關(guān)于社會危害性在犯罪構(gòu)成理論中的地位探析

關(guān)于社會危害性在犯罪構(gòu)成理論中的地位探析

論文摘要：目前在刑法學界存在著社會危害性理論備受指責的現(xiàn)象，有的學者甚至認為應將社會危害性逐出我國的犯罪構(gòu)成理論。這是不科學的。我們應該運用立體動態(tài)思維的方式正確分析犯罪概念、犯罪構(gòu)成與罪刑法定主義的關(guān)系，不但要保留社會危害性的地位。更重要的是將其明確作為一個獨立的犯罪成立的條件。這樣才是對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論批判性的發(fā)展。

論文關(guān)鍵詞：社會危害性；犯罪；罪刑法定主義；犯罪構(gòu)成

當前刑法理論界，許多學者認識到我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論存在缺陷(筆者也如此認為，但限于篇幅他文另述)，但有的學者在分析其缺陷時，將矛頭指向社會危害性。甚至危言聳聽地指出，“傳統(tǒng)的社會危害性理論對公民自由所形成的潛在威脅有多么可怕，它已經(jīng)成為吞噬個體正當權(quán)利的無底黑洞，成為扼殺法治生命和真諦的劊子手。甚至可以說，只要有社會危害性范疇在我國刑法領(lǐng)域內(nèi)繼續(xù)占據(jù)帝統(tǒng)地位，刑事法治就永遠難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事。有的學者干脆提出要將社會危害性概念逐出注釋刑法學領(lǐng)域。他認為，社會危害性與刑事違法性的沖突是實質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，“傳統(tǒng)的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質(zhì)合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。在司法活動中，只能以是否符合刑法規(guī)定，即行為是否具有刑事違法性作為區(qū)分罪與非罪的唯一標準。筆者認為，其實這種“痛心疾首”、“驚人之語”的表現(xiàn)是建立在運用辯證平面思維、靜態(tài)思維的基礎(chǔ)上，沒有正確理解我國刑法所規(guī)定的犯罪概念及其與犯罪構(gòu)成、罪刑法定原則的關(guān)系所造成的。

一、解讀犯罪概念與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

說到犯罪概念，英國著名學者邊沁曾經(jīng)指出：“根據(jù)討論的題目不同，這個詞的意義也有所區(qū)別。如果這個概念指的是已經(jīng)建立的法律制度，那么，不論基于何種理由，犯罪都是被立法者所禁止的行為。如果這個概念指的是為創(chuàng)建一部盡可能好的法典而進行的理論研究，根據(jù)功利主義的原則，犯罪是指一切基于可以產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生某種罪惡的理由而人們認為應當禁止的行為。在此，邊沁談到兩個意義的犯罪概念，一是形式意義上的，即法律所禁止的行為，一是實質(zhì)意義上的，即應當為人們所禁止的惡的行為。也可以說，是刑法學意義上的犯罪概念和犯罪學意義上的犯罪概念，而“犯罪學是刑法學的輔助學科，因而犯罪學上的犯罪概念及其演變通過刑事政策對立法產(chǎn)生影響，經(jīng)過一定的立法程序，刑法在犯罪化與非犯罪化的雙向運動中，犯罪的形式概念與犯罪的實質(zhì)進行良性的能量交換與內(nèi)容轉(zhuǎn)換?！币虼耍茖W的完整的犯罪概念必然是形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的概念，只有這樣的概念才能將犯罪與其他行為劃清界限。正像貝卡利亞所指出的，“什么是犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。這是一條顯而易見的真理，盡管認識這類明了的真理并不需要借助于象限儀和放大鏡，而且它們的深淺程度都不超出任何中等智力水平的認識范圍，但是，由于環(huán)境驚人的復雜，能夠有把握認識這些真理的人，僅僅是各國和各世紀的少數(shù)思想家?！倍胺缸锝缦薜暮觳磺澹谝恍﹪以斐闪艘环N與法制相矛盾的道德，造成了一些只顧現(xiàn)時而相互排斥的立法，大量的法律使最明智的人面臨遭受最嚴厲處罰的危險，惡和善變成了兩個虛無縹緲的名詞，連生存本身都捉摸不定，政治肌體因此而陷入危難的沉沉昏睡?？梢?，犯罪的社會危害性的界定與犯罪概念的法定化之間并不存在邏輯上的矛盾。固然，犯罪概念在立法者那里強調(diào)犯罪的應然性，即法律應當據(jù)什么標準來確定某一行為是否犯罪。犯罪概念在司法者那里強調(diào)犯罪的實然性，即根據(jù)法律對某一行為的規(guī)定來認定是否犯罪，但并不能否定作為規(guī)范社會大眾行為的刑法應明確規(guī)定犯罪所具有的應然性和實然性兩方面的內(nèi)容，而是恰恰相反。因為“公民的自由主要依靠良好的刑法”，良好的刑法不但要保證公民的普遍自由，同時也要保障這種普遍的自由在以其為標準的司法具體活動中落到個體實處，否則，刑法只能是高高懸掛在法治櫥窗里的充滿文字游戲的展覽品。因此，刑法中的犯罪概念不僅是必不可少的，同時還必須體現(xiàn)犯罪所具有的兩個本質(zhì)屬性，即社會危害性和法定性。

我國《刑法》第13條規(guī)定“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！边@一犯罪概念是犯罪的形式概念與實質(zhì)概念相統(tǒng)一的，同時體現(xiàn)了犯罪的社會危害性和法定性，因而是科學的。但是，近年來刑法學界對這一犯罪概念褒貶不一，有的學者指出，犯罪定義中同時使用了“危害社會”的社會危害性標準和“依照法律應受刑法處罰”的規(guī)范標準，二者是相互沖突和排斥的，社會危害性具有籠統(tǒng)、模糊、不確定性，影響了罪刑法定原則的體現(xiàn)；特別批評但書的規(guī)定，認為不合邏輯，“純屬畫蛇添足之敗筆”有的學者則提出相反的觀點，認為社會危害性在特定歷史時期是具體的、明確的、確定的，符合罪刑法定原則所要求的明確性原則，但書規(guī)定則利于個案公正。筆者認為在這一問題上的爭論是由于我們在理論上沒有正確理解犯罪概念及其與犯罪構(gòu)成的關(guān)系造成的。

首先，應該運用立體的思維方法分析我國刑法的犯罪概念。立體思維與平面思維相對，平面思維就是辯證思維，即在抽象思維的基礎(chǔ)上，把抽象過程中舍棄的各種規(guī)定重新綜合起來，更深刻、更正確、更完全地反映著事物的相互聯(lián)系和矛盾運動。但是它認識的只是事物的一般性聯(lián)系、平面內(nèi)的單一矛盾及其對立的兩極，因此是一種平面思維。

立體思維把過去的平面內(nèi)的矛盾研究、單一矛盾研究、矛盾對立兩極的研究發(fā)展為立體內(nèi)外的矛盾研究、對矛盾群以及矛盾群相互交織的研究、矛盾多極的研究。立體思維表現(xiàn)出層次性、多維性、聯(lián)系性、整體性、系統(tǒng)性、動態(tài)性等特征。我國刑法中“但書”規(guī)定的淵源可以直接回溯到1926年蘇俄刑法典第6條犯罪定義的附則規(guī)定：“對于形式上雖然符合本法典分則某一條文所規(guī)定的要件，但因為顯著輕微，并且缺乏損害結(jié)果，而失去危害社會的性質(zhì)的行為，不認為是犯罪行為?！?960年的蘇俄刑法典基本上沿用了這一做法，后來的1997年的俄羅斯刑法典第14條第2款也規(guī)定，“雖然形式上含有本法典規(guī)定的某一行為的要件，但由于情節(jié)輕微而不構(gòu)成社會危害性，即未對個人、社會或國家造成損害或構(gòu)成損害威脅的，不是犯罪?！币虼?，這樣的犯罪概念絕不是立法者心血來潮、一時沖動下的錯誤規(guī)定，筆者認為是在一定程度上體現(xiàn)了立體思維的方式。“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”，確定了行為是否犯罪的靜態(tài)法律標準，是對行為認定的第一步。繼而作“但書”的規(guī)定，為行為定性提供了社會危害性的動態(tài)標準，成為最終認定行為性質(zhì)的第二步。因而犯罪概念本身具有一定的層次性，在總體上使犯罪行為的認定具有一定的動態(tài)性，同時體現(xiàn)出犯罪概念的定性與定量緊密相連的概念特點，即聯(lián)系性和整體性，所以“但書”規(guī)定絕非“狗尾續(xù)貂的無奈之舉’。

筆者在此需要說明的是，我國刑法沒有明確完整意義上的罪刑法定主義，或者說我國刑法上的罪刑法定是有缺憾的罪刑法定主義。我國刑法典第3條明確規(guī)定了，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”因此，大多學者認為這是明確的罪刑法定原則，甚至有的學者極為贊譽，認為我國的罪刑法定原則包括積極的罪刑法定主義和消極的罪刑法定主義兩個方面，積極的罪刑法定主義是懲罰犯罪，保護人民，是第一位的；消極的罪刑法定主義是防止刑罰權(quán)的濫用，保障人權(quán)，是第二位的。二者就像一個銀幣的兩面一樣。并且贊譽我國的罪刑法定原則克服了西方刑法的片面性，是罪刑法定主義的新發(fā)展引。筆者認為，恰恰相反，我們的立法者如此規(guī)定罪刑法定原則是誤讀了罪刑法定主義的真諦，忽略了罪刑法定主義的現(xiàn)時代精神，簡單地進行了從“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”到“法有明文規(guī)定必為罪，法有明文規(guī)定必處罰”的邏輯推理。這樣的罪刑法定主義是封閉的、滯后的，是犧牲個體公正和傷害公眾感情的。也正是與這樣的罪刑法定主義相配合，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論是單一入罪化機能的封閉性體系，沒有形成對刑罰權(quán)的有力限制，從而存在與司法實踐的矛盾沖突。所以，筆者認為，改造和完善現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系的前提就是還罪刑法定主義的本來面目。

三、社會危害性之保留

通過以上分析，筆者認為，運用立體思維的方式，科學的犯罪概念本身應該是形式和實質(zhì)概念相統(tǒng)一的，衡量犯罪的標準就應該具有刑事違法性和社會危害性兩個標準，但它們不是并列的、相互替代或二者擇其一的，而是前后有序的、層進性的。一方面刑事違法性和社會危害性是內(nèi)在統(tǒng)一的，正如前蘇聯(lián)學者契柯瓦所指：犯罪一方面是危害社會的行為，同時也是違法行為。如果說社會危害性是對行為在實質(zhì)上、在社會政治上的評價，那么，行為的違法性，它刑法規(guī)范的抵觸性，就是對它在法權(quán)上的和法律上的評價。行為的社會危害性及其違法性之間的關(guān)系，也可以表征出行為之實質(zhì)的、社會政治的內(nèi)容及其在法權(quán)上和法律上的形式之間的關(guān)系。另一方面，二者存在沖突也是客觀的，這時并不存在有的學者所表現(xiàn)出的“在二者發(fā)生沖突的情況下，要服從哪一個特征呢?”的選擇困惑，而是應先以刑事違法性標準衡量，再以社會危害性標準過濾，過濾后的犯罪行為同時具備法律屬性和社會屬性兩個本質(zhì)特征。

因此，將社會危害性排除在犯罪概念之外的主張是不可取得。另外，被我國持批評態(tài)度的學者一直引以為據(jù)的是一些西方學者提出的犯罪形式定義，而沒有看到一些西方學者提出的犯罪的法律和社會定義，例如，“犯罪是危害社會并受到刑法制裁的行為”。同時，英美國家對于犯罪概念的理解是多元的，體現(xiàn)在形式與實質(zhì)的兼顧，實體與程序上的照應?！胺缸锸侨藗兊囊环N作為或不作為，這種作為或不作為的本身或其后果被認為是有害的，并且是國家所禁止的，它使行為人應受到普通法或成文法的某種懲罰。這種懲罰通常是以國家的名義進行的訴訟的結(jié)果。這些訴訟旨在確定行為人應負的責任的性質(zhì)、程度及其法律后果。從這里我們可以提煉出犯罪概念所必然包含的社會危害性內(nèi)容。因此，即便從世界范圍來看，社會危害性也應該在犯罪概念中予以保留。

前文闡述了筆者的觀點，即根據(jù)罪刑法定主義的要求，犯罪構(gòu)成理論體系中也應該保留社會危害性的重要位置。我國目前批判社會危害性理論的一些學者，基本上都以肯定大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系為背景的，因此有必要深入分析大陸法系的犯罪構(gòu)成理論體系是否有社會危害性的評價內(nèi)容。大陸法系采用的是三層次遞進式的犯罪構(gòu)成體系，構(gòu)成要件的該當性只是針對犯罪成立的事實判斷的前提條件，符合之后要進行違法性和有責性的判斷。有責性是針對個人的主觀狀態(tài)的，而違法性則說明了犯罪的社會實質(zhì)。違法性分為形式的違法性和實質(zhì)的違法性，形式的違法性就是指行為符合了構(gòu)成要件而沒有違法阻卻事由的情況，極易陷入“違法性就是違反刑法”的循環(huán)論證。實質(zhì)的違法性則說明了為什么行為違法的原因。目前而言，法益侵害說和規(guī)范違反說是關(guān)于實質(zhì)違法性的最有影響的兩種學說。法益侵害說認為，只有當行為“違反規(guī)定共同社會目的之法制時，破壞或危害法益才在實體上違法”，“違法行為是對受法律保護的個人或者集體的重要利益的侵害”，即“對一種法益的破壞或危害。規(guī)范違法說認為違法是違反了作為法秩序基礎(chǔ)的倫理規(guī)范，本質(zhì)在于蔑視法規(guī)范的要求；或認為違法性是對國家所承認的文化規(guī)范的違反。總之，不論是法益侵害說還是規(guī)范違反說都揭示了行為對社會危害的犯罪實質(zhì)內(nèi)容。大陸法系中的實質(zhì)違法性評價其實相當于社會危害性評價，有的學者已經(jīng)指出，“這種實質(zhì)的違法性與我國刑法理論上的社會危害性有密切關(guān)系。從相同點來說，根據(jù)李斯特倡導的觀點，實質(zhì)的違法性就是反社會性或社會危害性，而社會危害性的內(nèi)容就是對法益的侵害或者威脅?！庇纱丝梢姡鐣：π栽u價的內(nèi)容在大陸法系是以實質(zhì)違法性的評價來表現(xiàn)的，既然對大陸法系的犯罪構(gòu)成理論體系能夠給以肯定，那么杜會危害性的評價內(nèi)容就應該在我國的犯罪構(gòu)成理論中得以挽留。

筆者認為，目前的問題不僅僅是要保留社會危害性在我國的現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論中的地位，更重要的是將其明確作為一個獨立的犯罪成立的條件。我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系中的社會危害性是滲透在犯罪構(gòu)成的各個要件之中的，因此是形式與實質(zhì)構(gòu)成的統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成體系。但是筆者認為這里的“社會危害性”經(jīng)過形式的抽象之后，凝固在“犯罪構(gòu)成”之中，由“犯罪構(gòu)成”所體現(xiàn)，是與其相一致的“同意反復”；是注重了一般情況下的“犯罪構(gòu)成”的社會危害性，而忽視了例外情況下的社會危害性；是法定的抽象的犯罪構(gòu)成的社會危害性，而不是現(xiàn)在的行為所造成的現(xiàn)實的社會危害性。刑法上的社會危害性僅采取了以犯罪構(gòu)成為其規(guī)范性質(zhì)的形式，是靜態(tài)的規(guī)格標準的社會危害性。實際的社會危害性恰恰就是行為成立犯罪的本質(zhì)所在，是動態(tài)的現(xiàn)實的社會危害性，相對于靜態(tài)的犯罪構(gòu)成的社會危害性而言，可能已經(jīng)發(fā)生了某些變化，正如有的學者所說，“我們必須堅持唯物的觀點，承認社會危害性具有客觀性，還應當承認社會危害性的可變性。因為在不同的歷史時期，社會關(guān)系總是會發(fā)生變動，行為的社會危害性也會隨之發(fā)生變化。這中變化表現(xiàn)為兩種形式：一是社會危害性有無的變化，某種行為會因社會生活的變化由沒有社會危害性變?yōu)榫哂猩鐣：π?；某種行為也會因社會生活的變化由具有社會危害性變?yōu)闆]有社會危害性。二是社會危害性大小的變化，某種行為會因社會生活的變化由社會危害性較大變?yōu)檩^?。荒撤N行為會因社會生活的變化由社會危害性較小變?yōu)檩^大。社會危害性作為評價對象具有客觀性。揭示這一點，對于立法和司法都有重要意義。社會危害性的變化也就必然最終引起刑法的“立”、“廢”、“改”，因為，“立法者像一位靈巧的建筑師，他的責任就在于糾正有害的偏重方向，使形成建筑物強度的那些方向完全協(xié)調(diào)一致?！钡?，刑法作為強行法，一經(jīng)制定就必須保持相對的穩(wěn)定性，而不能朝令夕改，否則便會使人無所適從?！叭绻p易地對這種或那種法律作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習性必然削弱，而法律的威信也就跟著削弱了?！币虼?，靜態(tài)的社會危害性與動態(tài)的社會危害性是脫節(jié)的。這種脫節(jié)還表現(xiàn)在犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)的社會危害性，是對具體的現(xiàn)實的社會危害性的一種抽象的一般，而抽象的一般只能是個性中的共性，卻不能包含所有的共性以外的個性。正像盧梭說過的，“法律的對象永遠是普遍的，我的意思是指法律只考慮共同體臣民以及抽象的行為，而絕不考慮