【重要知識點(diǎn)】2018司法考試《行政法與行政訴訟法》復(fù)習(xí)筆記：外表形式理論

只分享有價(jià)值的文檔，本文由梁老師收編！【重要知識點(diǎn)】2018司法考試《行政法與行政訴訟法》復(fù)習(xí)筆記：外表形式理論2018司法考試《行政法與行政訴訟法》復(fù)習(xí)筆記：外表形式理論。2018年司法考試大綱已經(jīng)新鮮出爐，小伙伴們是否還在司法考試復(fù)習(xí)的路上依然堅(jiān)定著當(dāng)初的夢想呢？我們小編整理了2018年司法考試行政法與行政訴訟法部分的相關(guān)復(fù)習(xí)資料，祝愿各位小伙伴們復(fù)習(xí)路上有的放矢，終獲成功！

外表形式理論，又稱客觀標(biāo)準(zhǔn)說。該理論主張，執(zhí)行職務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)以社會觀念為準(zhǔn)，凡在客觀上、外形上可視為社會觀念所稱的職務(wù)范圍，或者受害人有理由相信工作人員是在執(zhí)行職務(wù)，或客觀上足以認(rèn)為其與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的，不論行為者意思表示如何，其行為均可認(rèn)定是執(zhí)行職務(wù)行為?？陀^標(biāo)準(zhǔn)雖然比較抽象和籠統(tǒng)，但有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，因而，我國的國家賠償法也采用了類似標(biāo)準(zhǔn)。

我國國家賠償法在界定執(zhí)行職務(wù)行為和非執(zhí)行職務(wù)行為時(shí)采用了類似外表形式理論的與行使職權(quán)有關(guān)論（簡稱有關(guān)論）所謂有關(guān)論，是指凡與執(zhí)行職務(wù)、行使職權(quán)有關(guān)的行為，只要符合其他賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，國家就應(yīng)當(dāng)對該行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。國家賠償法第3條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。第5條第1項(xiàng)規(guī)定：行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，國家賠償法第15、16條關(guān)于刑事賠償?shù)囊?guī)定也有相同的內(nèi)容。

當(dāng)然，有關(guān)論和外表形式理論一樣，仍然過于抽象，而且具有很大的隨意性。為了準(zhǔn)確地判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為，還必須根據(jù)上述理論結(jié)合-一些具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。這些具體標(biāo)準(zhǔn)包括以下幾個(gè)方面：

第一，職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)法律賦予的職責(zé)權(quán)限實(shí)施的行為都是執(zhí)行職務(wù)行為，無論該行為合法與否。即使是超越職權(quán)行為、濫用職權(quán)行為，也都是建立在國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員享有職權(quán)基礎(chǔ)上的行為，不可能由普通人實(shí)施。所以，行為人是否享有職權(quán)是判斷行為性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

第二，時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)。國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)，履行職責(zé)的時(shí)間、空間范圍內(nèi)的行為通常是執(zhí)行職務(wù)行為。因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)的職權(quán)是有明顯界限和范圍的法定職權(quán)，具有很強(qiáng)的時(shí)空性，超出時(shí)空范圍的行為通常就不是執(zhí)行職務(wù)行為。例如，上海的工商管理人員到北京農(nóng)貿(mào)市場收取管理費(fèi)或給予罰款的行為，如果按照職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，仍然是職權(quán)行為，但由于其行為已超出時(shí)空范圍，所以不能視為執(zhí)行職務(wù)行為。警察在休假期間與鄰居發(fā)生糾紛毆人致傷的行為也不是執(zhí)行職務(wù)的行為。根據(jù)時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)，國家機(jī)關(guān)工作人員在上班時(shí)間和工作地點(diǎn)實(shí)施的行為大多為執(zhí)行職務(wù)的行為，工作時(shí)間和地點(diǎn)以外的行為通常是個(gè)人行為。但是，時(shí)空條件并不是構(gòu)成執(zhí)行職務(wù)行為的充要條件，對于特殊的主體，如警察，即使下班后在非工作地點(diǎn)實(shí)施的某些行為仍然構(gòu)成職務(wù)行為。

第三，名義標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，凡是以國冢機(jī)關(guān)及其工作人員的身份和名義實(shí)施的行為都是執(zhí)行職務(wù)行為。例如，公務(wù)人員著裝、佩戴標(biāo)志、出示證件、宣布代表的機(jī)關(guān)所實(shí)施的行為一般都是執(zhí)行職務(wù)行為。公務(wù)人員以個(gè)人名義和身份實(shí)施的行為則是個(gè)人行為，而不是執(zhí)行職務(wù)的行為。當(dāng)然，特殊公務(wù)人員（便衣警察、安全機(jī)關(guān)工作人員）另當(dāng)別論。

第四，目的標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)行職務(wù)的行為通常是為了實(shí)現(xiàn)法定職責(zé)和義務(wù)而為的行為，其目的是維護(hù)公共利益，而非公務(wù)人員的個(gè)人利益。所以，即使符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的行為，也未必都是執(zhí)行職務(wù)行為。例如，鄉(xiāng)政府工作人員在上班時(shí)間以國家公務(wù)人員的身份和名義，到農(nóng)民家檢查計(jì)劃生育工作時(shí)，順手拿走農(nóng)民的一塊手表戴在自己手上的行為，雖然符合職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)和名義標(biāo)準(zhǔn)，但是，該行為的目的與公共利益毫無關(guān)系，其行為既非行政機(jī)關(guān)希望達(dá)到的結(jié)果，也不是為了達(dá)到行政目的所必需或不可避免產(chǎn)生的，完全是為了達(dá)到公務(wù)人員個(gè)人目的而為的，所以，不是執(zhí)行職務(wù)的行為。

當(dāng)然，區(qū)分執(zhí)行職務(wù)行為與非執(zhí)行職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)不是單一孤立的，而是綜合的。判斷某一行為是否為職務(wù)行為，必須綜合上述標(biāo)準(zhǔn)予以分析判斷。

結(jié)語：司考大致的時(shí)間軸：3月份感性認(rèn)識司考——4月份開始備考——5月份公布大綱——6月份網(wǎng)上報(bào)名——7月份現(xiàn)場確認(rèn)——8月份打印準(zhǔn)考證副證——9月考試。選擇適當(dāng)?shù)姆椒梢怨?jié)省很多時(shí)間，使你走上成功的捷徑；但如果選擇方法錯(cuò)誤，可能會使你誤入歧途，導(dǎo)致失敗。司法考試不僅僅是智力的考驗(yàn)，同時(shí)還是一個(gè)方法的較量。煮水要不間斷地持續(xù)加熱，直到煮開，這樣才省時(shí)、省力。司法考試就像煮開水一樣，要集中火力，一鼓作氣、直到突破。否則，不論上一年考多少