法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法讀后感

【內(nèi)容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對(duì)法律的獨(dú)特理解，從另一個(gè)層面上看，其本質(zhì)上就是對(duì)法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間關(guān)系的一種解讀。要使權(quán)力支持和尊重法律，國(guó)家制度必須蘊(yùn)涵權(quán)力制衡機(jī)制，并進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)機(jī)制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進(jìn)我國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法治化進(jìn)程。

【關(guān)鍵詞】法律；秩序；正義；權(quán)力；權(quán)利

《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》是美國(guó)法學(xué)家埃德加·博登海默花費(fèi)30年心血完成的法理學(xué)著作，較為集中地闡述了其綜合法理學(xué)的觀點(diǎn)。

全書(shū)共分為三個(gè)部分：法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀、法律的性質(zhì)和作用以及法律的淵源和技術(shù)。其中第一部分主要按時(shí)間線索敘述了西方法律思想發(fā)展脈絡(luò)，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結(jié)論一節(jié)外并未對(duì)各種學(xué)說(shuō)做出評(píng)價(jià)，并指出“這些學(xué)說(shuō)最為重要的意義乃在于它們組成了整個(gè)法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個(gè)理論只具有部分和有限的真理?！钡诙糠衷谇懊鎸?duì)法理學(xué)的歷史進(jìn)行綜合的基礎(chǔ)上，論述了法律的性質(zhì)和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學(xué)的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學(xué)方法及司法過(guò)程中的技術(shù)作了比較客觀的探討。作者主要從美國(guó)法律制度的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，以事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行了比較詳細(xì)的論述。其間列舉了大量真實(shí)發(fā)生的案例，并以法院的判決說(shuō)明問(wèn)題，雄辯有力，令人信服。

一、本書(shū)核心思想概述

不難看出，該書(shū)第二部分法律的性質(zhì)和作用則是全書(shū)的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發(fā)，深入淺出，謹(jǐn)慎周密地運(yùn)用包括自然科學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等在內(nèi)的多種方法提出了自己對(duì)于法律這一復(fù)雜的人類文化現(xiàn)象的獨(dú)特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體。”并結(jié)合法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的區(qū)別，指出了法治的利弊。

正如作者所說(shuō)，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序”,它包含兩個(gè)元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無(wú)序的普遍性著手分析，又從人類社會(huì)對(duì)秩序的尋求及其心理根源進(jìn)一步深入論證，指出人們具有“將社會(huì)交往置于規(guī)則支配下的傾向”，而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質(zhì)上是對(duì)專斷權(quán)力之行使的一種限制”。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無(wú)政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個(gè)專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力?！?。一個(gè)完善且充分發(fā)達(dá)的法律制度，對(duì)于無(wú)政府狀態(tài)和專制政治這兩種截然相對(duì)的形式來(lái)講，處于居間的位置。通過(guò)一個(gè)行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動(dòng)領(lǐng)域，以防止或反對(duì)相互侵犯的行為、避免或阻止嚴(yán)重妨礙他人的自由或所有權(quán)的行為和社會(huì)沖突。通過(guò)一個(gè)行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權(quán)力，以防止或救濟(jì)這種權(quán)利對(duì)確獲保障的私人權(quán)益領(lǐng)域的不恰當(dāng)侵損、以預(yù)防任意的暴政統(tǒng)治。

然而，要在上述兩種社會(huì)生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒(méi)有規(guī)則就無(wú)從實(shí)現(xiàn)”。此時(shí)作者轉(zhuǎn)入法律形成秩序應(yīng)具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規(guī)范性、普遍性、自主性方面展開(kāi)?！耙粋€(gè)法律制度，從其總體上來(lái)看，是一個(gè)由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個(gè)殊性行為構(gòu)成的綜合體。他既有規(guī)范的一面，也有事實(shí)的一面?！?，“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”因此，我們說(shuō)，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會(huì)力量……完全分隔開(kāi)來(lái)的企圖，必然而且注定是要失敗的?！倍遥捎谥刃蛩P(guān)涉的只是社會(huì)生活的形式而非實(shí)質(zhì)，因此，僅僅包含一種秩序的規(guī)則在博登海默看來(lái)是不能夠被稱之為法律的，只有當(dāng)這種秩序所追求的目標(biāo)是正當(dāng)且可欲時(shí)，也就是實(shí)現(xiàn)了正義時(shí)，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”，但是“社會(huì)秩序中的正義問(wèn)題在相當(dāng)廣泛的程度上可以進(jìn)行理性討論和公正思考”。而且，從正義的概念范圍來(lái)看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個(gè)結(jié)論，即“一個(gè)旨在實(shí)現(xiàn)正義的法律制度，會(huì)試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實(shí)可行的綜合體和諧和體?！币参ㄓ腥绱?，才能打開(kāi)通向人類“共同福利”的幸福之門(mén)。

由此可見(jiàn)，法律乃是秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值的綜合體，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序”。

二、法律、權(quán)力、權(quán)利——對(duì)本書(shū)核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說(shuō)，“法律在本質(zhì)上是對(duì)專斷權(quán)力之行使的一種限制?！瓰榱朔乐篂閿?shù)眾多的意志相互抵觸的無(wú)政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個(gè)專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力。”“法律制度最重要的意義之一，就是它可以被視為是一種限制和約束人們的權(quán)力欲的一個(gè)工具?！倍傻膶?shí)現(xiàn)又依賴于權(quán)力或強(qiáng)制力的保障?？梢?jiàn)，社會(huì)有序性的實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上就要求法律與權(quán)力之間形成一種良性互動(dòng)關(guān)系。

再如，博登海默所指出的“滿足個(gè)人的合理需要和主張”就是正義的目標(biāo)；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認(rèn)基本人權(quán)……確立一個(gè)公正的獎(jiǎng)懲制度等?！倍鲜鰝€(gè)人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學(xué)稱之為“權(quán)利”。因此，筆者認(rèn)為，博登海默所說(shuō)的正義，就是人們的權(quán)利得到合理地實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)取決于法律對(duì)權(quán)利的合理配置。

因此，關(guān)于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實(shí)在另一種層面上就是在闡述法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間的關(guān)系?！胺芍荚趧?chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序?！睋Q句話說(shuō)，法律就是通過(guò)制定和實(shí)施行為準(zhǔn)則的辦法來(lái)建立和維持一種社會(huì)秩序，限制無(wú)限膨脹的權(quán)力，保障合理權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而使法律、權(quán)力、權(quán)利達(dá)到一種平衡。正如書(shū)中所描述的那樣“一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常會(huì)試圖阻止壓制性結(jié)構(gòu)權(quán)力的出現(xiàn)，而它所依賴的一個(gè)重要手段便是通過(guò)在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡?！笨梢哉f(shuō)，法律是權(quán)利與權(quán)力的調(diào)節(jié)器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會(huì)有序性的實(shí)現(xiàn)，要求法律與權(quán)力之間形成良性互動(dòng)關(guān)系；社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，取決于法律對(duì)權(quán)利的合理配置。那么，博登海默認(rèn)為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質(zhì)上就是尋求權(quán)力與權(quán)利的平衡。于是，當(dāng)國(guó)家選擇法律作為調(diào)整個(gè)人和社會(huì)關(guān)系的規(guī)范時(shí)，法律框架下的權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系，就成為了法律世界和政治生活中最常見(jiàn)、最重要的問(wèn)題。

法律與權(quán)力

雖然關(guān)于權(quán)力的概念，人們尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但博登海默認(rèn)為要恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)識(shí)法律與權(quán)力的關(guān)系，必須將注意力集中于純粹形式的權(quán)力上，這個(gè)意義上的權(quán)力“旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)人的絕對(duì)統(tǒng)治”，即是一種毫無(wú)拘束的權(quán)力?？墒?，在現(xiàn)實(shí)生活中，法律與權(quán)力很少以純粹的形式出現(xiàn)。法治實(shí)踐表明，“權(quán)力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺(tái)精致的過(guò)濾器,凈化權(quán)力并證成權(quán)力；法律則借助權(quán)力克服其自身的固有缺陷，與社會(huì)變遷相聯(lián)結(jié)。這樣，法律與權(quán)力的關(guān)系就不僅是簡(jiǎn)單的控制與被控制，而是復(fù)雜的雙向互動(dòng)。”誠(chéng)如博登海默所言:“一個(gè)政治國(guó)家的典型事態(tài)，既非以無(wú)限權(quán)力的統(tǒng)治為特點(diǎn)，亦非以嚴(yán)格的規(guī)范控制為特點(diǎn)?！环N社會(huì)秩序的典型情形，表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透?！彪m然依然存在著權(quán)力失控的地帶，但法律一直在努力，“對(duì)無(wú)限制行使權(quán)力的作法設(shè)置了障礙，并試圖維持一定的社會(huì)均衡”。而法律實(shí)現(xiàn)這種均衡的一個(gè)重要手段就是“在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利”。

法律與權(quán)利

根據(jù)博登海默在對(duì)正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關(guān)系”，而這些需求與權(quán)利的概念不謀而合。因?yàn)?，?quán)利在英文中一般表述為right，就是指正當(dāng)?shù)?，與正義、法律或道德相符合的或是某人生來(lái)就享有的合理需求?！爸灰粋€(gè)現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會(huì)就會(huì)認(rèn)為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的?！币簿褪钦f(shuō)，一個(gè)正義的法律制度，至少是確認(rèn)和滿足了人們基本權(quán)利的，否則，就會(huì)妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認(rèn)為，正義的三個(gè)基本成分“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實(shí)現(xiàn)合理的平衡就是一個(gè)法律制度真正成功的標(biāo)志”。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權(quán)利。所以，一個(gè)法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權(quán)利。

權(quán)利與權(quán)力

關(guān)于權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題可以說(shuō)是法學(xué)的基本問(wèn)題，“在法律的規(guī)范、條文、制度、體系以及法律活動(dòng)(立法、守法、執(zhí)法、司法等)和法學(xué)研究，乃至法學(xué)流派的形成中，始終貫穿著對(duì)這一基本問(wèn)題的回答?！?/p>

那么權(quán)利權(quán)力的具體關(guān)系究竟是怎樣的呢？通說(shuō)認(rèn)為，“權(quán)利和權(quán)力是對(duì)立統(tǒng)一的”。首先，權(quán)利是權(quán)力的本源，無(wú)權(quán)利便無(wú)權(quán)力。盧梭從社會(huì)契約論的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。其次，權(quán)力又是權(quán)利的后盾，無(wú)權(quán)力的保障便無(wú)從享受權(quán)利。例如，如果沒(méi)有權(quán)力通過(guò)強(qiáng)制手段使義務(wù)得以履行，公民的權(quán)利將難以實(shí)現(xiàn)。第三，權(quán)力與權(quán)利此消彼長(zhǎng)，相依共生，共寓于法律之中。如果一個(gè)國(guó)家的法律對(duì)公權(quán)規(guī)定太多且限制不夠，對(duì)權(quán)利的規(guī)定和保護(hù)規(guī)定不足，就極可能造成公權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，從而侵害私權(quán)利。因?yàn)?，“一切有?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一種經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”因此權(quán)力不應(yīng)過(guò)度集中,而應(yīng)適量分散，從而達(dá)到權(quán)利權(quán)力的相互制約。正如博登海默所說(shuō)，一個(gè)純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權(quán)力的可能性”。

四、回歸現(xiàn)實(shí)的反思

讀完此書(shū)，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創(chuàng)作之時(shí)，也不免產(chǎn)生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對(duì)法律的獨(dú)特見(jiàn)解，也提供了一個(gè)在各種社會(huì)利益的沖突中解決法律理論問(wèn)題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們?nèi)绾谓鉀Q制度設(shè)計(jì)中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們?nèi)绾尾拍苁箼?quán)力、權(quán)利在法律框架下實(shí)現(xiàn)平衡。

回歸現(xiàn)實(shí)，面對(duì)眾多被遺忘的權(quán)利和被濫用的權(quán)力，我們不得不沉思：權(quán)利與權(quán)力將如何博弈？

在我國(guó)的歷史傳統(tǒng)中，國(guó)家權(quán)力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮(zhèn)壓、控制和威脅個(gè)人的暴力工具”近代以來(lái)，我們?cè)?jīng)試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，并結(jié)合自身實(shí)際進(jìn)行了改革與創(chuàng)新，但始終因擺脫不了行政主導(dǎo)的命運(yùn)而徒有虛名。這是我國(guó)法治建設(shè)中最為致命的弱點(diǎn)。有些學(xué)者指出，法律與權(quán)力的一體化，直接導(dǎo)致了法律與社會(huì)的分離，造成法律對(duì)權(quán)利的限制和消解，也是權(quán)力腐敗和濫用的一個(gè)重要原因。這種說(shuō)法不無(wú)道理。

可是，法律本來(lái)是而且應(yīng)該是社會(huì)權(quán)利的存在形式，是社會(huì)得以制衡國(guó)家權(quán)力最有力的手段。誠(chéng)如博登海默所說(shuō)“法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力”，“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會(huì)生活中的一種限制力量”。

因此，要使法律在權(quán)利與權(quán)力間達(dá)到平衡，首先，要使法律回歸社會(huì)，使法律真正成為規(guī)范和實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利和利益、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展必不可少的手段。只有使權(quán)力于社會(huì)，它才會(huì)尊重社會(huì)的利益和價(jià)值。這也是法律正義性的本質(zhì)要求。其次，在法治觀念上，把對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)作為法治的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，從個(gè)體自由平等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)出發(fā)來(lái)詮釋國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作；充分發(fā)揮法律對(duì)權(quán)利權(quán)力的平衡、調(diào)節(jié)功能，從而使權(quán)利與權(quán)力在博弈中平衡。最后，應(yīng)正確處理權(quán)利權(quán)力的互動(dòng)關(guān)系。我們應(yīng)逐步從權(quán)力