》，轉(zhuǎn)引張步洪編著：《中國行政法學前沿問題報告》，中國法制出版社1999年版，第10頁。

6、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社\高等教育出版社199