《企業(yè)破產(chǎn)法》 課件全套 第1-9章　破產(chǎn)法概述-破產(chǎn)清算

企業(yè)破產(chǎn)法

艾茜著21世紀普通高等教育法學系列教材第一章破產(chǎn)法概述第一節(jié)破產(chǎn)和破產(chǎn)法一、破產(chǎn)的概念此處破產(chǎn)指的是債務(wù)人清償不能或者資不抵債的一種事實狀態(tài)。現(xiàn)代破產(chǎn)法實際上是一種解決債務(wù)問題的法律程序。就破產(chǎn)程序而論，有廣義的破產(chǎn)概念與狹義的破產(chǎn)概念。廣義的破產(chǎn)程序包括破產(chǎn)法上的各種債務(wù)清理程序，包括重整程序、和解程序和清算程序等；而狹義的破產(chǎn)程序僅指破產(chǎn)清算程序，它實際上是傳統(tǒng)破產(chǎn)概念的延續(xù)。第一節(jié)破產(chǎn)和破產(chǎn)法二、破產(chǎn)法的立法目標破產(chǎn)法的總體目標應(yīng)是解決債務(wù)人的財務(wù)困境。但各國立法的解決此種困境的具體目標又各不相同：有的立法傾向于拯救陷入財務(wù)困境的企業(yè)；有的立法傾向于保護債權(quán)人的權(quán)益，實現(xiàn)債權(quán)人的公平清償；有的立法側(cè)重于保護就業(yè)；有的立法側(cè)重于鼓勵企業(yè)家階層的發(fā)展?？傮w而言，現(xiàn)代破產(chǎn)法的具體目標趨向多元化。第一節(jié)破產(chǎn)和破產(chǎn)法三、破產(chǎn)法的性質(zhì)和作用（一）破產(chǎn)法的性質(zhì)（１）破產(chǎn)法是私法，屬于商法的范疇，但兼具一定的公法屬性。（２）破產(chǎn)法是程序法，但包含一定的實體規(guī)則。（３）破產(chǎn)法是企業(yè)法，也是組織法。第一節(jié)破產(chǎn)和破產(chǎn)法三、破產(chǎn)法的性質(zhì)和作用（二）破產(chǎn)法的作用１．破產(chǎn)法是競爭失敗的市場主體的退出法２．破產(chǎn)法是債權(quán)人平等受償保護法３．破產(chǎn)法是債務(wù)人的保護法、復(fù)興法和更生法４．破產(chǎn)法是社會秩序穩(wěn)定法第二節(jié)破產(chǎn)法的立法準則一、商人破產(chǎn)主義、一般破產(chǎn)主義與折中破產(chǎn)主義所謂商人破產(chǎn)主義是指只給予商人破產(chǎn)能力，而對非商人則不予破產(chǎn)的立法原則。一般破產(chǎn)主義是指不分商人或者非商人均被承認具有破產(chǎn)能力，可以適用破產(chǎn)法的立法原則。折中破產(chǎn)主義是介于商人破產(chǎn)主義和一般破產(chǎn)主義之間的立法體例，認為商人和非商人都具有破產(chǎn)能力，只是對商人適用商人破產(chǎn)程序，對非商人適用非商人的破產(chǎn)程序。第二節(jié)破產(chǎn)法的立法準則二、清算主義與再建主義就各國破產(chǎn)立法的目的而言，有清算主義和再建主義兩種立法原則。所謂清算主義立法原則是指破產(chǎn)程序立法的目的是將債務(wù)人的全部財產(chǎn)用于公平清償全體債權(quán)人。也就是說，債務(wù)人的全部資產(chǎn)都需要通過破產(chǎn)清算程序變賣，用于償還債務(wù)。傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)法通常采此立法原則。再建主義立法原則希望通過破產(chǎn)和解或重整程序挽救和復(fù)興債務(wù)人企業(yè)，并使債權(quán)人得到比清算程序下更大的滿足。在２０世紀７０年代以后的全球性破產(chǎn)法改革運動中，再建主義立法原則已經(jīng)被各國廣為接納。第二節(jié)破產(chǎn)法的立法準則三、懲戒主義與非懲戒主義當自然人破產(chǎn)時，就立法是否對破產(chǎn)人的人身自由和具有人身性質(zhì)的權(quán)利進行限制或者剝奪，可將各國立法分為懲戒主義和非懲戒主義兩種。懲戒主義將破產(chǎn)視為犯罪，對破產(chǎn)人的人身自由和具有人身性質(zhì)的權(quán)利（如出任公職或企業(yè)高級職位）進行限制或剝奪。被限制或剝奪權(quán)利的破產(chǎn)人，必須依照法定的復(fù)權(quán)條件和程序方才能恢復(fù)權(quán)利和自由，故其也被稱為懲罰主義。非懲戒主義是指破產(chǎn)程序僅針對破產(chǎn)人的財產(chǎn)，不對破產(chǎn)人的人身自由和具有人身性質(zhì)的權(quán)利作任何公法上的限制或者剝奪，或者僅以這種限制為破產(chǎn)程序的輔助條件，以保證破產(chǎn)程序的順利進行，破產(chǎn)程序一旦完結(jié)立即自行解除。第二節(jié)破產(chǎn)法的立法準則四、破產(chǎn)宣告的申請主義和職權(quán)主義申請主義是指法院必須依債權(quán)人或債務(wù)人的申請，才可以受理破產(chǎn)案件，作出破產(chǎn)宣告，無申請則無宣告。這是近現(xiàn)代破產(chǎn)法私權(quán)理念崛起的一個標志，是近現(xiàn)代各國破產(chǎn)立法的主導原則。職權(quán)主義是指法院受理破產(chǎn)案件，作出破產(chǎn)宣告，并不以當事人的申請為必要條件，只要債務(wù)人存在破產(chǎn)原因，在法律規(guī)定的情況下，法院就可以依職權(quán)作出破產(chǎn)宣告。在破產(chǎn)法發(fā)展的早期，破產(chǎn)被視為犯罪，破產(chǎn)案件往往被納入刑事犯罪體系當中，因而，在破產(chǎn)宣告程序的發(fā)動上一般采取職權(quán)主義。在現(xiàn)代社會，單純的職權(quán)主義立法已不多見。第二節(jié)破產(chǎn)法的立法準則五、免責主義與不免責主義根據(jù)破產(chǎn)程序終結(jié)后，是否免除破產(chǎn)的債務(wù)人的債務(wù)清償責任，可以分為免責主義和不免責主義兩種立法原則。免責主義是指破產(chǎn)程序終結(jié)后，債權(quán)人在破產(chǎn)分配中未能獲滿足的債權(quán)，由法院裁定免除債務(wù)人清償責任的立法主義。不免責主義則是指破產(chǎn)程序終結(jié)后，未獲清償?shù)膫鶆?wù)依然存續(xù)，債務(wù)人如日后恢復(fù)償債能力，仍須承擔清償責任。不免責主義對債務(wù)人過于嚴苛，容易導致債務(wù)人沒有申請破產(chǎn)的積極性，不利于社會經(jīng)濟秩序的恢復(fù)，因而，現(xiàn)代國家大多數(shù)立法一般采有條件的免責主義。第二節(jié)破產(chǎn)法的立法準則六、屬地主義與普及主義就破產(chǎn)程序的域外效力，存在著屬地主義與普及主義兩種主張。屬地主義主張一國的破產(chǎn)宣告僅對債務(wù)人位于域內(nèi)的財產(chǎn)發(fā)生法律效力，不對債務(wù)人位于域外的財產(chǎn)直接發(fā)生法律效力。普及主義則主張“一人一破產(chǎn)”原則，承認破產(chǎn)程序的域內(nèi)外共同效力，使債權(quán)人利益得到更充分的保護，故為大多數(shù)發(fā)達國家所主張。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第５條規(guī)定，依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。對外國法院作出的破產(chǎn)裁決，在互惠、有司法協(xié)助或國際公約的條件下，我國法院也裁定承認和執(zhí)行。我國立法實際上采取的是一種有限的、有彈性的普及主義跨境破產(chǎn)原則。第三節(jié)破產(chǎn)立法的歷史沿革一、大陸法系破產(chǎn)法的歷史沿革（一）古羅馬法時期的破產(chǎn)法古羅馬成文法典《十二表法》第三表債務(wù)法規(guī)定，對于無力償債的債務(wù)人，債權(quán)人有權(quán)將其出售為奴，甚至可以殺死債務(wù)人，對其尸體進行分配。這種將人身執(zhí)行制度作為債務(wù)執(zhí)行的主要法律制度，具有私力救濟和懲罰的性質(zhì)，雖然體現(xiàn)了古羅馬人注重債權(quán)保護的私法理念，但也體現(xiàn)出奴隸制社會立法的野蠻和殘忍。第三節(jié)破產(chǎn)立法的歷史沿革一、大陸法系破產(chǎn)法的歷史沿革（二）中世紀歐洲破產(chǎn)立法在中世紀前期歐洲各國私力救濟盛行，債權(quán)人無須經(jīng)過官署，可以自行扣押債務(wù)人財產(chǎn)，用于償還債務(wù)。以后，隨著文明的發(fā)展和公權(quán)的壯大，破產(chǎn)制度得到了較大發(fā)展。在公元１３至１５世紀，意大利一些城市共和國效法羅馬法的管理令制度，開始制定一些條例，創(chuàng)立商人破產(chǎn)主義，以停止支付為破產(chǎn)原因，并建立起預(yù)防債務(wù)人欺詐性轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的嫌疑期制度。中世紀的歐洲各國破產(chǎn)立法大多采商人破產(chǎn)主義，仍在很大程度上允許私力救濟，很少考慮債務(wù)人的利益，對債務(wù)人實行破產(chǎn)懲戒主義和不免責主義。第三節(jié)破產(chǎn)立法的歷史沿革一、大陸法系破產(chǎn)法的歷史沿革（三）近現(xiàn)代西方破產(chǎn)立法１９世紀法國資產(chǎn)階級大革命之后，為近代歐洲破產(chǎn)法的興盛時期。１８０７年法國頒布《拿破侖商法典》，其中第三卷為破產(chǎn)編。該法典是第一部系統(tǒng)的歐洲國家破產(chǎn)法典，實行商人破產(chǎn)主義和不免責主義，以停止支付為破產(chǎn)原因。法國于１８３８年對破產(chǎn)法加大修訂力度，破產(chǎn)法從商法典中獨立出來。在１９世紀中葉，尚未完全統(tǒng)一的德國各邦紛紛制定破產(chǎn)法，其中公布最早、最有影響力的是１８５５年《普魯士破產(chǎn)法》。１８７１年德國統(tǒng)一后，以該法為藍本，編纂了１８７７年《德意志帝國破產(chǎn)法典》。第三節(jié)破產(chǎn)立法的歷史沿革一、大陸法系破產(chǎn)法的歷史沿革（三）近現(xiàn)代西方破產(chǎn)立法比利時在近代破產(chǎn)立法中貢獻較大，１８８７年比利時頒布《司法和解法》，首創(chuàng)了破產(chǎn)和解法，為后世各國所效仿。從大陸法系的破產(chǎn)制度的發(fā)展歷史來看，大陸法系各國破產(chǎn)立法基本上經(jīng)歷了一個由懲罰到非懲罰、不免責到免責、私力救濟到公力救濟、商人破產(chǎn)主義到一般破產(chǎn)主義的演進過程。第三節(jié)破產(chǎn)立法的歷史沿革二、英美法系破產(chǎn)法的歷史沿革英美法系破產(chǎn)制度出現(xiàn)較晚，是在借鑒大陸法系破產(chǎn)立法的基礎(chǔ)上形成的。英美法系以判例法著稱，但是它們的破產(chǎn)法長期以成文法的形式存在。在某些具體的制度中，法院判例建立的普通法規(guī)則也起著一定作用。英國最早的破產(chǎn)法是于１５４２年頒布的破產(chǎn)條例。美國在１７７６年獨立前，基本上無條件地適用英國破產(chǎn)法。１８９８年，美國國會頒布了第四部破產(chǎn)法。美國破產(chǎn)法仍在不斷改進當中?，F(xiàn)行的破產(chǎn)法更注重重組（ｒｅｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ）而非清算（ｌｉｑｕｉｄａｔｉｏｎ）。第三節(jié)破產(chǎn)立法的歷史沿革三、中國破產(chǎn)法的歷史沿革（一）舊中國的破產(chǎn)制度在清朝以前，我國一直是以農(nóng)業(yè)為主的社會，工商業(yè)并不發(fā)達，沒有形成有效的破產(chǎn)制度。社會習俗上一直有“父債子還”的習慣。我國破產(chǎn)制度肇始于清末。在中華民國政府初期，１９１５年法律修訂館在參照德國、日本破產(chǎn)法的基礎(chǔ)上，起草了一部破產(chǎn)法草案。１９３３年，國民政府制定頒布了《商人債務(wù)清理暫行條例》，不分章節(jié)，共６８條。１９３５年，國民政府起草了《破產(chǎn)法草案》，并于同年頒布實行。該破產(chǎn)法分總企業(yè)破產(chǎn)法１３則、和解、破產(chǎn)、罰則４章１０節(jié)，共１５９條。這是我國第一部生效實施的破產(chǎn)法。第三節(jié)破產(chǎn)立法的歷史沿革三、中國破產(chǎn)法的歷史沿革（二）新中國破產(chǎn)法的產(chǎn)生發(fā)展１９８４年第六屆全國人大第二次會議上，首次出現(xiàn)了制定企業(yè)破產(chǎn)法的提案。１９８６年我國制定并頒布了第一部破產(chǎn)法———《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》。１９９１年《中華人民共和國民事訴訟法》頒布實施，其中第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”適用于非全民所有制的法人型企業(yè)的破產(chǎn)案件，進一步擴大了破產(chǎn)制度適用的范圍。在上述立法的基礎(chǔ)上，最高人民法院也頒布了以下一系列的司法解釋?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法（試行）》在施行近二十年后，我國于２００６年８月２７日審議并通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》（自２００７年６月１日起施行）。《企業(yè)破產(chǎn)法》的出臺在我國建立起一套新的破產(chǎn)法律制度。第二章破產(chǎn)程序的開始第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件一、破產(chǎn)申請在我國，破產(chǎn)申請是破產(chǎn)程序開始的形式要件，是破產(chǎn)申請人請求法院受理破產(chǎn)案件，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的意思表示。綜合各國立法，關(guān)于破產(chǎn)程序如何啟動的問題，有申請主義和職權(quán)主義兩種立法模式。職權(quán)主義是指法院受理破產(chǎn)案件，作出破產(chǎn)宣告，并不以當事人的申請為必要條件，只要債務(wù)人存在破產(chǎn)原因，在法律規(guī)定的情況下，法院可以依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序?，F(xiàn)代大多數(shù)國家和地區(qū)的破產(chǎn)立法，一般采申請主義立法模式，即無申請則無破產(chǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》采用的是申請主義的立法模式，如果沒有破產(chǎn)申請人，法院不得自行啟動破產(chǎn)程序，受理破產(chǎn)案件。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件一、破產(chǎn)申請（一）破產(chǎn)申請人破產(chǎn)申請人是指依法享有申請債務(wù)人破產(chǎn)的權(quán)利的主體。１．債權(quán)人（１）特殊債權(quán)人的申請資格。第一，關(guān)于附期限或附條件的債權(quán)人是否有破產(chǎn)申請權(quán)的問題。第二，關(guān)于有擔保的債權(quán)人是否有破產(chǎn)申請權(quán)的問題。第三，關(guān)于自然債權(quán)人是否有破產(chǎn)申請權(quán)的問題。第四，稅收債權(quán)人以及其他公法上的債權(quán)人（如收取罰款、罰金等的債權(quán)人）是否有破產(chǎn)申請權(quán)的問題。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件一、破產(chǎn)申請（一）破產(chǎn)申請人１．債權(quán)人（２）債權(quán)人申請破產(chǎn)的限制條件。債務(wù)人無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，是債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的主要原因。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第８條也對債權(quán)人申請破產(chǎn)設(shè)置了前置程序，要求債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)時，人民法院可以通知債務(wù)人核對以下情況：１）債權(quán)的真實性；２）債權(quán)在債務(wù)人不能償還的到期債務(wù)中所占的比例；３）債務(wù)人是否存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件一、破產(chǎn)申請（一）破產(chǎn)申請人２．債務(wù)人一般來說，債務(wù)人最為了解自己的財務(wù)狀況，最有能力判斷自己是否已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請，即將債務(wù)人申請破產(chǎn)設(shè)定為一項權(quán)利，并未認為其是債務(wù)人的法定義務(wù)。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件一、破產(chǎn)申請（一）破產(chǎn)申請人３．其他人在普通清算過程中，清算組在發(fā)現(xiàn)公司資不抵債時，負有提出破產(chǎn)申請義務(wù)，享有破產(chǎn)申請權(quán)。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)也有破產(chǎn)申請權(quán)。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件一、破產(chǎn)申請（二）破產(chǎn)申請的撤回破產(chǎn)法理論上一般認為，破產(chǎn)案件經(jīng)法院審核，認為達到破產(chǎn)界限，作出立案受理裁定后，破產(chǎn)程序即開始。關(guān)于在破產(chǎn)程序開始前能否撤回破產(chǎn)申請，各國立法有以下幾種立法體例：第一，任意撤回主義。該種立法體例規(guī)定，在破產(chǎn)程序開始前或申請被駁回前，申請人均可撤回申請，如德國破產(chǎn)法第１３條之規(guī)定。第二，有限制的自由撤回主義。此種立法體例在任意撤回主義的基礎(chǔ)上，附加了一定的限制。第三，法院許可主義。也即是否準許撤回，由法院決定。第四，區(qū)別主義。該立法體例在區(qū)分是債權(quán)人申請還是債務(wù)人申請的基礎(chǔ)上，給予不同的制度安排。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件一、破產(chǎn)申請（二）破產(chǎn)申請的撤回破我國《民事訴訟法》第１４８條第１款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！笨梢?，對于一般的民事訴訟案件，我國立法對是否可以撤回起訴，采法院許可主義立法模式。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件二、破產(chǎn)能力破產(chǎn)能力（Ｒｏｎｒｗｒｓｇｕｈｉｇｋｅｉｔ），是源于德國破產(chǎn)法理論上的一個概念，是指民事主體接受破產(chǎn)程序開始裁定，成為破產(chǎn)債務(wù)人的資格，即對什么樣的人可以適用破產(chǎn)程序。（一）自然人的破產(chǎn)能力從理論上講，自然人與法人一樣都具有民事權(quán)利和獨立人格，都有行為能力和責任能力，法律地位是完全平等的。破產(chǎn)制度作為一種債務(wù)清理程序，它的運作不能因債務(wù)人為法人或自然人而有所不同。破產(chǎn)制度的適用，可以使作為債務(wù)人的自然人，擺脫訟累或者減輕負擔，能給誠實而不幸的債務(wù)人一個重新開始的機會。同時，將債務(wù)人的財產(chǎn)在債權(quán)人之間進行公平清償，也能更有效地保護債權(quán)人的利益。因此，應(yīng)當賦予自然人破產(chǎn)能力。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件二、破產(chǎn)能力（二）金融機構(gòu)的破產(chǎn)能力金融機構(gòu)屬于特殊的法人，金融機構(gòu)的破產(chǎn)能力也一直是我國理論界和實務(wù)界研究的重要內(nèi)容之一。一般理論認為，金融機構(gòu)（包括銀行、保險公司及其他非銀行金融機構(gòu)）事關(guān)國計民生和整個國民經(jīng)濟秩序，不同于一般企業(yè)法人，其破產(chǎn)能力也應(yīng)該不同于一般的企業(yè)法人。我國立法認為，商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)應(yīng)當適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序，但均適用特殊的前置風險處置程序。第一節(jié)破產(chǎn)程序開始的條件二、破產(chǎn)能力破產(chǎn)原因，是指認定債務(wù)人喪失債務(wù)清償能力，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實，即引起破產(chǎn)程序發(fā)生的前提條件。各國在破產(chǎn)原因的立法模式上，存在列舉主義和概括主義兩種方式。英美法系國家一般采列舉主義，大陸法系國家一般采概括主義。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》在破產(chǎn)原因上，采概括主義立法方式。（一）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)（二）資不抵債（三）明顯缺乏清償能力第二節(jié)破產(chǎn)受理一、破產(chǎn)受理程序（一）破產(chǎn)受理前的審查人民法院對破產(chǎn)案件的立案審查，既包括形式審查，也包括實質(zhì)審查。１．形式審查與民事訴訟程序相似，人民法院在對破產(chǎn)案件的立案進行形式審查時，主要是對破產(chǎn)申請的程序、資料和手續(xù)進行合法性審查，主要包括：申請人是否適格，是否有明確的被申請人，申請材料是否齊備，受案法院是否有管轄權(quán)等問題。第二節(jié)破產(chǎn)受理一、破產(chǎn)受理程序（一）破產(chǎn)受理前的審查２．實質(zhì)審查實質(zhì)審查主要是審查債務(wù)人是否符合破產(chǎn)程序開始的實質(zhì)性條件，即是否具備破產(chǎn)能力和是否達到破產(chǎn)界限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第１２條規(guī)定，“人民法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有下列情況的，破產(chǎn)申請不予受理：（一）債務(wù)人有隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，為了逃避債務(wù)而申請破產(chǎn)的；（二）債權(quán)人借破產(chǎn)申請毀損債務(wù)人商業(yè)信譽，意圖損害公平競爭的”。第二節(jié)破產(chǎn)受理一、破產(chǎn)受理程序（二）受理裁定針對破產(chǎn)申請，法院經(jīng)審查后可以作出不予受理和受理兩種裁定。１．不予受理在破產(chǎn)案件中，經(jīng)形式審查和初步的實質(zhì)審查，如果申請不符合條件，須裁定不予受理。２．受理第二節(jié)破產(chǎn)受理二、破產(chǎn)申請受理的法律效力（一）對債務(wù)人及其相關(guān)人員的效力１．對債務(wù)人的效力第一，破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人便喪失對財產(chǎn)的管理權(quán)和處分權(quán)。第二，債務(wù)人對個別債權(quán)人的清償行為無效。２．對債務(wù)人的相關(guān)人員的效力第一，對債務(wù)人的法定代表人等人員產(chǎn)生限制。第二，向未完成出資義務(wù)的出資人追繳出資。第二節(jié)破產(chǎn)受理二、破產(chǎn)申請受理的法律效力（二）對債權(quán)人的效力第一，應(yīng)當在法定的期間內(nèi)申報債權(quán)。第二，未到期的債權(quán)視為到期，附利息的債權(quán)停止計息。第二節(jié)破產(chǎn)受理二、破產(chǎn)申請受理的法律效力（三）對第三人的效力１．對“待履行合同”相對人的效力破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人即喪失對財產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)、處分權(quán)，管理人接管破產(chǎn)企業(yè)后，可以進行必要的民事活動。管理人必須對破產(chǎn)企業(yè)的“待履行合同”進行處理。管理人在決定是否繼續(xù)履行“待履行合同”時，必須以對多數(shù)債權(quán)人有利為基本原則。管理人決定解除合同，對方當事人因此受到損害的，其可就損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。第二節(jié)破產(chǎn)受理二、破產(chǎn)申請受理的法律效力（三）對第三人的效力２．對債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人的效力我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第１７條第１款規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當向管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)”。３．對其他第三人的效力我國《企業(yè)破產(chǎn)法》還規(guī)定了破產(chǎn)申請受理對別除權(quán)人、取回權(quán)人、抵銷權(quán)人等其他特殊人群的法律效力，本書將在后文進行詳細論述。第二節(jié)破產(chǎn)受理二、破產(chǎn)申請受理的法律效力（四）對相關(guān)民事程序的效力１．對相關(guān)保全和執(zhí)行程序的效力破產(chǎn)程序是概括清償程序，屬于特別程序，優(yōu)于以個別清償為目的的民事強制執(zhí)行程序，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第１９條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當解除，執(zhí)行程序應(yīng)當中止”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第２０規(guī)定，“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，對債務(wù)人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序應(yīng)當中止。第二節(jié)破產(chǎn)受理二、破產(chǎn)申請受理的法律效力（四）對相關(guān)民事程序的效力２．對相關(guān)訴訟程序的效力當事人的實體權(quán)利義務(wù)糾紛必須通過訴訟程序解決，然后才會涉及通過破產(chǎn)程序執(zhí)行受償?shù)膯栴}。所以，破產(chǎn)法理論上認為，破產(chǎn)程序應(yīng)無礙訴訟程序的同時進行，更無法取代其功能。但在破產(chǎn)申請受理后，管理人正式接管債務(wù)人財產(chǎn)前，債務(wù)人在訴訟程序上會出現(xiàn)暫時無代表人的情況，此時有必要暫時中止訴訟和仲裁程序，等待管理人到位履職。管理人到位后，對暫時中止的訴訟和仲裁程序應(yīng)當及時恢復(fù)審理。但為了便于解決實體問題和管理人履職，應(yīng)當將有關(guān)民事訴訟案件移送給破產(chǎn)申請受理法院來管轄。第三章破產(chǎn)管理人第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述一、破產(chǎn)管理人的概念破產(chǎn)管理人［ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙａｓｓｉｇｎｅｅ；Ｃｕｒａｔｏｒｍａｓｓａｇｅ（拉）］是破產(chǎn)程序中依法成立的專門負責對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理、變價以及分配的特殊機構(gòu)。第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述二、破產(chǎn)管理人的法律特征第一，獨立性。破產(chǎn)管理人具有獨立的法律地位，不是任何一方利益的代表。第二，專業(yè)性。由于破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理活動往往涉及大量的法律、管理和財務(wù)知識，專業(yè)性較強，專業(yè)人員參與才能保證工作的質(zhì)量，提高法院審理破產(chǎn)案件的效率。第三，全程參與性。整個破產(chǎn)程序，無論是清算程序、和解程序還是重整程序，必須保證破產(chǎn)管理人自始至終參與其中，才能夠保障破產(chǎn)程序依法公正進行，各利益關(guān)系方不因他方的不當行為而利益受損。第四，職責的明確性。破產(chǎn)管理人依法履行其職責是破產(chǎn)程序的核心。第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述三、關(guān)于破產(chǎn)管理人的法律地位的立法理論學說（一）代理說該學說是關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位的最早學說之一。持此觀點的學者認為，破產(chǎn)管理人是代理人，以他人名義行使破產(chǎn)程序中的職務(wù)權(quán)利。第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述三、關(guān)于破產(chǎn)管理人的法律地位的立法理論學說（二）破產(chǎn)財團代表說破產(chǎn)財團代表說起源于德國，該學說認為，破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)人就失去了對自己財產(chǎn)的管理和處分權(quán)，該財產(chǎn)就成為具有獨立法律地位的財團法人，破產(chǎn)管理人是這種人格化破產(chǎn)財團的代表機關(guān)。第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述三、關(guān)于破產(chǎn)管理人的法律地位的立法理論學說（三）職務(wù)說這種學說認為，破產(chǎn)程序是就債權(quán)人利益所進行的概括性強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人就是強制執(zhí)行機關(guān)的公務(wù)人員。破產(chǎn)管理人是基于職務(wù)參與破產(chǎn)程序，既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人。第一節(jié)破產(chǎn)管理人制度概述三、關(guān)于破產(chǎn)管理人的法律地位的立法理論學說（四）信托關(guān)系說該說認為，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人，在法院、債務(wù)人以及債權(quán)人之外可以獨立地存在。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任一、選任破產(chǎn)管理人的方式（一）法院選任型在一些國家，法院為體現(xiàn)其在破產(chǎn)程序中的主導地位和對破產(chǎn)程序的控制，在裁定開始破產(chǎn)程序時，直接選任產(chǎn)生破產(chǎn)管理人。在此種立法例下破產(chǎn)管理人向法院負責，并接受法院監(jiān)督。但是，若債權(quán)人認為破產(chǎn)管理人不能依法公正履職或勝任職務(wù)，其可提出異議，請求法院變更破產(chǎn)管理人。但選任破產(chǎn)管理人的權(quán)力在法院，而不在破產(chǎn)債權(quán)人。日本、韓國、意大利、法國等國采此種模式。我國現(xiàn)行立法也采用這一模式。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任一、選任破產(chǎn)管理人的方式（二）債權(quán)人會議選任型此種模式就是由債權(quán)人會議選舉產(chǎn)生破產(chǎn)管理人。美國、加拿大、瑞典、英國等采此種立法體例。它們認為：債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，應(yīng)由債權(quán)人會議選任產(chǎn)生破產(chǎn)管理人；在破產(chǎn)程序開始至破產(chǎn)管理人被選任出來前或債權(quán)人會議一直未選任出破產(chǎn)管理人的情況下，可以由法院任命臨時破產(chǎn)管理人負責破產(chǎn)財產(chǎn)管理事務(wù)。此種立法體例能夠徹底貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神，充分體現(xiàn)債權(quán)人共同意志。由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人彌補了法院選任的缺點，還能夠起到保證司法程序的獨立的作用。但第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任一、選任破產(chǎn)管理人的方式（三）法院選任和債權(quán)人會議選任相結(jié)合型此種模式也稱為“雙軌制”模式，德國破產(chǎn)法即采此例。在法院裁定開始破產(chǎn)程序時，債權(quán)人會議尚未召開，但為防止債務(wù)人財產(chǎn)不當流失，必須對其及時接管。因而，由法院先行選任產(chǎn)生破產(chǎn)管理人。但為了體現(xiàn)債權(quán)人自治，在債權(quán)人會議召開后，債權(quán)人可以重新選任產(chǎn)生破產(chǎn)管理人?！半p軌制”模式吸收前兩種方式的優(yōu)點，將官治主義和自治主義相結(jié)合。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任一、選任破產(chǎn)管理人的方式（四）我國破產(chǎn)管理人選任方式的新發(fā)展如北京《推薦管理人辦法》第４條規(guī)定：“符合下列情形之一的破產(chǎn)案件受理前，債務(wù)人的主要債權(quán)人協(xié)商一致，可以以一家或者多家債權(quán)人的名義，在北京市企業(yè)破產(chǎn)案件管理人名冊中向本院推薦一家中介機構(gòu)或者兩家中介機構(gòu)聯(lián)合擔任該破產(chǎn)案件的管理人：（一）債務(wù)人經(jīng)過庭外重組或者預(yù)重整的；（二）關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的；（三）已經(jīng)依照有關(guān)規(guī)定成立金融機構(gòu)債權(quán)人委員會的；（四）涉及利害關(guān)系人人數(shù)眾多，在本地有重大影響的。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任二、破產(chǎn)管理人的任職資格（一）積極資格我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第２４條要求破產(chǎn)管理人具有以下積極條件：首先，破產(chǎn)管理人必須是有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)。其從立法上肯定了法人組織可以成為破產(chǎn)管理人。其次，具體從業(yè)的自然人應(yīng)取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格。最后，個人執(zhí)業(yè)擔任破產(chǎn)管理人的，還應(yīng)當參加執(zhí)業(yè)責任保險。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任二、破產(chǎn)管理人的任職資格（二）消極資格我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第２４條對破產(chǎn)管理人消極條件也作出了規(guī)定，即有下列情形之一的，不得擔任管理人：（１）因故意犯罪受過刑事處罰；（２）曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（３）與本案有利害關(guān)系；（４）人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任三、破產(chǎn)管理人的選任時間（一）破產(chǎn)宣告主義破產(chǎn)宣告主義，即破產(chǎn)程序從破產(chǎn)宣告時開始的立法模式，在破產(chǎn)宣告的同時應(yīng)當選任出相應(yīng)的破產(chǎn)管理人。大陸法系國家的破產(chǎn)法大都采取這樣的規(guī)定。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任三、破產(chǎn)管理人的選任時間（二）破產(chǎn)受理主義英美法系國家破產(chǎn)程序開始大多采取破產(chǎn)受理主義，建立了從破產(chǎn)程序開始到破產(chǎn)宣告的分段財產(chǎn)管理人制度。我國立法采用了破產(chǎn)受理主義，《企業(yè)破產(chǎn)法》第１３條規(guī)定，“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當同時指定管理人”。第二節(jié)破產(chǎn)管理人的選任四、破產(chǎn)管理人的解任破產(chǎn)管理人經(jīng)選任產(chǎn)生后，如果不能勝任管理工作，各國立法均允許將其解任。首先，關(guān)于誰有解任破產(chǎn)管理人的權(quán)力問題。一般認為，法院和選任主體對破產(chǎn)管理人有解任權(quán)。其次，關(guān)于解任的事由。學界一般認為，破產(chǎn)管理人只有具有損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的違法行為或其他不宜擔任破產(chǎn)管理人事由，才能被免職。最后，關(guān)于破產(chǎn)管理人能否主動辭職。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第２９條規(guī)定，“管理人沒有正當理由不得辭去職務(wù)。第三節(jié)破產(chǎn)管理人的職責一、全面接管債務(wù)人破產(chǎn)程序一旦開始，債務(wù)人即喪失對其財產(chǎn)的管理與處分權(quán)，債務(wù)人的財產(chǎn)便成為破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)由破產(chǎn)管理人接收。即使所接收的財產(chǎn)中有不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，所有權(quán)人也必須經(jīng)破產(chǎn)管理人才能取回。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及司法解釋認為，破產(chǎn)管理人一經(jīng)法院任命，即應(yīng)做好破產(chǎn)企業(yè)的接管工作，主要有以下幾個方面：（１）接管企業(yè)的財產(chǎn)狀況說明書等法律文件；（２）接管破產(chǎn)企業(yè)的一切財產(chǎn)，破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人只能向破產(chǎn)管理人履行債務(wù)或者交付財產(chǎn)；（３）接管破產(chǎn)企業(yè)移交的有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的賬冊、文書、資料和印章等。第三節(jié)破產(chǎn)管理人的職責二、調(diào)查、保管和清理債務(wù)人的財產(chǎn)首先，破產(chǎn)管理人應(yīng)當調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，并制作財產(chǎn)狀況報告。在破產(chǎn)程序開始時，法院通常會要求債務(wù)人提交財產(chǎn)狀況說明書、債權(quán)債務(wù)清冊等，如果是債務(wù)人申請破產(chǎn)，這些是必備的文件之一。其次，管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)。對債務(wù)人的財產(chǎn)進行管理，是破產(chǎn)管理人的日常工作。第三節(jié)破產(chǎn)管理人的職責三、對債務(wù)人的營業(yè)進行管理破產(chǎn)管理人在對債務(wù)人的營業(yè)行使管理權(quán)時，具有以下職權(quán)：第一，對“待履行的雙務(wù)合同”決定解除或是繼續(xù)履行。第二，決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支。第三節(jié)破產(chǎn)管理人的職責四、作為債務(wù)人代表，參加訴訟、仲裁等法律程序破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)管理人正式接管債務(wù)人財產(chǎn)前，債務(wù)人在訴訟程序上會出現(xiàn)暫時無代表人的情況，此時有必要暫時中止訴訟和仲裁程序，等待破產(chǎn)管理人到位履職。破產(chǎn)管理人被選任后，訴訟程序應(yīng)繼續(xù)進行，債務(wù)人的訴訟地位由破產(chǎn)管理人繼受。如日本破產(chǎn)法第１６２條規(guī)定：就關(guān)于破產(chǎn)財團的訴訟，以破產(chǎn)管理人為原告或者被告。根據(jù)德國破產(chǎn)法第８５條及第８６條的規(guī)定，破產(chǎn)宣告時債務(wù)人的主動訴訟與被動訴訟均由破產(chǎn)管理人承受。在破產(chǎn)管理人履職期間，債務(wù)人的債務(wù)人或債權(quán)人，可以以破產(chǎn)管理人為被告提起訴訟。如就債務(wù)人的財產(chǎn)或?qū)鶆?wù)人的債權(quán)與他人發(fā)生爭議，破產(chǎn)管理人也可以主動提起訴訟。第三節(jié)破產(chǎn)管理人的職責五、擬定財產(chǎn)變價和分配方案我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第１１１條和第１１５條規(guī)定，管理人應(yīng)當及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案和破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，提交債權(quán)人會議討論。第三節(jié)破產(chǎn)管理人的職責六、對債權(quán)進行登記、審查在１９８６年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》施行過程中，我國一直將此部分權(quán)力交由債權(quán)人會議行使。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》將對債權(quán)的登記、審查、核查和確認權(quán)進行了逐一區(qū)分，分別賦予了不同的主體。其中對債權(quán)的登記、審查權(quán)被賦予了破產(chǎn)管理人。由破產(chǎn)管理人對申報的債權(quán)登記造冊，然后進行初步審查。對債權(quán)的核查權(quán)被賦予了債權(quán)人會議，債權(quán)人會議可以對債權(quán)人表進行核查，如果利害關(guān)系人就此有不同意見，可以向人民法院提起訴訟。對債權(quán)的最終確認權(quán)被賦予了人民法院。第三節(jié)破產(chǎn)管理人的職責七、破產(chǎn)管理人的其他職責（１）聘任必要的工作人員。（２）個人交易的限制。（３）提議召開債權(quán)人會議，列席債權(quán)人會議，并接受債權(quán)人會議的監(jiān)督。（４）共同履行職責。（５）善良管理的義務(wù)。（６）向法院報告的義務(wù)。（７）監(jiān)督和解協(xié)議的執(zhí)行和重整計劃的執(zhí)行。（８）申請終結(jié)破產(chǎn)程序，辦理破產(chǎn)企業(yè)的注銷登記。第四節(jié)破產(chǎn)管理人的法律責任一、破產(chǎn)管理人的民事責任首先，破產(chǎn)管理人的民事責任主要是侵權(quán)責任。同時應(yīng)當注意到，強調(diào)破產(chǎn)管理人的侵權(quán)責任，并不意味著否認違約責任的存在。其次，破產(chǎn)管理人具有專業(yè)屬性，在實踐中通常由各領(lǐng)域的專家構(gòu)成，包括律師、會計師、投資銀行、受托人組織等，因而，學理上一般認為，破產(chǎn)管理人就其執(zhí)業(yè)過失承擔的民事責任，屬于專家責任的范疇。再次，對破產(chǎn)管理人的民事責任的歸責原則是過錯責任原則?？傊?，破產(chǎn)管理人的民事責任，主要是破產(chǎn)管理人在違反法定的義務(wù)時，應(yīng)當承擔的民事賠償責任。第四節(jié)破產(chǎn)管理人的法律責任二、破產(chǎn)管理人的行政責任破產(chǎn)管理人的行政責任是指破產(chǎn)管理人的不當行為給破產(chǎn)工作造成嚴重的法律后果和極壞的影響的，由行政主管部門課予的行政制裁。行政制裁的方式有行政罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證、不予年檢等。第四節(jié)破產(chǎn)管理人的法律責任三、破產(chǎn)管理人的刑事責任我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第１３１條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”破產(chǎn)管理人具體可能構(gòu)成何種犯罪，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有明確規(guī)定。按照刑法理論，對于破產(chǎn)管理人未依法履行職責，造成嚴重的社會危害，構(gòu)成犯罪的行為，可以根據(jù)刑法的具體規(guī)定，確定相應(yīng)的罪名，追究破產(chǎn)管理人的刑事責任。第四章破產(chǎn)財產(chǎn)第一節(jié)破產(chǎn)財產(chǎn)的概念及范圍一、破產(chǎn)財產(chǎn)的概念與法律地位（一）破產(chǎn)財產(chǎn)的概念及分類破產(chǎn)財產(chǎn)，在德國、日本等大陸法系國家中亦被稱為破產(chǎn)財團，是指在破產(chǎn)程序開始后，依照破產(chǎn)程序能夠用于破產(chǎn)債權(quán)人分配的破產(chǎn)人的全部財產(chǎn)。在大陸法系破產(chǎn)法理論中，根據(jù)破產(chǎn)財產(chǎn)理論意義的不同，破產(chǎn)財產(chǎn)可以分為法定財團、現(xiàn)有財團和分配財團。（１）法定財團，是指法律規(guī)定由應(yīng)當屬于破產(chǎn)財團的全部財產(chǎn)組成的財產(chǎn)集合體。（２）現(xiàn)有財團，是指在破產(chǎn)程序開始后，由破產(chǎn)管理人現(xiàn)實管理和控制的財產(chǎn)組成的財團。（３）分配財團，是指在破產(chǎn)管理人經(jīng)過破產(chǎn)清算后，由能夠?qū)嶋H用于對破產(chǎn)債權(quán)進行分配的財產(chǎn)組成的財團。第一節(jié)破產(chǎn)財產(chǎn)的概念及范圍一、破產(chǎn)財產(chǎn)的概念與法律地位（二）破產(chǎn)財產(chǎn)的法律地位目前，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)程序開始后破產(chǎn)財產(chǎn)的法律地位沒有明文規(guī)定。就破產(chǎn)財產(chǎn)的性質(zhì)，從法學理論看，大陸法系國家主要有以下兩種對立的學說：其一是“權(quán)利客體說”。該學說認為，破產(chǎn)財產(chǎn)本質(zhì)上只是權(quán)利的客體。其二是“權(quán)利主體說”。該學說認為，破產(chǎn)財產(chǎn)自身即構(gòu)成權(quán)利主體。賦予破產(chǎn)財產(chǎn)法律上的特殊地位，尤其是主體資格，對于自然人破產(chǎn)具有特殊意義，在破產(chǎn)程序中，能夠使自然人與其財產(chǎn)在人格上進行區(qū)分。隨著我國個人破產(chǎn)立法的推進，破產(chǎn)財產(chǎn)“權(quán)利主體說”必將受到來自理論和實務(wù)兩方面的重視。第一節(jié)破產(chǎn)財產(chǎn)的概念及范圍二、破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍（一）破產(chǎn)財產(chǎn)的立法體例就破產(chǎn)財產(chǎn)的構(gòu)成范圍問題，各國破產(chǎn)立法上有固定主義與膨脹主義兩種立法體例。固定主義立法體例以破產(chǎn)程序開始時債務(wù)人所有的財產(chǎn)，包括將來行使的財產(chǎn)請求權(quán)為破產(chǎn)財產(chǎn)，其內(nèi)容不再發(fā)生變化。膨脹主義立法體例認為，破產(chǎn)財產(chǎn)不僅包括債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始時所有的財產(chǎn)，而且包括在破產(chǎn)程序終結(jié)前新取得的一切財產(chǎn)。第一節(jié)破產(chǎn)財產(chǎn)的概念及范圍二、破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍（二）破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍我國法律規(guī)定的破產(chǎn)財產(chǎn)由下列財產(chǎn)構(gòu)成：（１）債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；（２）債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)；（３）應(yīng)當由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。第一節(jié)破產(chǎn)財產(chǎn)的概念及范圍三、不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的財產(chǎn)范圍（二）破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍（１）依法禁止扣押執(zhí)行的財產(chǎn)，如企業(yè)保衛(wèi)部門的槍支彈藥、警械，涉及國家機密的文件檔案或技術(shù)資料等。（２）破產(chǎn)企業(yè)的黨、團、工會等社團組織的經(jīng)費及其購置的財產(chǎn)。（３）破產(chǎn)企業(yè)投資興辦的托兒所、幼兒園、學校、醫(yī)院等機構(gòu)。第一節(jié)破產(chǎn)財產(chǎn)的概念及范圍四、一些特殊的財產(chǎn)（二）破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍（１）用于抵押、質(zhì)押的擔保物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？用于抵押、質(zhì)押的擔保物，在法律上屬于別除權(quán)的標的，我國破產(chǎn)法理論上認為，其屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。（２）產(chǎn)權(quán)屬于破產(chǎn)企業(yè)的職工宿舍、住房是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？對此存在一定的爭議。（３）根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈增值稅問題解答（之一）〉的通知》（國稅函發(fā)〔１９９５〕２８８號）的規(guī)定，納稅人破產(chǎn)、倒閉、解散、停業(yè)后，其期初存貨中尚未抵扣的已征稅款，以及征稅后出現(xiàn)的進項稅額大于銷項稅額后不足抵扣部分（留抵稅額），稅務(wù)機關(guān)不再退稅。該部分款項不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)和追回權(quán)一、破產(chǎn)撤銷權(quán)破產(chǎn)撤銷權(quán)，指管理人對債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前的法定期間內(nèi)所為的侵害債權(quán)人利益的行為，有否認其效力，并申請法院撤銷該行為的權(quán)利。其實質(zhì)是民法上債權(quán)人撤銷權(quán)制度在破產(chǎn)法上的延伸。（一）破產(chǎn)撤銷權(quán)的一般構(gòu)成要件１．存在有害債權(quán)的行為，且該行為符合民事法律行為的構(gòu)成要件２．有害行為發(fā)生在破產(chǎn)程序開始前的臨界期間內(nèi)３．如有害行為是有償?shù)模斒氯酥饔^上須有惡意第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)和追回權(quán)一、破產(chǎn)撤銷權(quán)（二）破產(chǎn)撤銷權(quán)適用的情形１．受理破產(chǎn)申請前１年內(nèi)發(fā)生的無償行為和偏頗行為２．受理破產(chǎn)申請前６個月內(nèi)發(fā)生的個別清償行為第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)和追回權(quán)一、破產(chǎn)撤銷權(quán)（三）破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使期間破產(chǎn)撤銷權(quán)是為保護全體債權(quán)人利益而賦予管理人的一項職權(quán)，因而，破產(chǎn)撤銷權(quán)應(yīng)存在于管理人履職的全部期間。另外，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第１２３條的規(guī)定，自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起２年內(nèi)，有下列情形之一的，債權(quán)人可以請求人民法院按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案進行追加分配：（１）發(fā)現(xiàn)有依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第３１條、第３２條、第３３條、第３６條規(guī)定應(yīng)當追回的財產(chǎn)的；（２）發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人有應(yīng)當供分配的其他財產(chǎn)的。由此可見：破產(chǎn)撤銷權(quán)的行使期間不僅存在于整個破產(chǎn)程序的進行過程中，而且延續(xù)至破產(chǎn)程序終結(jié)后的２年內(nèi)。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)和追回權(quán)一、破產(chǎn)撤銷權(quán)（四）破產(chǎn)撤銷權(quán)行使的法律后果第一，可撤銷行為一經(jīng)人民法院裁判確認，其效力將溯及既往，民事法律行為將自始無效。第二，破產(chǎn)撤銷權(quán)行使后，相對人喪失被撤銷的權(quán)利，交易雙方應(yīng)當恢復(fù)原狀。第三，對于被撤銷行為的第三方而言，其明知其前手有撤銷原因或系無償取得財產(chǎn)，或與債務(wù)人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，仍然取得財產(chǎn)的，其行為也應(yīng)被撤銷，第三人應(yīng)返還財產(chǎn)，因此所受損失應(yīng)與其前手另行解決。第二節(jié)破產(chǎn)撤銷權(quán)和追回權(quán)二、破產(chǎn)追回權(quán)（一）債務(wù)人處置財產(chǎn)的行為被撤銷后，管理人有權(quán)追回（二）債務(wù)人處置財產(chǎn)的行為被認定為無效后，管理人有權(quán)追回１．為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)２．虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)（三）債務(wù)人的出資人認繳而未實繳的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回（四）債務(wù)人的高管的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回（五）通過清償債務(wù)或者提供替代擔保，管理人有權(quán)對質(zhì)物、留置物取回或追回第三節(jié)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)一、破產(chǎn)費用（一）破產(chǎn)案件的訴訟費用（１）破產(chǎn)申請費用。（２）破產(chǎn)管理人為收回破產(chǎn)財產(chǎn)提起訴訟或進行其他法律程序所發(fā)生的費用，以及破產(chǎn)管理人以破產(chǎn)企業(yè)名義應(yīng)訴而發(fā)生的訴訟費用等。（３）破產(chǎn)案件在訴訟過程中產(chǎn)生的其他費用，如證據(jù)保全費、調(diào)查費、財產(chǎn)保全費、公告費、鑒定費、送達費、勘驗費，以及人民法院認為應(yīng)當支付的其他訴訟費用。第三節(jié)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)一、破產(chǎn)費用（二）管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用此部分費用包括：（１）破產(chǎn)企業(yè)留守人員的工資；（２）破產(chǎn)程序期間債務(wù)人財產(chǎn)、設(shè)施的保管、維護、倉儲、運輸、保險等費用；（３）審計、評估、拍賣、變賣債務(wù)人財產(chǎn)、變更權(quán)的費用；（４）公告及通知債權(quán)人受領(lǐng)財產(chǎn)的送達郵寄費用、提存預(yù)分配財產(chǎn)費用等。第三節(jié)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)一、破產(chǎn)費用（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用，是指在破產(chǎn)案件進行過程中，管理人為了執(zhí)行職務(wù)和聘用工作人員所產(chǎn)生的一切費用和報酬的總稱，主要包括破產(chǎn)管理人履行《企業(yè)破產(chǎn)法》第２３條規(guī)定的職責所產(chǎn)生的費用、破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)所需的其他費用、破產(chǎn)管理人的報酬以及聘用工作人員所需費用。第三節(jié)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)二、共益?zhèn)鶆?wù)共益?zhèn)鶆?wù)是指在破產(chǎn)程序中，為債權(quán)人、債務(wù)人的共同利益所負擔的債務(wù)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第４２條的規(guī)定，共益?zhèn)鶆?wù)包括：（１）因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；（２）債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；（３）因債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；（４）為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；（５）管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；（６）債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。共益?zhèn)鶆?wù)是在人民法院受理破產(chǎn)申請后，為全體債權(quán)人的共同利益而管理、變價和分配破產(chǎn)財產(chǎn)而負擔的債務(wù)。對于共益?zhèn)鶛?quán)是否需要申報，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有規(guī)定。第三節(jié)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)三、破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?wù)的清償（１）優(yōu)先清償原則。此原則是相對于破產(chǎn)債權(quán)而言的，指的是破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)得到滿足。（２）隨時清償原則。此原則是就支付形式而言的，指的是破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)不按破產(chǎn)分配方案清償，而是根據(jù)破產(chǎn)案件處理需要隨時得到滿足。（３）強制清償原則。此原則主要是相對于破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的相對人而言的，指的是當破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)進行清償時，權(quán)利人可申請法院進行強制執(zhí)行。第三節(jié)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)三、破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?wù)的清償根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第４３條的規(guī)定，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院應(yīng)當自收到請求之日起１５日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。第五章別除權(quán)、取回權(quán)、抵銷權(quán)第一節(jié)別除權(quán)一、別除權(quán)的概念與特征別除權(quán)的名稱乃大陸法系根據(jù)其權(quán)利行使的特點而命名，是指因債權(quán)設(shè)有擔保物或享有法定優(yōu)先權(quán)，債權(quán)人就破產(chǎn)人特定財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。與破產(chǎn)程序中的其他權(quán)利相比，別除權(quán)具有以下法律特征：（１）別除權(quán)是對破產(chǎn)財產(chǎn)行使的權(quán)利。這與取回權(quán)不同，取回權(quán)是針對非破產(chǎn)財產(chǎn)行使的權(quán)利。（２）別除權(quán)是針對破產(chǎn)人設(shè)定擔保之特定財產(chǎn)行使的權(quán)利。（３）別除權(quán)是可以就特定財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（４）按照《民法典》的規(guī)定，別除權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利范圍包括債務(wù)本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)權(quán)利的費用（如有擔保物保管費用，亦應(yīng)包括在內(nèi)），但擔保合同另有約定的，按照約定。未能從擔保財產(chǎn)中獲得清償?shù)膭e除權(quán)，轉(zhuǎn)化為普通破產(chǎn)債權(quán)。第一節(jié)別除權(quán)二、別除權(quán)的規(guī)范依據(jù)如上文所述，擔保物的排他性和優(yōu)先效力是別除權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)基礎(chǔ)，所以，破產(chǎn)中別除權(quán)的行使仍然應(yīng)當以《民法典》中有關(guān)擔保物權(quán)之規(guī)范為基礎(chǔ)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第１０９條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！钡盅?、質(zhì)押擔?？梢援a(chǎn)生別除權(quán)，我國立法對此之規(guī)定與其他國家的相同?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，留置權(quán)人就留置物享有優(yōu)先受償權(quán)，據(jù)此，在破產(chǎn)程序中也可以享有別除權(quán)。從我國的法律規(guī)定看，留置權(quán)的范圍僅限于依合同約定占有的對方財產(chǎn)，可優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)則限于合同約定應(yīng)付的款項。第一節(jié)別除權(quán)二、別除權(quán)的規(guī)范依據(jù)對定金擔保債權(quán)，在破產(chǎn)程序中不宜給予別除權(quán)。特別優(yōu)先權(quán)在破產(chǎn)程序中是否構(gòu)成別除權(quán)？學術(shù)界存在爭議，本書贊成我國司法實踐中的通行做法，認為特別優(yōu)先權(quán)在性質(zhì)上屬于實體性優(yōu)先權(quán)，具有擔保物權(quán)的一般屬性，從法律上講，應(yīng)屬于法定擔保物權(quán)。破產(chǎn)法應(yīng)當承認其具有別除權(quán)屬性，其范圍包括：讓與擔保、所有權(quán)保留、出賣人優(yōu)先權(quán)、融資租賃中的出租人所有權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、航道養(yǎng)護費優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)等。第一節(jié)別除權(quán)三、別除權(quán)人的破產(chǎn)申請權(quán)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對此未作明確規(guī)定，但其第７條第２款規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。”這里的“債權(quán)人”并沒有將別除權(quán)人排除在外，故本書認為，應(yīng)認定別除權(quán)人享有破產(chǎn)申請權(quán)。第一節(jié)別除權(quán)四、別除權(quán)人有無申報債權(quán)之必要與義務(wù)破產(chǎn)法沒有排除未申報債權(quán)的別除權(quán)人可以依民法的有關(guān)規(guī)定行使權(quán)利的可能。從理論上來說，如果別除權(quán)人逾期申報債權(quán)，在此期間，擔保物被依法處分，并依照法定程序進行了破產(chǎn)分配的，亦有可能導致別除權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)喪失。第一節(jié)別除權(quán)五、別除權(quán)的正確行使第一，在破產(chǎn)申請受理后，別除權(quán)人要行使權(quán)利，仍須向人民法院申報債權(quán)。第二，在破產(chǎn)宣告后，別除權(quán)人在破產(chǎn)清算程序中要行使別除權(quán)，應(yīng)向破產(chǎn)管理人提出，經(jīng)破產(chǎn)管理人審查同意，由破產(chǎn)管理人清償債權(quán)。第三，在別除權(quán)人應(yīng)得受償金額存在爭議而沒有最終確定時，管理人應(yīng)將價金單獨提存。第四，別除權(quán)人可以放棄優(yōu)先受償權(quán)，放棄優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)可以作為破產(chǎn)債權(quán)依破產(chǎn)程序從破產(chǎn)財產(chǎn)中受償。第五，擔保物的價款超過擔保債權(quán)數(shù)額的，超過部分應(yīng)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，納入破產(chǎn)分配。第二節(jié)取回權(quán)一、一般取回權(quán)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第３８條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回……”這就是破產(chǎn)程序中的取回權(quán)。雖然都是針對特定物行使的優(yōu)先權(quán)利，但取回權(quán)與別除權(quán)不同，取回權(quán)人是對自己的財產(chǎn)行使權(quán)利，別除權(quán)人是對他人的財產(chǎn)行使權(quán)利。行使取回權(quán)時應(yīng)注意以下規(guī)則：第一，破產(chǎn)法上的取回權(quán)在破產(chǎn)宣告后方得形成。第二，取回權(quán)的行使不因破產(chǎn)程序而受到限制。第三，當存在相應(yīng)給付義務(wù)時，權(quán)利人在取回定作物、保管物等財產(chǎn)前應(yīng)向管理人履行諸如支付加工、保管等費用等相應(yīng)的給付義務(wù)。第四，取回權(quán)的行使，只限于取回原物。第二節(jié)取回權(quán)二、特別取回權(quán)許多國家的破產(chǎn)法規(guī)定，取回權(quán)有一般與特別兩種形式。一般取回權(quán)即上文所述的取回權(quán)。特別取回權(quán)通常包括出賣人取回權(quán)、行紀人取回權(quán)和代償取回權(quán)等，其中，具有典型意義的是出賣人取回權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中僅僅規(guī)定了出賣人取回權(quán)。（１）出賣人取回權(quán)，是指在隔地買賣合同中，賣方已經(jīng)發(fā)貨，買方尚未收到貨物，也未付清貨款，此時買方被受理破產(chǎn)申請，賣方有權(quán)廢止合同取回貨物的權(quán)利。（２）行紀人取回權(quán)，是指行紀人受委托人的委托購入委托物，于異地將委托物向委托人發(fā)送后，委托人尚未收到委托物又未付清價款而被受理破產(chǎn)，行紀人享有的解除合同取回委托物的權(quán)利。第二節(jié)取回權(quán)二、特別取回權(quán)（３）代償取回權(quán)，是指當取回權(quán)的標的財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)讓時，該財產(chǎn)的權(quán)利人有權(quán)取回轉(zhuǎn)讓所得的對待給付財產(chǎn)。（４）《民法典》中規(guī)定的所有權(quán)保留、融資租賃、具有追索權(quán)的保理等具有擔保功能的協(xié)議，也可能因為一方當事人違約，而使保留所有權(quán)的一方當事人有權(quán)行使取回權(quán)。第三節(jié)抵銷權(quán)一、破產(chǎn)抵銷權(quán)概述根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第４０條的規(guī)定，債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷。這就是破產(chǎn)法上的抵銷權(quán)。根據(jù)這一權(quán)利，破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告前對破產(chǎn)人負有債務(wù)的，無論是否已到清償期限，無論債務(wù)標的、給付種類、品質(zhì)是否相同，均可在破產(chǎn)分配完成之前相互抵銷。破產(chǎn)法上的抵銷權(quán)制度，是破產(chǎn)分配制度的例外，與民法上的抵銷權(quán)相比，破產(chǎn)法上的抵銷權(quán)對當事人更為重要，在一定范圍內(nèi)具有擔保功能。抵銷權(quán)的行使應(yīng)符合以下條件：第一，用于抵銷的債權(quán)債務(wù)均須成立于破產(chǎn)申請受理之前，債權(quán)應(yīng)經(jīng)過破產(chǎn)管理人確認。第三節(jié)抵銷權(quán)一、破產(chǎn)抵銷權(quán)概述第二，由于抵銷權(quán)作為一項權(quán)利是可以行使或放棄的，所以通說認為，抵銷權(quán)應(yīng)由債權(quán)人向管理人主動行使，管理人或破產(chǎn)人不得主動行使，因為管理人或破產(chǎn)人主動提出抵銷將使破產(chǎn)財產(chǎn)減少，有害于其他債權(quán)人利益，與管理人的職責不符。第三，依民法一般原理，抵銷權(quán)以破產(chǎn)債權(quán)人尚未清償對破產(chǎn)人的負債為前提，如其已經(jīng)清償了相關(guān)債務(wù)，則抵銷權(quán)不復(fù)存在。另外，為避免延誤破產(chǎn)程序進程，抵銷權(quán)應(yīng)當在破產(chǎn)清算分配之前行使完畢。第四，與民事抵銷不同，附條件的債權(quán)可以進行破產(chǎn)抵銷，但其權(quán)利行使要受到限制。第三節(jié)抵銷權(quán)二、破產(chǎn)抵銷權(quán)的禁止第一，在破產(chǎn)申請受理后，破產(chǎn)債務(wù)人的債務(wù)人取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的。第二，債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負擔債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務(wù)的除外。第三，債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。第六章債權(quán)人會議第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位一、債權(quán)人會議的概念及設(shè)立意義（一）債權(quán)人會議的概念債權(quán)人會議是一個外來概念。其英文表達通常有兩個，即“ｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｓｍｅｅｔｉｎｇ”和“ｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｓｍｅｅｔｉｎｇ”，是指在破產(chǎn)程序中，為便于全體債權(quán)人參加破產(chǎn)程序，維護全體債權(quán)人的共同利益，而由全體登記在冊的債權(quán)人組成的表達債權(quán)人意志和統(tǒng)一債權(quán)人行動的議事機構(gòu)和組織。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位一、債權(quán)人會議的概念及設(shè)立意義（二）設(shè)立債權(quán)人會議的意義１．可以統(tǒng)一維護全體債權(quán)人的合法權(quán)益２．可以實現(xiàn)破產(chǎn)程序的有序化、規(guī)范化和文明化第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位二、債權(quán)人會議的立法例概況其一，立法既規(guī)定債權(quán)人會議作為全體債權(quán)人的議事機構(gòu)，又允許設(shè)立類似債權(quán)人委員會的常設(shè)機構(gòu)，代表全體債權(quán)人在破產(chǎn)程序中行使參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。此種模式受到大多數(shù)國家的肯定，德、日、英、美等國均采此體例。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》亦采此體例。其二，不認可由全體債權(quán)人組成的債權(quán)人會議，僅設(shè)立由部分債權(quán)人組成的債權(quán)人委員會，意大利采此體例。其三，不設(shè)立由債權(quán)人組成的任何機構(gòu)，而是從律師、會計師、審計師等社會專業(yè)性人員中選定所謂的債權(quán)人代表，由其代表債權(quán)人參加破產(chǎn)程序。其四，只設(shè)立債權(quán)人會議，不設(shè)立債權(quán)人委員會或者破產(chǎn)監(jiān)督人等常設(shè)組織。我國過去的立法采用這種制度。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位三、債權(quán)人會議的法律屬性（一）幾種學說及點評１．債權(quán)人團體的機關(guān)說這是日本學界的傳統(tǒng)學說。該說基于破產(chǎn)債權(quán)人對破產(chǎn)程序進行中的諸多事項，比如破產(chǎn)財產(chǎn)的增加、破產(chǎn)費用和財團債務(wù)的減少、破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣能否獲得善價等具有共同利益，主張全體債權(quán)人構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)人團體，債權(quán)人會議則是該團體的機關(guān)。該說突出了全體債權(quán)人利益一致性的一面，并將建立在這種一致性基礎(chǔ)上的債權(quán)人的聯(lián)合描述為一種團體，從而將這種團體利益一致性賴以表達的組織形式定性為團體的機關(guān)。此說過于強調(diào)債權(quán)人會議的決策職能，而忽略了它對破產(chǎn)程序的其他功能和作用，因而失之片面。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位三、債權(quán)人會議的法律屬性（一）幾種學說及點評２．事實上的組織說此說認為，債權(quán)人會議是法院召集的臨時性的事實上的組織，并非常設(shè)機關(guān)。該說認為，債權(quán)人內(nèi)部會存在利益沖突，法律也未規(guī)定債權(quán)人會議具有民事主體的地位。應(yīng)該說，“事實上的組織說”看到了“債權(quán)人團體的機關(guān)說”在破產(chǎn)財產(chǎn)分配之前建立債權(quán)人共同利益不現(xiàn)實的一面，從而走向了另一個極端。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位三、債權(quán)人會議的法律屬性（一）幾種學說及點評３．自治團體說該說主要由我國學者主張。該說認為，債權(quán)人會議并非法人組織，而是法人性質(zhì)的特殊團體，所有債權(quán)人都是債權(quán)人會議的成員，各成員之間地位平等。債權(quán)人會議是表達債權(quán)人共同意志的一種自治性團體?！白灾螆F體說”本著債權(quán)人自治自助主義的思想，將債權(quán)人會議定性為自治組織，符合債權(quán)人形成聯(lián)合的本意，以及破產(chǎn)程序中突出債權(quán)人利益保護的內(nèi)在要求。它既不能直接執(zhí)行其通過的決議，也不能對破產(chǎn)管理人發(fā)號施令。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位三、債權(quán)人會議的法律屬性（一）幾種學說及點評４．破產(chǎn)財團的最高權(quán)力機關(guān)說這一學說認為，債權(quán)人會議是破產(chǎn)財團的最高權(quán)力機關(guān)，類似于公司未破產(chǎn)時的股東會。將債權(quán)人會議的法律性質(zhì)界定為“破產(chǎn)財團的最高權(quán)力機關(guān)”，無疑拔高了它的程序地位，實踐中也是行不通的。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位三、債權(quán)人會議的法律屬性（一）幾種學說及點評５．法人說這一學說由法國最高法院判例所提出和堅持。該學說的核心觀點是強調(diào)破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)宣告后即構(gòu)成一個強制的、自動的法人組織，由法院指定的司法受托人（ｓｙｎｄｉｃ）充當其法定代表人。該學說認為，確認破產(chǎn)債團是一個完善的組織，有利于債權(quán)人協(xié)調(diào)步伐，統(tǒng)一意志，提高效率，維護全體債權(quán)人的共同利益。但該學說在學理上有以下幾個難以自圓其說的地方。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位三、債權(quán)人會議的法律屬性（二）債權(quán)人會議的法律性質(zhì)第一，在各國破產(chǎn)法中，債權(quán)人會議在本質(zhì)上都作為債權(quán)人共同的意思機構(gòu)、權(quán)力機構(gòu)、決策機構(gòu)發(fā)揮作用、履行職能。其決議能夠不同程度地決定或影響破產(chǎn)程序的進程和方向。第二，債權(quán)人會議在破產(chǎn)程序中除作為權(quán)力機構(gòu)外，還具有監(jiān)督職能，本質(zhì)上具有監(jiān)督機構(gòu)的屬性。第三，債權(quán)人會議的決策職能和監(jiān)督職能，在各國破產(chǎn)法中所占的比重有所不同。第四，除具有權(quán)力機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)的雙重屬性外，依照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》，債權(quán)人會議還具有一定的司法屬性，即債權(quán)人會議應(yīng)當負責核查債權(quán)?？傮w而言，本書認為，債權(quán)人會議是指在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人根據(jù)受案法院的通知或公告而組成的表達全體債權(quán)人共同意志、參與破產(chǎn)程序并對破產(chǎn)事項進行討論和表決的程序性機構(gòu)。第一節(jié)債權(quán)人會議的法律地位三、債權(quán)人會議的法律屬性（三）債權(quán)人會議與其他組織機構(gòu)之間的關(guān)系１．債權(quán)人會議與破產(chǎn)企業(yè)之間的關(guān)系債權(quán)人會議的成員對債務(wù)人即破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)，都有要求破產(chǎn)企業(yè)予以全部清償?shù)臋?quán)利。２．債權(quán)人會議與法院之間的關(guān)系依照我國法律，在破產(chǎn)程序中，法院處于主導地位，有權(quán)召集債權(quán)人會議，其中包括對第一次債權(quán)人會議的召集和人民法院認為必要時依職權(quán)進行的召集。３．債權(quán)人會議與破產(chǎn)管理人的關(guān)系破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財產(chǎn)的管理人，負責對破產(chǎn)財產(chǎn)進行保管、清理、估價以及處理和分配。第二節(jié)債權(quán)申報一、債權(quán)申報人的范圍（一）已知債權(quán)人與未知債權(quán)人的申報我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第４５條并沒有區(qū)分已知債權(quán)人和未知債權(quán)人，而是僅規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。”第二節(jié)債權(quán)申報一、債權(quán)申報人的范圍（二）有擔保的債權(quán)人是否需要申報１．以保證形式得到擔保的債權(quán)的申報問題對于以保證形式得到擔保的債權(quán)人，從我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第５１條第２款的規(guī)定來看，應(yīng)當說立法是允許其不進行債權(quán)申報的，因為其債權(quán)完全可以通過向保證人行使權(quán)利而得到滿足。債務(wù)人的保證人則可以以其對債務(wù)人的將來的代位求償權(quán)申報債權(quán)。２．對債務(wù)人特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)的申報問題有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人按照破產(chǎn)法理論屬于別除權(quán)人，他們可以根據(jù)擔保規(guī)則直接從物的擔保中優(yōu)先受償。第二節(jié)債權(quán)申報一、債權(quán)申報人的范圍（二）有擔保的債權(quán)人是否需要申報３．提供擔保的第三人和連帶債務(wù)人能否進行債權(quán)申報的問題如果提供擔保的第三人在破產(chǎn)程序之前已經(jīng)替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，其必然代位取得債權(quán)人的地位，當然可以申報債權(quán)，此處不存在爭議。然而，如果在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人沒有要求擔保人清償，也未申報債權(quán)，在破產(chǎn)程序終結(jié)、破產(chǎn)財產(chǎn)被分配完畢后，債權(quán)人要求擔保人清償，根據(jù)擔保規(guī)則，擔保人有義務(wù)清償債務(wù)。第二節(jié)債權(quán)申報一、債權(quán)申報人的范圍（三）訴訟中的原告能否進行債權(quán)申報我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第２０條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行?！痹娴膫鶛?quán)只有得到合法判決文書的確認，才能夠依照破產(chǎn)程序得到清償。第二節(jié)債權(quán)申報一、債權(quán)申報人的范圍（四）債務(wù)人和解、重整失敗的債權(quán)申報問題債務(wù)人和解、重整失敗的，應(yīng)當進行破產(chǎn)宣告，重新進入破產(chǎn)清算程序。重新進入破產(chǎn)清算程序后，是否還應(yīng)當進行債權(quán)申報呢？我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對此問題沒有進行正面回答。在債務(wù)人和解、重整失敗，重新進入破產(chǎn)清算程序后，已經(jīng)申報債權(quán)的債權(quán)人無須再進行債權(quán)申報，而新出現(xiàn)的債權(quán)人可以補充申報。第二節(jié)債權(quán)申報一、債權(quán)申報人的范圍（五）不必申報的債權(quán)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第４８條第２款規(guī)定：“債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。”此外，許多國家規(guī)定稅收債權(quán)也是不需要申報的債權(quán)。第二節(jié)債權(quán)申報二、債權(quán)申報的期限及逾期后果（一）申報期限我國《企業(yè)破產(chǎn)法》采用了立法限制基礎(chǔ)上的法院酌定主義立法模式，該法第４５條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月?！钡诙?jié)債權(quán)申報二、債權(quán)申報的期限及逾期后果（二）逾期申報的法律后果債權(quán)人逾期申報債權(quán)將產(chǎn)生兩個方面的法律后果：第一，產(chǎn)生程序性權(quán)利喪失及部分實體性權(quán)利暫時凍結(jié)行使的法律后果。第二，對已分配的財產(chǎn)不能要求補充分配。第二節(jié)債權(quán)申報三、接受債權(quán)申報的機關(guān)（二）逾期申報的法律后果我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第４８條第１款規(guī)定：“債權(quán)人應(yīng)當在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)?！眰鶛?quán)的申報應(yīng)向法定機關(guān)為之，否則，不生債權(quán)申報的效力。第二節(jié)債權(quán)申報四、債權(quán)申報的形式及內(nèi)容（二）逾期申報的法律后果關(guān)于債權(quán)申報的形式，我國法律規(guī)定申報債權(quán)時應(yīng)采用書面形式。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第４９條規(guī)定：“債權(quán)人申報債權(quán)時，應(yīng)當書面說明債權(quán)的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔保，并提交有關(guān)證據(jù)。申報的債權(quán)是連帶債權(quán)的，應(yīng)當說明?！眰鶛?quán)申報的內(nèi)容應(yīng)當包括債權(quán)的數(shù)額，是否附有條件、期限和擔保，除主債權(quán)外，附帶請求權(quán)，如利息請求權(quán)、違約金請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等的，應(yīng)盡量一并申報。在債權(quán)申報期間，債權(quán)人可以變更或者補充已申報的債權(quán)。第二節(jié)債權(quán)申報五、債權(quán)的調(diào)查及甄別（一）負責債權(quán)調(diào)查的機關(guān)我國立法將債權(quán)的最終調(diào)查權(quán)賦予了人民法院，這符合司法最終裁判原則，同時也對當事人的實體權(quán)利給予了充分的尊重。但是如何理解債權(quán)人會議的核查權(quán)的性質(zhì)呢？本書認為，我國立法中的債權(quán)人會議的核查權(quán)，實際上是賦予了債權(quán)人會議對于申報債權(quán)的異議權(quán)。也就是說，如果破產(chǎn)管理人在對債權(quán)進行登記、審查時沒有對相關(guān)債權(quán)提出異議，債權(quán)人會議還可以通過會議表決的方式要求法院對該債權(quán)進行重新調(diào)查，這也體現(xiàn)了債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)。第二節(jié)債權(quán)申報五、債權(quán)的調(diào)查及甄別（二）債權(quán)調(diào)查的范圍凡法律允許通過一般司法程序提出異議的債權(quán)，即未被經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確認的債權(quán)，均應(yīng)在審查確認之列；凡是已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確認的債權(quán)，原則上不在審查確認之列。當然，依照債權(quán)的調(diào)查程序，如破產(chǎn)管理人和債權(quán)人會議經(jīng)審查和核查，未對相關(guān)債權(quán)提出異議，也就無須進入法院的最終確認程序。第二節(jié)債權(quán)申報五、債權(quán)的調(diào)查及甄別（三）提出債權(quán)異議的主體（１）破產(chǎn)管理人。（２）債權(quán)人。（３）債務(wù)人。第三節(jié)債權(quán)人會議的組成一、債權(quán)人會議的出席人員（一）出席人員的分類我國破產(chǎn)法上實際參加債權(quán)人會議的出席人員僅指狹義的債權(quán)人，其應(yīng)當符合以下條件：第一，其債權(quán)須在破產(chǎn)受理前成立；第二，其債權(quán)已經(jīng)依法申報和登記。破產(chǎn)程序中的債權(quán)人還可以分為有表決權(quán)的債權(quán)人、暫時無表決權(quán)的債權(quán)人和表決權(quán)受到限制的債權(quán)人。第三節(jié)債權(quán)人會議的組成一、債權(quán)人會議的出席人員（二）出席人員的代理問題債權(quán)人既可以出席債權(quán)人會議，也可以委托代理人出席債權(quán)人會議。對于債權(quán)人出席會議與否，法律不應(yīng)加以限制。債權(quán)人在破產(chǎn)程序中行使的權(quán)利，如表決權(quán)、異議權(quán)、分配權(quán)等，本質(zhì)上屬于民事財產(chǎn)權(quán)利。企業(yè)破產(chǎn)法具有實體法和程序法相統(tǒng)一的法律特征。債權(quán)人參與破產(chǎn)程序，本身就是進入民事訴訟特別程序，故依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，當事人、法定代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。第三節(jié)債權(quán)人會議的組成二、債權(quán)人會議的列席人員第一，債務(wù)人的有關(guān)人員。第二，破產(chǎn)管理人。第三，特殊情況下的債務(wù)人的出資人。第三節(jié)債權(quán)人會議的組成三、債權(quán)人會議主席根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第６０條的規(guī)定，債權(quán)人會議主席由人民法院從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定產(chǎn)生，債權(quán)人會議無權(quán)選任。按照上述規(guī)定，人民法院在指定債權(quán)人會議主席前，顯然必須完成債權(quán)的調(diào)查和確認工作，這也必然會限制指定債權(quán)人的進程。在第一次債權(quán)人會議上，人民法院可以指定債權(quán)人會議主席，同時有必要聽取債權(quán)人的意見。在以后的債權(quán)人會議上，債權(quán)人可以提出更換債權(quán)人會議主席，但必須得到法院認可和確認。債權(quán)人會議主席的職責主要包括以下內(nèi)容：在第一次會議后的債權(quán)人會議中，作為債權(quán)人會議的主持人，領(lǐng)導會議進程、維護會場紀律、主持會議討論事項、完成債權(quán)人會議內(nèi)容；按照人民法院、破產(chǎn)管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額１／４以上的債權(quán)人的要求，決定是否召開債權(quán)人會議。債權(quán)人會議主席履行其職務(wù)時，應(yīng)注意不能委托他人代理履行。第三節(jié)債權(quán)人會議的組成三、債權(quán)人會議主席債權(quán)人會議主席因病或其他不可抗力的事由而不能出席債權(quán)人會議的，應(yīng)及時向人民法院申請辭職，以便人民法院重新指定債權(quán)人會議主席。債權(quán)人會議主席在履行職務(wù)過程中，出現(xiàn)嚴重失職或不稱職，如偏袒己方，損害其他債權(quán)人的利益，或缺少必要的組織領(lǐng)導能力，不能保證債權(quán)人會議正常進行等情形的，其他債權(quán)人也可以申請人民法院撤換債權(quán)人會議主席。第四節(jié)債權(quán)人會議的組織制度一、債權(quán)人會議的召集與召開（一）法定債權(quán)人會議第一次債權(quán)人會議，又稱為法定債權(quán)人會議，是在破產(chǎn)程序開始后法律規(guī)定的期限內(nèi)必須召開的債權(quán)人會議。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第６２條第１款規(guī)定，第一次債權(quán)人會議由人民法院召集并主持，應(yīng)當在債權(quán)申報期限屆滿后１５日內(nèi)召開。第四節(jié)債權(quán)人會議的組織制度一、債權(quán)人會議的召集與召開（二）任意召開除第一次債權(quán)人會議外，在破產(chǎn)程序的進行中，可根據(jù)實際需要并應(yīng)有關(guān)機構(gòu)或人員的請求或者由法院依職權(quán)決定召開債權(quán)人會議。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第６２條第２款規(guī)定：“以后的債權(quán)人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時召開?！边@一規(guī)定將有權(quán)召集債權(quán)人會議的主體定義為：（１）人民法院；（２）破產(chǎn)管理人；（３）債權(quán)人委員會；（４）占債權(quán)總額１／４以上的債權(quán)人，并且將最終決定是否召開債權(quán)人會議的權(quán)力授予了債權(quán)人會議主席。債權(quán)人會議主席決定召開債權(quán)人會議的，破產(chǎn)管理人應(yīng)當提前１５日通知已知的債權(quán)人。通知的內(nèi)容當然應(yīng)當包括會議時間、地點、內(nèi)容、目的等事項。第四節(jié)債權(quán)人會議的組織制度一、債權(quán)人會議的召集與召開（三）債權(quán)人會議召開的法定出席人數(shù)從我國債權(quán)人會議的表決規(guī)則———人數(shù)加債權(quán)金額雙重表決機制來看，應(yīng)當認為間接地規(guī)定了債權(quán)人會議召開的法定人數(shù)，即出席債權(quán)人會議的債權(quán)人至少為２人，否則債權(quán)人會議應(yīng)延期召開。本書同意上述觀點。第四節(jié)債權(quán)人會議的組織制度二、債權(quán)人會議的職權(quán)（一）核查債權(quán)（二）選任和更換債權(quán)人委員會成員（三）決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)（四）討論通過債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案及破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配方案（五）討論通過和解協(xié)議或重整計劃（六）監(jiān)督管理人第四節(jié)債權(quán)人會議的組織制度三、債權(quán)人會議的議事規(guī)則債權(quán)人會議的議事規(guī)則，在立法例上有三類：其一，債權(quán)人所代表的債權(quán)額的多數(shù)決。其二，人數(shù)和債權(quán)額的雙重多數(shù)決。其三，出席會議人數(shù)的多數(shù)決，如法國１９８５年以前的立法。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》采取了與前述第二種立法例相似的做法，即采用人數(shù)和債權(quán)額雙重多數(shù)決標準。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第６４條第１款規(guī)定：“債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的二分之一以上。但是，本法另有規(guī)定的除外?！钡谒墓?jié)債權(quán)人會議的組織制度四、債權(quán)人會議決議的效力債權(quán)人會議是債權(quán)人借以實現(xiàn)其破產(chǎn)參與權(quán)的議事機關(guān)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第６４條第３款規(guī)定：“債權(quán)人會議的決議，對于全體債權(quán)人均有約束力?！币簿褪钦f，債權(quán)人會議的任何一項決議，一旦通過，對所有債權(quán)人，不論其出席會議與否、參加表決與否、表示贊成與否，均具有約束力。債權(quán)人會議的決議通過后，并不當然發(fā)生法律效力。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第６４條第２款規(guī)定：“債權(quán)人認為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權(quán)人會議作出決議之日起十五日內(nèi)，請求人民法院裁定撤銷該決議，責令債權(quán)人會議依法重新作出決議?！钡谖骞?jié)債權(quán)人委員會一、債權(quán)人委員會的法律屬性債權(quán)人委員會是債權(quán)人會議的代表機關(guān)，在破產(chǎn)程序中代表債權(quán)人的共同利益，監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，所以，學理上也稱之為破產(chǎn)監(jiān)督人。按照一般學理，債權(quán)人委員會作為破產(chǎn)監(jiān)督人是債權(quán)人會議的代表機關(guān)，由債權(quán)人會議選任，向債權(quán)人會議負責。其決議與債權(quán)人會議的決議不一致時，應(yīng)當服從債權(quán)人會議的決議。故債權(quán)人委員會僅僅是附屬于債權(quán)人會議的代表機關(guān)。設(shè)立債權(quán)人委員會的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：１．有利于對具體破產(chǎn)事務(wù)實施有效的日常監(jiān)督２．有利于重整計劃與和解協(xié)議的履行３．有利于監(jiān)督破產(chǎn)管理人，防止其損害債權(quán)人利益的行為４．有利于預(yù)防破產(chǎn)犯罪第五節(jié)債權(quán)人委員會二、債權(quán)人委員會的設(shè)置和選任（一）債權(quán)人委員會的設(shè)置債權(quán)人委員會是否為破產(chǎn)程序中的必設(shè)機構(gòu)？各國立法在此有不同的規(guī)定，大致有以下三種做法：第一種立法例采必設(shè)主義。例如，法國、意大利等國家規(guī)定在破產(chǎn)時必須由全體債權(quán)人選舉設(shè)立破產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)，否則破產(chǎn)程序不合法。第二種立法例采選擇主義。例如，日本破產(chǎn)法第１７０條規(guī)定，是否設(shè)置監(jiān)察委員，應(yīng)于第一次債權(quán)人會議上決議。但是，以后的債權(quán)人會議可以變更其決議。第五節(jié)債權(quán)人委員會二、債權(quán)人委員會的設(shè)置和選任（一）債權(quán)人委員會的設(shè)置第三種立法例采法院任命主義。例如，德國破產(chǎn)法第６７、６８條規(guī)定，破產(chǎn)法院在第一次債權(quán)人會議之前可任命組成債權(quán)人委員會。但債權(quán)人會議仍有權(quán)決定應(yīng)否組成債權(quán)人委員會，并且有權(quán)決定破產(chǎn)法院已任命組成的債權(quán)人委員會是否保留。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》采取了選擇主義，將是否設(shè)立債權(quán)人委員會交由債權(quán)人會議選擇決定。第五節(jié)債權(quán)人委員會二、債權(quán)人委員會的設(shè)置和選任（二）債權(quán)人委員會組成人員的選任我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第６７條規(guī)定，債權(quán)人委員會由債權(quán)人會議選任的債權(quán)人代表組成；但為了保障破產(chǎn)企業(yè)職工的利益，該條同時規(guī)定，債權(quán)人委員會中應(yīng)當有一名債務(wù)人的職工代表或者工會代表。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，債權(quán)人委員會成員不得超過９人。第五節(jié)債權(quán)人委員會二、債權(quán)人委員會的設(shè)置和選任（三）債權(quán)人委員會的職權(quán)第一，監(jiān)督管理人對債務(wù)人財產(chǎn)的管理和處分行為。第二，監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)分配。第三，提議召開債權(quán)人會議。第四，為監(jiān)督破產(chǎn)程序的公正進行所必須享有的其他職權(quán)。第七章破產(chǎn)重整第一節(jié)破產(chǎn)重整制度概述一、破產(chǎn)重整的概念破產(chǎn)重整，英文為ｒｅｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ，法文為ｒｅｄｒｅｓｓｅｍｅｎｔ，日文為“更生”，是指對已具備破產(chǎn)原因或明顯喪失清償能力的又有再生希望的債務(wù)人，實施的保護企業(yè)繼續(xù)營業(yè)，旨在挽救其生存的再建型債務(wù)清理程序。第一節(jié)破產(chǎn)重整制度概述二、重整制度的理論根據(jù)１．營運價值論所謂營運價值，就是企業(yè)作為營運價值實體的財產(chǎn)價值，或者說，企業(yè)在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下的價值。２．利益與共論利益與共論認為，破產(chǎn)重整企業(yè)的所有利益相關(guān)者都可以從持續(xù)經(jīng)營企業(yè)的營運價值中受益。如果企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的營運價值不能使利益相關(guān)者尤其是債權(quán)人獲益，那么他們更傾向于選擇破產(chǎn)清算。第一節(jié)破產(chǎn)重整制度概述二、重整制度的理論根據(jù)３．社會政策論社會政策論認