在北京順義建筑協(xié)會(huì)組織的建設(shè)工程結(jié)算糾紛法律實(shí)務(wù)

在北京順義建筑協(xié)會(huì)組織的《建設(shè)工程結(jié)算糾紛法律實(shí)務(wù)》講座稿

謝謝各位！

前幾天，剛從鄂爾多斯回來，協(xié)助顧問單位追要工程款。去之前，我以為那個(gè)地方到處是牛

羊，去了才知道，原來到處是樓房。

一個(gè)小區(qū)20幾棟樓，到了晚上，一棟樓不會(huì)超過三盞燈，不同程度的爛尾樓隨處可見。開

發(fā)商說要錢實(shí)在沒有，我因?yàn)榉欠Y正在取保候?qū)忞A段，要房子的話，可以把整個(gè)小區(qū)給你，

但是你把差價(jià)給我。房子賣不出去，優(yōu)先受償權(quán)沒法實(shí)現(xiàn)，大部分都是墊資施工的，施工企業(yè)的

風(fēng)險(xiǎn)在不斷擴(kuò)大。

我本人來自北京大成律師事務(wù)所。這位是趙亞光律師，是我的合作伙伴，也是一位很優(yōu)秀的

律師。

我們兩個(gè)都是【北京律協(xié)】【建設(shè)工程法律專業(yè)委員會(huì)】的委員，最近我們這個(gè)專業(yè)委員

會(huì)正在跟【北京市建筑業(yè)協(xié)會(huì)】合作起草《施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范指南》，目前已經(jīng)進(jìn)入調(diào)研

階段。借這個(gè)機(jī)會(huì)為【我們這兩個(gè)機(jī)構(gòu)】和【我們做的這些事兒】做個(gè)廣告。這個(gè)《指南》的

框架是從業(yè)務(wù)承接、施工合同的簽訂、業(yè)務(wù)分包、施工階段、竣工驗(yàn)收、結(jié)算階段'糾紛處理等

【不同階段】可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行識(shí)別，然后有針對(duì)性的采取相應(yīng)的防范措施。到《指南》

的正式發(fā)布，估計(jì)要用一年的時(shí)間。在座的各位有什么好的建議也可以告訴我。

我個(gè)人在建筑領(lǐng)域做了近20年，親自處理過造價(jià)糾紛；質(zhì)量糾紛；工期糾紛，以及其它跟

工程本次項(xiàng)目有關(guān)的各種糾紛，包括仲裁、訴訟和非訴訟。

今天我想用70個(gè)實(shí)務(wù)項(xiàng)目案例來進(jìn)行講解交流。可能從單個(gè)的項(xiàng)目案例來看，都不是很復(fù)

雜，但是涉及到招投標(biāo)、合同簽訂、履行、解除、違約、索賠、簽證、價(jià)格調(diào)整、結(jié)算等各個(gè)階

段的法律相關(guān)問題，每一類相關(guān)問題都會(huì)涉及企業(yè)的重大利益。這些簡(jiǎn)單的相關(guān)問題深入到企業(yè)

管理管控的各個(gè)環(huán)節(jié)，構(gòu)成我們企業(yè)管理管控的基礎(chǔ)，和企業(yè)的盈虧有直接關(guān)系。請(qǐng)看課件：

1.施工合同因無資質(zhì)而無效，如何結(jié)算？

【典型判例1]2003年4月8日，新成公司與孫某個(gè)人簽訂《降水協(xié)議》，約定由孫某為

高德廣場(chǎng)承擔(dān)降水工程。降水工期以工程進(jìn)度需要按實(shí)計(jì)取，打井費(fèi)用=合計(jì)打井米數(shù)x130元/

米，降水費(fèi)用=實(shí)際降水天數(shù)x25元/天x打井?dāng)?shù)，工程造價(jià)為兩項(xiàng)費(fèi)用之和。在所有管井打設(shè)

完畢后，發(fā)包人一次性支付乙方管井施工費(fèi)用。對(duì)于降水費(fèi)用，發(fā)包人按照實(shí)際降水天數(shù)，每月

支付一次。協(xié)議簽訂當(dāng)日，孫某組織施工人員進(jìn)人現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)行降水工作。施工中共計(jì)打井37眼，

每井深度10米，依約進(jìn)行24小時(shí)不間斷降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共計(jì)

降水施工1050天。高德廣場(chǎng)已于2005年3月18日驗(yàn)收合格。

施工過程中，新成公司向?qū)O某支付了管井施工費(fèi)用，對(duì)于降水費(fèi)用，新成公司存在多次拖欠

現(xiàn)象。經(jīng)孫某索要后，新成公司陸續(xù)支付降水費(fèi)用215000元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其應(yīng)實(shí)際支付的費(fèi)用。

工程竣工驗(yàn)收合格后，孫某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理會(huì)，造成孫某80余

萬元工程款無法收回。孫某遂提起訴訟，請(qǐng)求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相應(yīng)利息，

新成公司則主張孫某不具備施工資質(zhì)，施工合同無效。

【律師解讀】

這是一個(gè)因無資質(zhì)【合同無效的項(xiàng)目案例】，應(yīng)該是包工包料的工程。

沒有資質(zhì)而無效是最高法院以《司法解釋》認(rèn)定的施工合同最典型五種無效合同之一；五種

典型情形包括：【資質(zhì)、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而沒有招標(biāo)】；另外還有兩種情形，

【沒有規(guī)劃手續(xù)、低于成本價(jià)中標(biāo)無效】而簽訂的施工合同通常也被認(rèn)定為無效。

【本案涉及主要相關(guān)問題】

無效合同如何結(jié)算？

最高院原則：質(zhì)量合格，參照結(jié)算。如何參照？沒有說明。

實(shí)務(wù)中，參照，只作限制性解釋，只限計(jì)價(jià)條款：定價(jià)、調(diào)價(jià)、結(jié)算條款，不參照其它。

對(duì)雙方約定的計(jì)價(jià)方式和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：如定額計(jì)價(jià)、清單計(jì)價(jià)、市場(chǎng)價(jià)、估算價(jià)，只能按照，

不能改變，除非雙方約定不明，可以按照《司法解釋》第12條的規(guī)定確定計(jì)價(jià)方式。

根據(jù)我的實(shí)踐總結(jié)，【參照】具體主要是以下情形：

1）按照約定結(jié)算，不扣除任何費(fèi)用；直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金都支持；上海、北京法

院堅(jiān)持不扣任何費(fèi)用原則。北京高院有明確的指導(dǎo)意見。【所有無效情形】

2）按照約定結(jié)算，扣除部分費(fèi)用，如管理管控費(fèi)或者部分管理管控費(fèi)；【沒有資質(zhì)或者資

質(zhì)不夠的無效合同】

3）按照約定結(jié)算，沒收已經(jīng)取得的利潤(rùn)和其它非法所得；【只限非法經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)包】

4）按照約定結(jié)算，扣除管理管控費(fèi)、利潤(rùn)和稅金，但不沒收；【一般是對(duì)沒有資質(zhì)的包

工頭】

5）據(jù)實(shí)結(jié)算。主要是針對(duì)總價(jià)合同，包而不死的?！緭?jù)實(shí)結(jié)算對(duì)承包方的最大好處是漏項(xiàng)、

偏差、錯(cuò)算都能找回來】

6）個(gè)別法院認(rèn)為只要是無效的合同，都可以據(jù)實(shí)結(jié)算。這不是主流觀點(diǎn)，離《司法解釋》

和雙方約定的方式比較遠(yuǎn)。

7）以上幾種方式的組合。這都是法官的自由裁量權(quán)。

8）未完工程的結(jié)算：總價(jià)合同與單價(jià)合同?？們r(jià)：按比例，考慮中標(biāo)下浮率；單價(jià)：工程

量據(jù)實(shí)結(jié)算，單價(jià)有下浮率的話，也要算進(jìn)去。

9)無效合同結(jié)算協(xié)議書的效力。有效的，因?yàn)榉咸幚頍o效合同的原則，折價(jià)補(bǔ)償。

【我本人比較贊成第一種方式，只要質(zhì)量合格，無效合同做有效處理，不扣除任何費(fèi)用，

符合資質(zhì)制度的目的，是最好操作的方式】，對(duì)其他方式有幾點(diǎn)質(zhì)疑：

k扣除費(fèi)用的歸屬：扣除的利潤(rùn)、稅金、管理管控費(fèi)留給了發(fā)包人，這是不公平的。

2,稅金：稅金屬于國(guó)家，應(yīng)該申報(bào)納稅。也是可以申納稅的，國(guó)有資產(chǎn)流失。

3、利潤(rùn)數(shù)額如何確定？根據(jù)計(jì)價(jià)方式：定額計(jì)價(jià)、清單計(jì)價(jià)好算，但是其它計(jì)價(jià)方式呢，

比如估算價(jià)？可能還要作利潤(rùn)鑒定。

【無效合同風(fēng)險(xiǎn)提示】有兩個(gè)相關(guān)問題：第一是施工企業(yè)要關(guān)注本次項(xiàng)目的合法性，保證

合同有效。我們國(guó)家從法律角度約束一個(gè)工程本次項(xiàng)目是從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開始的，一個(gè)本次項(xiàng)

目如果不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃，就沒有合法身份。如果因?yàn)楸敬雾?xiàng)目不合法，結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)都要

受影響。第二個(gè)相關(guān)問題，判斷一個(gè)本次項(xiàng)目是不是強(qiáng)制性招標(biāo)的，依據(jù)的是《招投標(biāo)法》及《條

例》，還有國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《工程建設(shè)本次項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，《司法解釋二》

規(guī)定，地方有強(qiáng)制性規(guī)定的，必須依照。作為施工企業(yè)，以后投標(biāo)時(shí)要注意收集地方的、行業(yè)的

強(qiáng)制性規(guī)定。

我們現(xiàn)在看看這個(gè)【典型項(xiàng)目案例11怎么結(jié)算？

孫某無資質(zhì)，合同當(dāng)無效，但工程質(zhì)量合格。【法院判決支付工程款，不扣除任何費(fèi)用】。

2.應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而沒有招標(biāo)導(dǎo)致合同無效如何結(jié)算？

【典型判例2】

2000年12月29日，濟(jì)慈教育集團(tuán)與建功集團(tuán)簽訂建設(shè)工程承包合同，約定濟(jì)慈教育集團(tuán)將濟(jì)

慈中學(xué)一標(biāo)段的全部土建工程和水、電、衛(wèi)安裝工程發(fā)包給建功集團(tuán)施工，暫定造價(jià)1650萬元。

2001年2月10日，雙方通過招投標(biāo)又簽訂建筑施工合同。合同簽訂后，建功集團(tuán)進(jìn)場(chǎng)施工。2001

年9月6日，濟(jì)慈教育集團(tuán)以保證正常的教學(xué)秩序及在校師生的安全為由，通知建功集團(tuán)：要求在9

月14日前完成對(duì)遺留工作的掃尾工作及存在嚴(yán)重缺陷的修補(bǔ)工作，并撤離全部施工人員，到期末

完工的工作由濟(jì)慈教育集團(tuán)統(tǒng)一調(diào)度處理。

施工期間，濟(jì)慈教育集團(tuán)先后共支付建功集團(tuán)工程款9692285元。

2002年4月15日，市建設(shè)局發(fā)出市建設(shè)(2002)43號(hào)文件，認(rèn)為在濟(jì)慈教育集團(tuán)的教育樓等

工程本次項(xiàng)目招投標(biāo)過程中，沒有發(fā)放招標(biāo)文件，沒有接收投標(biāo)文件，沒有成立評(píng)標(biāo)委員會(huì)，沒

有開標(biāo)及評(píng)標(biāo)，整個(gè)招標(biāo)過程缺少必要的法定程序，宣布濟(jì)慈中學(xué)教育綜合樓等工程本次項(xiàng)目施

工招投標(biāo)結(jié)果無效。

工程大部分已投人使用后，濟(jì)慈教育集團(tuán)一直拖欠部分工程款未支付。

之后，濟(jì)慈教育集團(tuán)以施工合同無效為由，要求從拖欠的工程款中扣除建功集團(tuán)應(yīng)得的利潤(rùn)，

雙方未能協(xié)商達(dá)成一致，建功集團(tuán)遂向法院提起訴訟。

【律師解讀】

這也是一個(gè)無效的項(xiàng)目案例，五種典型情形之一，《施工合同司法解釋》規(guī)定的五種典型情

形之一。

中標(biāo)無效，導(dǎo)致合同無效。

但是施工方施工具備資質(zhì)，只是違反了訂立合同的程序，不屬于非法經(jīng)營(yíng)，同時(shí)具備納稅主

體資格，不應(yīng)扣除任何費(fèi)用，全額支持。

法院判決：支付全部工程款，包括利潤(rùn)和稅金。

3.超越施工資質(zhì)范圍承攬工程導(dǎo)致合同無效如何結(jié)算？

【典型判例3】

1992年7月11日，松高建工成立。同年7月25日領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)

范圍中有道路工程施工本次項(xiàng)目，但我們的資質(zhì)級(jí)別不夠。

1992年10月，某開發(fā)區(qū)與松高建工簽訂（（市政道路施工合同》，約定由松高建工承建開發(fā)區(qū)

內(nèi)梅嶺路21公里和雙港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、鋪筑水泥混凝土路

面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。

合同還對(duì)工程費(fèi)用支付和獎(jiǎng)懲等作了規(guī)定。

1992年10月1日，松高建工進(jìn)場(chǎng)施工，完成了兩條道路的路基土石方和排水涵管工程，但沒

有做鋪筑水泥路面工程。

1992年12月至1993年2月，開發(fā)區(qū)已累計(jì)支付工程款549.4萬元。該省價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)已完工

程進(jìn)行鑒定，松高建工完成的工程量?jī)r(jià)款為808.6萬元。

在施工期間，松高建工也沒有升級(jí)施工資質(zhì)證書。雙方對(duì)工程款結(jié)算金額發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商不

成后，松高建工遂訴至法院，請(qǐng)求開發(fā)區(qū)償付工程款及逾期付款利息。開發(fā)區(qū)提起反訴，要求松

高建工承擔(dān)逾期完工而造成的54萬元的經(jīng)濟(jì)損失。

【律師解答】

超越資質(zhì)范圍，合同無效。存在一定范圍內(nèi)的非法經(jīng)營(yíng)，可以沒收部分利潤(rùn)。

法院判決：業(yè)主支付工程款。承包人無需賠償預(yù)期竣工損失，發(fā)包人也無需支付欠款利息。

4.轉(zhuǎn)包導(dǎo)致合同無效如何結(jié)算？

【典型判例4】

1999年4月15日，新春縣入民醫(yī)院與活水縣建筑公司簽訂了興建一幢急診樓和宿舍樓的建設(shè)

工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同訂立后，建筑公司將宿舍樓的施工任務(wù)包給了達(dá)城鄉(xiāng)

工程隊(duì)，院方施工現(xiàn)場(chǎng)的代表發(fā)現(xiàn)后并未加阻止。工程完工后，院方與涌水縣建筑公司一起對(duì)急

診樓和宿舍樓進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)宿舍樓質(zhì)量低劣，多處墻皮脫落，根本不符合合同約定。院

方要求建筑公司返工，并賠償損失。建筑公司則稱該宿舍樓是由達(dá)城鄉(xiāng)工程隊(duì)施工的，當(dāng)初轉(zhuǎn)包

時(shí)院方并未制止，應(yīng)視為同意，讓醫(yī)院去找工程隊(duì)。而這個(gè)鄉(xiāng)工程隊(duì)是幾個(gè)農(nóng)民臨時(shí)拼揍起來的，

一無資金，二元相關(guān)技術(shù)人員，更沒有施工資格證書，沒有承包工程的資格，且已解散。醫(yī)院沒

有辦法，只好到法院起訴了建筑公司。

【律師解答】

轉(zhuǎn)包合同無效，也是七種典型合同之一。

轉(zhuǎn)包一般分兩種情形：

1、轉(zhuǎn)承包人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)范圍。按約定結(jié)算，可以沒收管理管控費(fèi)和利潤(rùn)。

2、轉(zhuǎn)承包人有相應(yīng)資質(zhì)，合同雖然無效，但不存在非法經(jīng)營(yíng)相關(guān)問題，按照約定結(jié)算，不

扣除或者沒收任何費(fèi)用。

本案是存在質(zhì)量不合格相關(guān)問題，結(jié)算的前提是質(zhì)量合格。要結(jié)算，先把質(zhì)量整改到合格。

否則，不具備結(jié)算條件。

法院判決：通過質(zhì)量鑒定，判決扣除維修費(fèi)。施工隊(duì)沒有資質(zhì)，沒收施工隊(duì)已經(jīng)取得的利潤(rùn)，

沒收建筑公司已經(jīng)收取的轉(zhuǎn)包費(fèi)用。

5.違法分包合同無效如何結(jié)算？

【典型判例5】

2003年1月1日原、被告雙方簽訂一份建設(shè)工程施工合同，被告現(xiàn)代路橋公司將其通過競(jìng)標(biāo)取

得的319國(guó)道B6標(biāo)段中的沙市中橋工程，以75萬元的工程總價(jià)款分包給不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的個(gè)

人王冬秀施工建設(shè)。合同簽訂后原告組織人員施工建設(shè)，2007年12月1日該工程通過319國(guó)道井永

段工程指揮部的竣工驗(yàn)收，經(jīng)鑒定該工程質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良。但現(xiàn)代路橋公司在支付部分工程款后

對(duì)剩余的11萬余元工程款拒絕支付。在多次催付未果后原告【王冬秀】將被告【現(xiàn)代路橋公司】

訴至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。

一審法院審理后認(rèn)為，被告將該工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的原告進(jìn)行施工建設(shè)，其行為違

反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬違法分包，因此，原、被告之間的簽訂的合同無效。雖建設(shè)工程施工

合同無效，但是該工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，原告要求被告支付剩余工程款的請(qǐng)求符合相關(guān)法律和

司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。

3月29日，江西省永新縣人民法院一審判決一起建設(shè)工程合同糾紛，判令被告江西省現(xiàn)代路

橋工程總公司在判決生效后三日內(nèi)一次性支付原告王冬秀剩余工程款11萬余元及從2007年12月2

日起的銀行同期貸款利息。

【律師解答】

違法分包導(dǎo)致合同無效。

法院判決：支付工程款，并支付從竣工合格后第二天以后的利息。

6、低于成本價(jià)中標(biāo)，合同的效力？

【典型判例6】

2005年11月，武昌一所高校為建設(shè)學(xué)生公寓對(duì)外進(jìn)行招標(biāo)，并規(guī)定：若投標(biāo)人的投標(biāo)報(bào)價(jià)高

于“攔標(biāo)價(jià)”的，為廢標(biāo)。湖北某建筑公司參加了其中C棟樓的招標(biāo)，最終按照校方的攔標(biāo)價(jià)632.4

元進(jìn)行投標(biāo)并中標(biāo)，雙方簽訂了施工合同。2005年8月，該工程竣工交付，但建筑公司申報(bào)結(jié)算

價(jià)遠(yuǎn)高于中標(biāo)價(jià)，雙方因此產(chǎn)生爭(zhēng)議，建筑公司向洪山區(qū)法院提出訴訟，以校方行為違反《招標(biāo)

投標(biāo)法》為由，請(qǐng)求判決雙方簽訂的施工合同無效并據(jù)實(shí)結(jié)算工程款。一審法院委托的鑒定機(jī)

構(gòu)司法鑒定結(jié)論顯示，涉案工程單方造價(jià)為829元，法院遂認(rèn)為學(xué)校公布的“攔標(biāo)價(jià)”低于成本

價(jià)，而某建筑公司以低于成本價(jià)的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，違法了相關(guān)法律規(guī)定，判決雙方簽訂的施工合同

無效。校方不服一審判決，上訴至市中級(jí)人民法院。后市中院作出判決，撤銷洪山區(qū)法院的一

審判決，駁回某建筑公司的訴訟請(qǐng)求。某建筑公司不服市中院的判決，向省高級(jí)人民法院申請(qǐng)

再審。省高級(jí)人民法院作出終審判決：維持市中院的判決。

【律師解答】

低于成本價(jià)中標(biāo)無效，法律有明確規(guī)定，但是低于成本價(jià)合同是否有效，實(shí)務(wù)中有爭(zhēng)議。

爭(zhēng)議來源于司法解釋，效力性規(guī)范還是管理管控性規(guī)范。

法院判決：一審認(rèn)定無效，二審認(rèn)定有效，再審認(rèn)定有效。三級(jí)法院認(rèn)識(shí)不一致。這是2005

年的判決。

最高人民法院的態(tài)度是，低于成本價(jià)合同無效。觀點(diǎn)出自《2011年最高院民事審判會(huì)議紀(jì)

要》。

【分析】施工方訴訟思路是錯(cuò)的：

法律規(guī)定低于成本價(jià)中標(biāo)無效的目的是為了保證工程質(zhì)量，目的在于簽訂低于成本價(jià)的合同。

不是為了干涉價(jià)格。質(zhì)量已經(jīng)合格了，再去考慮效力已經(jīng)沒有意義了。

該案是總價(jià)合同，總價(jià)合同是在一定工程范圍內(nèi)包死的，在包死的范圍內(nèi)總價(jià)不變。這個(gè)案

件包死的范圍是很明確的?？梢灾苯訁⒄战Y(jié)算，無需據(jù)實(shí)結(jié)算。

7.工程未取得規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證，合同效力？

【典型判例7】

1997年1月20日，秀明房產(chǎn)與展鑫建筑簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：由展鑫建筑承建賓

館改造工程，總造價(jià)暫定為3400萬元；1997年1月至3月，秀明房產(chǎn)分三次支付預(yù)付款2300萬元，

工程款付至70%時(shí)停止付款，尾款于完工后三個(gè)月內(nèi)付清。

工程未經(jīng)立項(xiàng)批準(zhǔn)，未取得規(guī)劃許可證和施工許可證。合同簽訂后，展鑫建筑進(jìn)場(chǎng)施工。

由于秀明公司未按約支付預(yù)付款，展鑫建筑墊資施工。1997年7月2日，秀明公司向晨鑫建筑出具

了《關(guān)于前期工程造價(jià)的確認(rèn)書》，確認(rèn)晨鑫建筑已墊資310萬元。

1997年10月12日，因秀明房產(chǎn)修改設(shè)計(jì)解決方案，雙方在原合同基礎(chǔ)上簽訂了《施工合同補(bǔ)

充協(xié)議》，約定：秀明房產(chǎn)在合同簽訂后一周內(nèi)付工程款700萬元。10月14日，秀明房產(chǎn)付款600

萬元。

施工過程中，秀明房產(chǎn)仍未取得施工許可證。1997年12月18日，建設(shè)局頒發(fā)了《臨時(shí)施工通

知》。

之后，因秀明房產(chǎn)拖欠進(jìn)度款，工程停工。雙方就已完工程款結(jié)算相關(guān)問題產(chǎn)生爭(zhēng)議，協(xié)

商未果后，秀明房產(chǎn)向法院提起訴訟，要求確認(rèn)合同無效，由晨鑫建筑返還工程款600萬元及相

應(yīng)利息。展鑫建筑提起反訴，請(qǐng)求秀明房產(chǎn)支付拖欠工程款，并支付相應(yīng)利息。

【最高院2000年判決】

【律師解答】

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，不管是劃撥土地本次項(xiàng)目還是出讓土地本次項(xiàng)目，都必須取得用地規(guī)

劃許可證和工程規(guī)劃許可證。否則違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》強(qiáng)制性的規(guī)定。但是施工合同是否有效，

并沒有明確規(guī)定。實(shí)務(wù)中有爭(zhēng)議。

《施工合同司法解釋》征求意見稿有，沒通過；這次《司法解釋二》又列進(jìn)來。

《2013施工合同范本》要求填寫【立項(xiàng)批文】，有助于施工企業(yè)了解本次項(xiàng)目的合法性。如

果能填寫規(guī)劃手續(xù)會(huì)跟好，因?yàn)橛辛肆㈨?xiàng)批文本次項(xiàng)目不一定是合法的，我們國(guó)家從法律角度規(guī)

范一個(gè)本次項(xiàng)目是從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開始的。

關(guān)注本次項(xiàng)目合法性，對(duì)施工企業(yè)的意義：合同效力審查、工程款支付、優(yōu)先權(quán)保護(hù)。

【程序和訴訟請(qǐng)求】這個(gè)案件，業(yè)主起訴了施工方，要求返還已支付的600萬工程款，施工

方反訴要求支付已完部分的工程款。

業(yè)主訴訟請(qǐng)求有相關(guān)問題，浪費(fèi)訴訟費(fèi)和律師費(fèi)。因?yàn)榧词篃o效，也應(yīng)支付工程款，即使質(zhì)

量有相關(guān)問題，也只是扣除部分工程款。

施工方反訴是對(duì)的，反訴才可以提出支付工程款的請(qǐng)求。

【最高院認(rèn)定并判決】：合同無效，開發(fā)商與建筑企業(yè)按照7:3比例承擔(dān)履行無效合同所

造成的損失。

上面講的是無效合同的結(jié)算，順便說一下【無效合同的工期和質(zhì)量保修責(zé)任】

《司法解釋一》對(duì)無效合同的結(jié)算有了原則，質(zhì)量合格，參照結(jié)算。

《司法解釋二》征求意見稿：對(duì)無效合同的工期和質(zhì)量保修責(zé)任，規(guī)定了處理原則?！蹲罡?/p>

院司法解釋二》“質(zhì)量合格，工期、保修責(zé)任按照合同約定履行，法律有禁止性規(guī)定的除外?！?/p>

所謂禁止性規(guī)定，我的理解，比如沒有資質(zhì)，就不能履行保修責(zé)任，只能折價(jià)賠償。具備相應(yīng)資

質(zhì)的，可以承擔(dān)保修、工期責(zé)任。

8.甲方代表變更計(jì)價(jià)方式的簽證是否有效？

【典型判例8】

1994年9月2日，宏富開發(fā)與聯(lián)和建筑簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定：1994年9月10

日開工，1995年8月10日竣工；土建工程按《黔南88估價(jià)表》補(bǔ)充“91-269”文，安裝工程按全統(tǒng)

安裝定額90價(jià)目表補(bǔ)充“91-269”文，審定的施工圖預(yù)算加減現(xiàn)場(chǎng)簽證，加設(shè)計(jì)變更增加的工程

量為最終價(jià)款；如當(dāng)?shù)囟~主管部門有新標(biāo)準(zhǔn)、新規(guī)定，按新標(biāo)準(zhǔn)、新規(guī)定執(zhí)行。

1996年3月28日，工程正式開工。

合同履行期間，聯(lián)和建筑與宏富開發(fā)駐工地代表曹某等人經(jīng)協(xié)商，決定土建工程按93定額加

套95-122號(hào)文，安裝工程按90定額加套95-122號(hào)文報(bào)工程進(jìn)度。

從1996年4月27日起至工程竣工，聯(lián)和建筑按上述定額所報(bào)的工程價(jià)款結(jié)算表，現(xiàn)場(chǎng)施工負(fù)

責(zé)人及施工人員均簽字認(rèn)可，并加蓋了宏富開發(fā)的公章。宏富開發(fā)開具給聯(lián)和建筑的物資調(diào)撥單

亦均按93定額計(jì)價(jià)。

1998年7月17日，宏富開發(fā)收到了聯(lián)和建筑提交的工程結(jié)算書，但未批準(zhǔn)或提出修改意見。

1998年9月8日，聯(lián)和建筑向法院提起訴訟，請(qǐng)求工程按雙方商定后的定額進(jìn)行結(jié)算，由宏富

開發(fā)支付工程欠款及逾期給付的違約金，并賠償延期開工的損失。

【律師解答】

合同簽訂了一種計(jì)價(jià)方式，履行合同中，甲方駐工地代表和施工方協(xié)商，變更了計(jì)價(jià)方式。

后結(jié)算時(shí)甲方不認(rèn)可這種變更。該變更是否有效？

分兩種情況：

1、招投標(biāo)的工程

1）強(qiáng)制性招投標(biāo)工程，違反《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定，實(shí)質(zhì)性變更無效。

2）非強(qiáng)制性招標(biāo)工程，但采用了招投標(biāo)程序簽訂施工合同。無效，理由同上。

2、非強(qiáng)制性招投標(biāo)工程，直接簽合同。

本案曹某是駐工地代表，只要沒有限制性授權(quán)，就是職務(wù)行為。簽證不違反法律、行政

法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。

【法院判決】認(rèn)定簽證有效。

9.讓利結(jié)算后反悔能否獲得支持？

【典型判例9】

1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日，長(zhǎng)林建筑與仁達(dá)房產(chǎn)簽訂三份《建設(shè)工程施

工合同》，約定由長(zhǎng)林建筑承建春陽小區(qū)三棟住宅樓，工程按全民三級(jí)施工圖預(yù)算加系數(shù)和有關(guān)

文件進(jìn)行結(jié)算。

1993年8月、1994年6月，工程開工。1994年12月末和1995年12月末，工程分別竣工，并交付

使用。仁達(dá)房產(chǎn)在工程竣工后遲遲不作結(jié)算，長(zhǎng)林建筑多次催告也沒有結(jié)果。

1997年5月12日，急于想得到工程款的長(zhǎng)林建筑，鑒于仁達(dá)房產(chǎn)“即行結(jié)清”的承諾，作出

讓步，按每平方米造價(jià)560元與仁達(dá)房產(chǎn)進(jìn)行了結(jié)算。雙方均在該工程結(jié)算表上簽字蓋章。

1997年10月23日，長(zhǎng)林建筑向仁達(dá)房產(chǎn)發(fā)出催款通知，但仁達(dá)房產(chǎn)仍未付款。

1998年4月，長(zhǎng)林建筑向法院提起訴訟，訴請(qǐng)判令仁達(dá)房產(chǎn)給付工程款及其利息，撤銷雙方

于1997年5月12日簽訂的工程結(jié)算書。

訴訟過程中，經(jīng)法院委托造價(jià)鑒定，確定該工程平均每平方米造價(jià)688.5元，每平方米造價(jià)

比雙方自行結(jié)算價(jià)高128.5元。其中14號(hào)樓每平方米造價(jià)為700.9元，16號(hào)樓每平方米造價(jià)698.46

元，6號(hào)樓每平方米655.37元。

【律師解答】

關(guān)于讓利的法律效力分兩種情況：

1、招投標(biāo)的工程

分三種情形：

1）投標(biāo)人投標(biāo)讓利，作為投標(biāo)文件的合適的內(nèi)容之一，有效；

2）中標(biāo)后，簽訂合同時(shí)讓利，無效；違反《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更。

3）結(jié)算時(shí)讓利，有效。

2、非強(qiáng)制性招標(biāo)的工程，直接簽合同。在各個(gè)階段的讓利，一般都是有效的。

從法律角度講，結(jié)算書的法律性質(zhì)是一份合同。

【推翻途徑有四個(gè)】：1、協(xié)商；2、訴訟一申請(qǐng)撤銷或者變更，如果夠成顯失公平、重大誤

解；3、起訴，要求按照《合同法》認(rèn)定無效；4、按照《招投標(biāo)法》第46條認(rèn)定讓利無效。

【法院判決】法院通過造價(jià)鑒定，鑒定價(jià)格比結(jié)算單價(jià)高出128元，法院就此認(rèn)定顯失公平。

【我認(rèn)為這個(gè)案件對(duì)現(xiàn)在沒有借鑒意義】理念不一樣了，現(xiàn)在是清單計(jì)價(jià)，完全是通過市

場(chǎng)形成價(jià)格，只要反映的是意思自治就是公平的，沒有像定額那樣的比較依據(jù)了。

這個(gè)案件雖然沒有借鑒意義，但是【這個(gè)項(xiàng)目案例給我們一個(gè)啟示】，如果我們想辦法把

不得已讓利的過程記錄下來，比如錄音等等，或者把讓利條件寫進(jìn)結(jié)算書，如果不能按約定履行

應(yīng)該回到讓利前的狀態(tài)，或者把讓利的額度作為違約金寫進(jìn)合同，對(duì)施工方是有利的。

10.事后簽證的法律效力相關(guān)問題

【典型判例10】

1995年7月31日，中通二建與峰創(chuàng)公司就榮創(chuàng)大廈工程簽訂建設(shè)工程施工合同。合同約定了

有關(guān)工程質(zhì)量要求與處罰辦法、結(jié)算依據(jù)、合同價(jià)款及支付方式等，工程造價(jià)暫估為人民幣2800

萬元，執(zhí)行《93定額》及其當(dāng)?shù)卦靸r(jià)主管部門頒布的文件規(guī)定并以經(jīng)審定竣工結(jié)算報(bào)告作為結(jié)算

依據(jù)。

1995年8月，工程開工。1998年9月25日，工程通過竣工驗(yàn)收。

1998年12月15日，工程籌建處會(huì)同現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理部對(duì)兩年前施工的圍護(hù)樁水平支撐因變更增加的

工程量補(bǔ)做了簽證。

1999年2月1日，中通二建與峰創(chuàng)公司就結(jié)算相關(guān)問題達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，約定：在結(jié)算前，對(duì)施

工過程中手續(xù)不全之處采用補(bǔ)簽證的方式方法解決。

但在竣工結(jié)算過程中，發(fā)包人認(rèn)為上述事后簽證不能反映當(dāng)時(shí)施工的真實(shí)情況，沒有效力，

不能作為結(jié)算依據(jù)。中通二建認(rèn)為應(yīng)作為結(jié)算依據(jù)，雙方屢次協(xié)商未果后，中通二建向法院提起

訴訟。

【律師解答】

本案事后簽證有效：理由如下：

1、沒有那一條法律規(guī)定說事后補(bǔ)簽是無效的，簽證所代表的是雙方對(duì)某項(xiàng)基本事實(shí)的認(rèn)可，

可以在當(dāng)時(shí)認(rèn)可，也可以在事后追認(rèn)，這是法律允許的。只要符合基本事實(shí)，就是有效的。

2、本案合同有約定可以補(bǔ)簽手續(xù)；

3、業(yè)主和監(jiān)理都有簽字；

4、業(yè)主認(rèn)為沒有反應(yīng)真實(shí)情況，應(yīng)該舉證；

5、事后補(bǔ)簽符合工程慣例。實(shí)務(wù)中，經(jīng)常有這樣的情況，事后或者結(jié)算時(shí)補(bǔ)充一些手續(xù)，

這種補(bǔ)充也是對(duì)施工資料的一種完善，因?yàn)檫@些東西要備案的。

【本案發(fā)包方認(rèn)為事后簽證要求認(rèn)定無效的理由沒有法律依據(jù)】

【推翻途徑有四個(gè)】：1、協(xié)商；2、訴訟一申請(qǐng)撤銷或者變更，如果夠成顯失公平、重大誤

解；3、起訴，要求按照《合同法》認(rèn)定無效；4、按照《招投標(biāo)法》第46條認(rèn)定讓利無效。

很顯然四種情況都行不通。

【法院判決】：事后補(bǔ)簽的法律性質(zhì)屬于雙方對(duì)前頭行為的追認(rèn)。只要反映的是客觀事實(shí)

就應(yīng)該沒有相關(guān)問題，是有效的。

【提一個(gè)相關(guān)問題】如果雙方約定了嚴(yán)格的簽證時(shí)限，施工方?jīng)]有在時(shí)限內(nèi)提出簽證要求，

是否喪失權(quán)利？我認(rèn)為，不喪失?！端痉ń忉尅罚弘m然沒有簽證或者簽證無效，但是我能證明是

發(fā)包方同意我施工的，就可以。

11.發(fā)包人以【價(jià)格過高】為由否認(rèn)簽證的效力？

【典型判例111

1996年，啟迪建筑和鴻途房產(chǎn)簽訂了公寓工程施工合同。

施工過程中，因?yàn)殡p方合同中約定適用的定額中沒有墻面批嵌價(jià)格的規(guī)定，啟迪建筑根據(jù)合

同約定的定價(jià)方式方法及建筑市場(chǎng)通常做法，向鴻途房產(chǎn)報(bào)了單價(jià)分析資料。1997年8月2日，鴻

途房產(chǎn)在啟迪建筑報(bào)送的單價(jià)分析表上蓋章確認(rèn)。

1998年10月，工程竣工驗(yàn)收合格后，交付鴻途房產(chǎn)使用。

1999年啟迪建筑向鴻途房產(chǎn)送交了竣工結(jié)算書及相關(guān)資料?？⒐そY(jié)算過程中，鴻途房產(chǎn)認(rèn)為

批嵌價(jià)格過高，要求調(diào)整批嵌價(jià)格，并堅(jiān)持如果啟迪建筑不同意調(diào)整價(jià)格，就不結(jié)算、不付款，

還提供了2001年5月15日上海定額總站發(fā)布的關(guān)于《裝飾工程107膠白水泥滿批二遍預(yù)算定額》通

知，要求按該通知調(diào)整批嵌價(jià)格。啟迪建筑認(rèn)為鴻途房產(chǎn)所稱價(jià)格太高，缺乏事實(shí)依據(jù)，在批嵌

施工中，其所使用的白水泥、膠水、石膏粉等均系高品質(zhì)材料，并采用了高級(jí)施工工藝，施工質(zhì)

量一流，其所花的成本符合當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格。

雙方就該相關(guān)問題未能協(xié)商一致，導(dǎo)致工程一直未能竣工結(jié)算。

2002年8月，啟迪建筑向法院提起訴訟，要求鴻途房產(chǎn)支付拖欠的工程款。

【律師解答】

【簽證的法律性質(zhì)】簽證的法律屬性是合同，通常叫補(bǔ)充協(xié)議。之所以叫補(bǔ)充協(xié)議，是因

為簽證是在大合同項(xiàng)下的補(bǔ)充合適的內(nèi)容，簽證的作用，既是合同，也是履行合同的憑證。

【按照《2013計(jì)價(jià)規(guī)范》，現(xiàn)場(chǎng)簽證是指發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)代表（或其授權(quán)的監(jiān)理人、造價(jià)咨詢

人）與承包人現(xiàn)場(chǎng)代表就施工過程中涉及的責(zé)任事件所做的簽認(rèn)證明?！恳话闱闆r下，簽證無需

蓋章，只要現(xiàn)場(chǎng)代表和監(jiān)理簽字就可以，如果合同有特別約定的除外。

所謂價(jià)格過高，站在法律角度來看，應(yīng)該從顯失公平或者重大誤解角度來理解。要想推翻，

應(yīng)該要求撤銷或者變更，法律依據(jù)是《合同法》第53條。

這個(gè)簽證是有效的，主要是以下幾點(diǎn)理由：

1、本案雙方是根據(jù)單價(jià)分析表上蓋章確認(rèn)的單價(jià)確定的，而且是在沒有相應(yīng)定額的情況下

商定的，過程和原因都很清晰、明確，符合要約和承諾的規(guī)定；

2、達(dá)不到顯失公平的程度，也不存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形；

3、合適的內(nèi)容客觀真實(shí)。

4、要求以“上海定額總站發(fā)布的關(guān)于《裝飾工程107膠白水泥滿批二遍預(yù)算定額》通知調(diào)

整批嵌價(jià)格”。沒有法律或者合同依據(jù)。

5、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，法律不直接干涉合同價(jià)格。價(jià)格高低是合同雙方的事情。按照《合同

法》規(guī)定，法律對(duì)合同價(jià)格的干涉只有兩種情形，一是情勢(shì)變更，二是雙方對(duì)價(jià)格約定不明確的

情況下。

【因此】是雙方充分協(xié)商后簽訂的，而且是依據(jù)原合同中的計(jì)價(jià)方式方法簽訂的，沒有違

背大合同的原則，且加蓋了發(fā)包方的印章，簽訂符合要約和承諾的要求，因此是合法有效的。

【法院判決】：簽證有效。

【如何推翻簽證】從《合同法》角度講，如果發(fā)包方想推翻這個(gè)簽證：有四個(gè)途徑；

一是雙方協(xié)商變更；二是行使《合同法》規(guī)定的撤銷、變更權(quán)，在一年內(nèi)向法院或者仲裁

機(jī)構(gòu)請(qǐng)求撤銷或變更，理由是顯失公平或者重大誤解。這個(gè)一般很難做到，因?yàn)轱@失公平?jīng)]有標(biāo)

準(zhǔn)；再者公平原則是在意思自治原則之下的一個(gè)原則，不管多么不公平，是你自己做出的決定；

想推翻違反誠(chéng)實(shí)信用原則，誠(chéng)實(shí)信用原則也是很高的一個(gè)原則，而且是總則；三是依據(jù)《合同法》

第52條要求認(rèn)定無效。四是從《招投標(biāo)法》第46條著手，看看計(jì)價(jià)行為跟合同比較是否存在實(shí)質(zhì)

性變更。

從這個(gè)案件來看，都走不通。

12.發(fā)包人以【高估冒算】為由要推糊已達(dá)成一致的結(jié)算書，怎么辦？

【典型判例12】

1992年6月13日，長(zhǎng)城開發(fā)與啟航建工簽訂施工合同，該合同約定工程承包范圍是化工碼頭、

雜貨碼頭及駁岸工程，工程總造價(jià)為1695萬元，在承包范圍內(nèi)包干使用，包工包料。

1992年7月15日，啟航建工進(jìn)場(chǎng)施工。

1992年10月8日、9日，長(zhǎng)城開發(fā)與啟航建工召開會(huì)議，以會(huì)議紀(jì)要形式對(duì)化工、雜貨碼頭標(biāo)

外增加本次項(xiàng)目進(jìn)行了約定。設(shè)計(jì)單位沒有列為參加單位，啟航建工、長(zhǎng)城開發(fā)及其上級(jí)單位港

務(wù)局參加了會(huì)議。

該份名為（（設(shè)計(jì)修改補(bǔ)充會(huì)議紀(jì)要》的文件，實(shí)際上是一份工程發(fā)包合同。該紀(jì)要約定：標(biāo)

外增加本次項(xiàng)目包括管道支架、化工雜貨碼頭值班整體平臺(tái)以及圍堰工程，啟航建工根據(jù)施工圖

紙計(jì)算工程量，編制預(yù)算；設(shè)計(jì)修改部分由啟航建工編制預(yù)算后報(bào)長(zhǎng)城開發(fā)修改。

該標(biāo)外工程實(shí)際于1992年7月5日開工，1993年5月28日竣工。

1994年3月，經(jīng)工程結(jié)算，并經(jīng)建行審核，標(biāo)外工程造價(jià)為2665688元。

長(zhǎng)城開發(fā)在工程結(jié)算審查定案書上簽字同意建行審核意見，但始終未付款。啟航建工多次追

討，長(zhǎng)城開發(fā)以標(biāo)外工程結(jié)算存在重復(fù)計(jì)算及冒算為由要求修正結(jié)算書，雙方協(xié)商無果后，啟航

建工遂向法院提起訴訟。

【律師解答】

就這個(gè)案件來看，

1、建行作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，審查了結(jié)算報(bào)告，沒有提出異議；

2、業(yè)主也審查了結(jié)算報(bào)告，也沒有提出異議；

3、【高估冒算】的法律性質(zhì)：是一種欺詐行為，導(dǎo)致的結(jié)果可能是讓發(fā)包方產(chǎn)生重大誤解，

也可能使合同顯失公平。按照合同法的規(guī)定：重大誤解訂立的，或者訂立時(shí)顯失公平的合同，可

以在一年內(nèi)申請(qǐng)撤銷或變更。簽訂結(jié)算書后一年內(nèi)，業(yè)主也沒有依法提起撤銷或者變更訴訟，法

定權(quán)利消滅。

4、業(yè)主沒有證據(jù)證明有高估冒算行為，按照誰主張誰舉證的原則，業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于【高估冒算】應(yīng)視為發(fā)包方讓利。即使弄錯(cuò)了，這也是應(yīng)該承擔(dān)的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。在報(bào)價(jià)

時(shí)承包人承擔(dān)了工程量清單漏項(xiàng)、偏差、錯(cuò)誤計(jì)算等報(bào)價(jià)不完整的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)在發(fā)包人承擔(dān)結(jié)算風(fēng)

險(xiǎn)也是公平的。

【如果發(fā)包方想推翻這個(gè)結(jié)算書：有四個(gè)途徑】

一是雙方協(xié)商變更；二是行使《合同法》第54條規(guī)定的撤銷、變更權(quán)，在一年內(nèi)向法院或

者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求撤銷或變更，理由是顯失公平或者重大誤解?！靖吖琶八恪繉儆诜梢饬x上的欺

詐，要由發(fā)包方舉證，這個(gè)一般很難做到；再者顯失公平也沒有評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；三是依據(jù)《合同法》

第52條要求認(rèn)定無效。比如，國(guó)家投資的工程，高估冒算損害國(guó)家利益，行為無效；四是從《招

投標(biāo)法》第46條著手，看看計(jì)價(jià)行為與合同比較是否存在實(shí)質(zhì)性變更。

【發(fā)包人可以向銀行追討損失】在發(fā)包人承擔(dān)高估冒算損失后，發(fā)包人可以起訴銀行，要

求銀行承擔(dān)審查過錯(cuò)造成的損失。以合同為依據(jù)，審查銀行過錯(cuò)。

13.無資質(zhì)監(jiān)理人的簽證的效力相關(guān)問題？

【典型判例13】

1992年10月，建筑公司與某開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽訂《道路工程施工合同》，該合同約定：1992年

10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程；建筑公司必須

遵守工程本次項(xiàng)目監(jiān)理制度，密切配合并執(zhí)行監(jiān)理工程師對(duì)質(zhì)量、工期、造價(jià)的控制，接受監(jiān)理

工程師對(duì)分項(xiàng)、分工序的質(zhì)量檢驗(yàn)和決定，凡上工序檢驗(yàn)不合格者，不得進(jìn)行下工序施工，否則

監(jiān)理工程師有權(quán)下達(dá)停止施工通知，并不計(jì)算工程量。

1992年10月1日，建筑公司開始工程施工。之后，建筑公司完成了路基土石方和排水涵管工

程，但沒有做鋪筑水泥路面工程。

施工期間，監(jiān)理公司、建筑公司和開發(fā)區(qū)管委會(huì)定期召開施工現(xiàn)場(chǎng)會(huì)，對(duì)施工計(jì)劃、進(jìn)展、

所完工程量及存在的相關(guān)問題進(jìn)行匯報(bào)總結(jié)，并以會(huì)議紀(jì)要方式予以記載。同時(shí)，監(jiān)理公司對(duì)建

筑公司完成的工程量及價(jià)款以簽證和書面方式進(jìn)行了確認(rèn)。

監(jiān)理公司于1992年10月成立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，自成立日起即具有工程本次項(xiàng)目監(jiān)理的經(jīng)營(yíng)范

圍，1994年取得監(jiān)理資質(zhì)證書，并被批準(zhǔn)為甲級(jí)監(jiān)理單位。事實(shí)上，在1992—1993年期間，監(jiān)

理公司沒有資質(zhì)證書。

結(jié)算過程中，建筑公司和開發(fā)區(qū)管委會(huì)對(duì)無資質(zhì)監(jiān)理人簽證確認(rèn)的工程量能否作為結(jié)算依

據(jù)發(fā)生爭(zhēng)議，協(xié)商無果后，建筑公司向法院提起訴訟。

【最高院2001年終審判決】

【律師解答】

【業(yè)主主張無效的法律依據(jù)】是《建筑法》第13條和第31條規(guī)定：監(jiān)理單位必須具備相應(yīng)

資質(zhì)才能從事監(jiān)理活動(dòng)。實(shí)行監(jiān)理的工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)

理，并簽訂書面的委托監(jiān)理合同。

【法院判定】：【這個(gè)案件是最高法院審理的，有權(quán)威性。最高法院認(rèn)為】簽證并不需要

資質(zhì)，資質(zhì)主要是對(duì)質(zhì)量監(jiān)理說的，沒有資質(zhì)只要有授權(quán)就可以簽證。

我認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)。

相關(guān)法律只規(guī)定了監(jiān)理單位的質(zhì)量和安全責(zé)任。其實(shí)，監(jiān)理主要是對(duì)質(zhì)量保證過程和安全

的監(jiān)理。

監(jiān)理人和業(yè)主之間是委托合同關(guān)系，監(jiān)理人是業(yè)主的代理人，根據(jù)監(jiān)理合同，對(duì)外代表業(yè)

主行使權(quán)力，在代理權(quán)限內(nèi)從事活動(dòng)，由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。

14、暫估價(jià)結(jié)算糾紛：自行采購的材料如何調(diào)價(jià)?

【典型判例141

2001年4月280,遠(yuǎn)華建筑與易寶置業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同，約定合同價(jià)款按每平方

米1250元包干計(jì)算，暫定9000萬元；本合同采用平方米包干的形式簽訂，外墻面磚的主材價(jià)格

為暫按40元/平方米計(jì)價(jià)，在施工時(shí)將按實(shí)際主材采購價(jià)格進(jìn)行增減調(diào)整，稅前列支。

2001年12月23日，遠(yuǎn)華建筑正式開工。2003年8月1日，工程竣工驗(yàn)收合格。

2002年8月9日，遠(yuǎn)華建筑向易寶置業(yè)就外墻面磚提出補(bǔ)償材差的要求，白色條磚與灰色

條磚采購價(jià)格分別為39.3元/平方米和48.5元/平方米，其中包含條磚分別為26.8元/平方米和

36元/平方米，瓷磚膠粘III,、嵌縫劑同為12.50元/平方米。

8月19日，易寶置業(yè)向遠(yuǎn)華建筑發(fā)出《關(guān)于工程面磚價(jià)格的函》，明確告知：“外墻面豉報(bào)

價(jià)偏高，經(jīng)市場(chǎng)調(diào)查，釉面磚價(jià)格應(yīng)為22元/平方米左右，同質(zhì)磚價(jià)格應(yīng)為28元/平方米左右，

同意按此價(jià)格結(jié)算，瓷磚膠粘劑、嵌縫劑不應(yīng)屬于主材范圍?！贝稳?，雙方簽署《會(huì)議紀(jì)要》，

其中涉及外墻面磚的合適的內(nèi)容如下:發(fā)包人提出承包人不應(yīng)未經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)報(bào)價(jià)，就簽訂外墻

面磚供應(yīng)合同，要求承包人就此提交報(bào)告，等待發(fā)包人處理決定。

工程竣工后，雙方因結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，遠(yuǎn)華建筑訴至法院，要求按采購價(jià)結(jié)算。

【律師解答】

這是一個(gè)暫估價(jià)糾紛。暫估價(jià)是工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范里一個(gè)新的概念。

所謂【暫估價(jià)】、按照《2013清單計(jì)價(jià)規(guī)范》的規(guī)定，是指招標(biāo)人在工程量清單中提供的

用于支付【必然發(fā)生但暫時(shí)不能確定價(jià)格】的材料、工程設(shè)備的單價(jià)以及專業(yè)工程的金額。

暫估價(jià)最終價(jià)格的確定方式有兩種：一是招投標(biāo)的方式確定價(jià)格，取代暫估價(jià)；另一種是按

照合同約定采購，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)單價(jià)后取代暫估價(jià)，調(diào)整合同價(jià)格。本案合同的暫估價(jià)不是招投

標(biāo)的，應(yīng)按合同約定調(diào)整。

本案【合同合適的內(nèi)容】從合同約定來看，本合同為單價(jià)包死合同，在包死的單價(jià)中，外墻

面磚是暫估價(jià)，暫按40元/nf計(jì)入單價(jià)，然后在履行合同的過程中按照實(shí)際采購價(jià)調(diào)差。

本案【合同約定的調(diào)價(jià)原則】“必須以發(fā)包方確認(rèn)的價(jià)格調(diào)整價(jià)差”。但是雙方價(jià)格差異

很大，糾紛產(chǎn)生。

【法院判決】按照發(fā)包人確認(rèn)的價(jià)格調(diào)整材差。這個(gè)判決是符合最后約定的調(diào)價(jià)原則的。

【施工方教訓(xùn)】項(xiàng)目案例不復(fù)雜，但是涉及到施工方的損失好幾百萬。作為施工方在這個(gè)案

件中是有教訓(xùn)的，應(yīng)該嚴(yán)格按照合同約定的定價(jià)程序，在采購前先詢好價(jià)，等到發(fā)包方確認(rèn)價(jià)格

后再去采購，否則，可能陷入被動(dòng)。

15.暫列金額本次項(xiàng)目配合費(fèi)之爭(zhēng)

【典型判例151

1996年9月，信中開發(fā)與建富建設(shè)簽訂總價(jià)合同。工程總價(jià)為16751萬元，由建富建設(shè)直

接施工的土建工程價(jià)款為6701萬元，其余為暫定金額，由信中開發(fā)決定是否實(shí)施及由誰實(shí)施。

綠化工程暫列金額為500萬元，綠化工程配合費(fèi)包干為10萬元。

《合同條件》第46條規(guī)定承包人應(yīng)當(dāng)允許其他獨(dú)立承包人使用其某些裝置和設(shè)施，合同還

約定承包人可按分項(xiàng)價(jià)款總額的2%收取總承包配合費(fèi)?！稑?biāo)書的分項(xiàng)報(bào)價(jià)》第1條載明：“配合

費(fèi)為土建承包人協(xié)調(diào)配合指定分包商為實(shí)施暫定金額本次項(xiàng)目所支出的費(fèi)用”。

信中開發(fā)從承包合同約定的工程范圍中刪除了綠化工程并另行發(fā)包，并相應(yīng)扣除建富建設(shè)

配合費(fèi)10萬元。另外，原定投資500萬元的綠化工程減到42萬元。

施工過程中，建富建設(shè)為綠化工程的實(shí)施提供了便利，如提供了臨時(shí)設(shè)施和施工水電等。

建富建設(shè)要信中開發(fā)支付綠化工程配合費(fèi)10萬元，信中開發(fā)不同意支付任何配合費(fèi)。建富建設(shè)

向仲裁委申請(qǐng)了仲裁。

【仲裁裁決】仲裁裁決補(bǔ)償8000元配合費(fèi)。

【律師解答】

暫列金額：《2013計(jì)價(jià)規(guī)范》招標(biāo)人在工程量清單中暫定并包括在合同價(jià)款中的一筆款項(xiàng)。

用于工程合同簽訂時(shí)尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、工程設(shè)備、服務(wù)的采購，施工中可能

發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時(shí)的合同價(jià)款調(diào)整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場(chǎng)簽證確認(rèn)等的

費(fèi)用。

暫列金額是一種【備用金】，用來應(yīng)對(duì)簽證、索賠、工程變更、價(jià)格調(diào)整等發(fā)生的費(fèi)用?？?/p>

能發(fā)生，也可能不發(fā)生。雖然計(jì)入合同價(jià)，但歸發(fā)包方支配。

<2013計(jì)價(jià)規(guī)范》規(guī)定，暫列金額應(yīng)由發(fā)包人掌握使用。發(fā)包人有權(quán)決定是否實(shí)施暫列金

額所涉及的工程，這是暫列金額最重要的一個(gè)特征。也就是說這個(gè)本次項(xiàng)目做與不做、由誰來做

完全由發(fā)包人決定，不能視為違約。這個(gè)合同也是這么約定的。在這種情況下，配合費(fèi)如何支付，

要看合同約定；如果沒有約定，施工方可以索賠實(shí)際損失。

【總包配合費(fèi)】通常指由本次項(xiàng)目甲方直接發(fā)包和指定專業(yè)分包的本次項(xiàng)目施工配合費(fèi)：含

提供水電接口、提供垂直運(yùn)輸、土建收口、施工腳手架、竣工資料歸檔、品保護(hù)、平行交叉影響、

鐵件預(yù)埋等總包單位的服務(wù)和配合管理管控責(zé)任。通常按3%-5%計(jì)取。一般據(jù)本次項(xiàng)目情況，在

招投標(biāo)時(shí)事先約，總包合同及分包合同都有明確的約定。

【配合費(fèi)計(jì)費(fèi)基數(shù)】：分包總造價(jià)（不含設(shè)備費(fèi)）

【配合包括合適的內(nèi)容】：分包方在施工現(xiàn)場(chǎng)需使用總承包方提供的水電、道路、腳手架、

垂直運(yùn)輸機(jī)械等按有償服務(wù)的原則，總包向分包收取總包服務(wù)費(fèi)。

【支付方式】：分包單位支付給總承包單位。

配合費(fèi)【一般在本次項(xiàng)目總包合同中有明確的約定】。

【操作建議】配合費(fèi)，一般涉及三個(gè)企業(yè)之間的合作，發(fā)包方、總包方、分包方。最好以

三方協(xié)議的形式明確。通常包括：資料匯總整理、現(xiàn)場(chǎng)安全文明投入、總包現(xiàn)場(chǎng)設(shè)施在總包使用

期間的借用（如外架、塔吊等）、臨時(shí)設(shè)施的提供等。但通常電費(fèi)用是不包括的，要單獨(dú)計(jì)量結(jié)

算?！?/p>

本案綠化工程屬于暫列本次項(xiàng)目，基本事實(shí)是發(fā)包方刪除了綠化工程，但是承包人實(shí)際提供

了部分服務(wù)，因此承包人應(yīng)該按照實(shí)際配合的工作量來收取配合費(fèi)。

所以，仲裁庭裁決補(bǔ)償部分配合費(fèi)是對(duì)的，符合暫列金額的本質(zhì)特征。

假設(shè)綠化不是暫定本次項(xiàng)目，發(fā)包方刪除了該本次項(xiàng)目，施工方可以要求賠償。

16.施工圖不詳細(xì)的總價(jià)合同如何結(jié)算，應(yīng)否增加配筋部分的工程價(jià)款？

【典型判例16]

1996年9月，福義建筑與中興公司簽訂某工業(yè)園區(qū)固定總價(jià)合同，合同價(jià)16751萬元。合

同約定，承包人在報(bào)價(jià)前應(yīng)已充分理解圖紙和文件，并應(yīng)對(duì)其報(bào)價(jià)的充分性和完整性負(fù)責(zé)?！撅L(fēng)

險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款】

工程在招投標(biāo)時(shí)只有招標(biāo)圖紙而無施工詳圖，合同相關(guān)技術(shù)規(guī)范也無相應(yīng)說明，且中興公

司規(guī)定投標(biāo)人對(duì)標(biāo)書（包括圖紙、說明）不得作任何改動(dòng)、補(bǔ)充或注釋。在招標(biāo)圖中，沉井結(jié)構(gòu)

圖標(biāo)明井壁用C25混凝土澆筑，無配筋圖，此外工作量表中也未提供鋼筋參考用量，因此，福

義建筑按C25素混凝土報(bào)價(jià)（報(bào)價(jià)中未含鋼筋用量）。后來中興公司補(bǔ)充提供了施工詳圖，詳圖中

標(biāo)明井壁為C25鋼筋混凝土，并有配筋詳圖。福義建筑按照施工詳圖進(jìn)行了施工。

之后，福義建筑向中興公司申報(bào)沉井鋼筋工程價(jià)格，要求追加鋼筋工程的價(jià)款，中興公司不

予認(rèn)可并認(rèn)為福義建筑未報(bào)鋼筋價(jià)格是其報(bào)價(jià)失誤，鋼筋價(jià)款應(yīng)當(dāng)由福義建筑自行承擔(dān)。雙方對(duì)

該相關(guān)問題多次協(xié)商未果，后福義建筑提起仲裁。

【律師解答】

【基本事實(shí)】投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)沒有配筋圖，合同簽訂后履行合同時(shí)提供了配筋圖，鋼筋用量沒

有報(bào)到價(jià)格里去，現(xiàn)在能否計(jì)價(jià)？

【發(fā)包人承擔(dān)圖紙錯(cuò)漏項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)】發(fā)包人對(duì)施工圖紙的完整性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。

【承包人的提醒義務(wù)】《合同法》第257條承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者相關(guān)技術(shù)要

求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人。

以上是合同雙方各負(fù)的義務(wù)。

合同約定了【風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款】：承包人在報(bào)價(jià)前應(yīng)已充分理解圖紙和文件，并應(yīng)對(duì)其報(bào)價(jià)

的充分性和完整性負(fù)責(zé)。

合同相關(guān)技術(shù)規(guī)范里沒有配筋圖，但是建筑相關(guān)技術(shù)規(guī)范里有配筋圖。

【律師解答】

我認(rèn)為本案不應(yīng)該給承包人增加配筋部分的工程價(jià)款。理由如下：

I、按道理，設(shè)計(jì)圖紙是由發(fā)包方提供的，發(fā)包方應(yīng)該對(duì)圖紙的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。但是

合同里約定了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款：''承包人在報(bào)價(jià)前應(yīng)已充分理解圖紙和文件，并應(yīng)對(duì)其報(bào)價(jià)的充分

性和完整性負(fù)責(zé)”，該風(fēng)險(xiǎn)從發(fā)包人轉(zhuǎn)移至承包人；

2、承包人知道井壁本次項(xiàng)目的存在，并且按照建筑規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，井壁是有配筋的，承包人應(yīng)

該注意到這個(gè)相關(guān)問題；

3、如果有疑問，承包人應(yīng)該在投標(biāo)前提出疑問，但是承包人沒有提出；

4、本案為總價(jià)包死，包死的范圍肯定包括圖紙承包范圍內(nèi)的全部工程量，配筋本次項(xiàng)目不

是遺漏，而是不詳細(xì)。

從這幾點(diǎn)來講，承包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)報(bào)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)。

【法院判決】是按照混合過錯(cuò)認(rèn)定的，發(fā)包人70%,承包人30%。按遺漏本次項(xiàng)目處理欠妥。

【發(fā)包人索賠】發(fā)包人承擔(dān)圖紙錯(cuò)誤損失后，可以依據(jù)設(shè)計(jì)合同向設(shè)計(jì)方索賠

【啟示】相關(guān)問題的關(guān)鍵有兩點(diǎn)：一是究竟是漏項(xiàng)還是不詳細(xì)？二是關(guān)鍵是國(guó)家或者行業(yè)

規(guī)范里，沉井有沒有配筋。

像這樣的案件，必要的時(shí)候，應(yīng)該有一個(gè)相關(guān)技術(shù)鑒定，先弄清楚究竟是設(shè)計(jì)不詳細(xì)還是

遺漏相關(guān)問題，因?yàn)檫@是本案基本事實(shí)相關(guān)問題。如果是遺漏，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款起不到轉(zhuǎn)移的作用；

如果是不詳細(xì)，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款能起作用。

17.招標(biāo)文件理解不透，現(xiàn)場(chǎng)勘查不到位引發(fā)的結(jié)算糾紛

【典型判例171

2002年9月宿江建工與山色公司簽訂《土方工程合同》，約定：采用工程量清單計(jì)價(jià)，總價(jià)

包干1580萬元。施工中，涉及魚塘清淤的簽證單上，宿江建工寫明魚塘清淤不屬合同承包范圍，

需簽證，但山色公司在簽證單意見欄內(nèi)寫明，清淤工作屬于合同包干范圍。雙方對(duì)【魚塘清淤】

是否包括在土方工程合同的施工范圍內(nèi)始終存有爭(zhēng)議。

宿江建工堅(jiān)持認(rèn)為【魚塘清淤】在承包范圍之外，應(yīng)另行計(jì)價(jià)，理由包括“工程量清單說

明第2.02款不包括魚塘清淤"；"2002年8月《詢標(biāo)答卷》只表明河道清淤費(fèi)用包含在合同價(jià)款

之中，并未提魚塘清淤費(fèi)用”；“合同圖紙也未顯示魚塘清淤”。

山色公司認(rèn)為魚塘清淤不應(yīng)另行計(jì)價(jià)，理由是：“投標(biāo)施工解決方案之3.5節(jié)清淤工程中寫

明，本工程現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)有小水塘、河塘、魚塘、三徑塘、部分南秘塘均需要填筑，……這些部位均

牽扯到河塘底的清理淤泥工作”；《投標(biāo)人須知》第3條明確，現(xiàn)場(chǎng)拆除包括回填舊河道和魚塘

等”；“議標(biāo)文件特別說明，一切未填寫報(bào)價(jià)于此細(xì)目表內(nèi)之本次項(xiàng)目，均被視作包括在其他本

次項(xiàng)目?jī)?nèi)”。

宿江建工反駁：“關(guān)于'一切在議標(biāo)時(shí)沒有加入文件的本次項(xiàng)目，均被視作已包括在造價(jià)中'

的說法，僅是對(duì)承包范圍內(nèi)本次項(xiàng)目而言，但對(duì)承包范圍外的本次項(xiàng)目并無約束力?！?/p>

雙方對(duì)此相關(guān)問題多次協(xié)商未果后，宿江建工向合同約定的仲裁委提起仲裁。

【律師解答】

河塘清淤本次項(xiàng)目圖紙里沒有，招標(biāo)文件里也沒有，但是施工現(xiàn)場(chǎng)有，投標(biāo)文件提到了。

我認(rèn)為不應(yīng)該增加河塘清淤的費(fèi)用，主要理由：

1、承包人已勘察過現(xiàn)場(chǎng)，已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道這個(gè)本次項(xiàng)目的存在，應(yīng)視為該本次項(xiàng)目

已含在報(bào)價(jià)中；

2,這也是一個(gè)總價(jià)本次項(xiàng)目，總價(jià)本次項(xiàng)目的報(bào)價(jià)依據(jù)包括施工圖紙、招標(biāo)文件、規(guī)范標(biāo)

準(zhǔn)、現(xiàn)場(chǎng)情況等。包死的范圍不是工程量清單，是上述全部資料；

3、河塘清淤本次項(xiàng)目雖然在圖紙里沒有，招標(biāo)文件里也沒有，但是在施工現(xiàn)場(chǎng)是看到的，

投標(biāo)人在投標(biāo)施工解決方案里提到了，說明勘察現(xiàn)場(chǎng)時(shí)投標(biāo)人是明知的。承包人是根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況

制作施工組織設(shè)計(jì)的，現(xiàn)場(chǎng)是怎樣的實(shí)際情況，你是充分了解的，報(bào)價(jià)是全包括的。

4、招標(biāo)文件里有風(fēng)險(xiǎn)提示條款：”議標(biāo)文件特別說明，一切未填寫報(bào)價(jià)于此細(xì)目表內(nèi)之本

次項(xiàng)目，均被視作包括在其他本次項(xiàng)目?jī)?nèi)”。

因此，報(bào)價(jià)遺漏的風(fēng)險(xiǎn)由承包方承擔(dān)。

18.施工圖紙?zhí)鎿Q招標(biāo)圖紙，如何結(jié)算？

【典型判例18】

2000年5月，為建設(shè)某工程，某公司公開招標(biāo)，發(fā)出招標(biāo)文件及招標(biāo)圖紙（稱一版圖）。5

月25日九建依據(jù)招標(biāo)文件中的圖紙進(jìn)行了投標(biāo)報(bào)價(jià)。6月2日某公司發(fā)出中標(biāo)通知書，確認(rèn)九

建為中標(biāo)人，中標(biāo)價(jià)為九建依據(jù)招標(biāo)圖紙所作的報(bào)價(jià)。雙方據(jù)此簽訂了工程施工合同，約定價(jià)格

包干。

6月24日，設(shè)計(jì)單位致函某公司:“現(xiàn)將補(bǔ)充完善的完整全套圖紙一起作為新版，發(fā)給貴辦，

請(qǐng)發(fā)給各有關(guān)單位和部門，將原已發(fā)招標(biāo)部分圖紙統(tǒng)一替換作廢”。

8月25日，九建在開工前又收到該新版圖紙（稱二版圖），并據(jù)此進(jìn)行施工。

2001年12月15日，應(yīng)九建要求，某公司就“圖紙?zhí)鎿Q造成工程結(jié)算變更”事宜致函九建，

明確“工程結(jié)算造價(jià)按照新版圖計(jì)算，按原投標(biāo)報(bào)價(jià)的材料價(jià)調(diào)整價(jià)差，統(tǒng)一取費(fèi)下浮”。但

某公司后又認(rèn)為該函不真實(shí)。

2004年3月260,九建向法院提起訴訟。審理中，法院委托造價(jià)鑒定單位，鑒定結(jié)論為：

按照一版圖不考慮二版圖的造價(jià)為8020萬元;直接按照二版圖的造價(jià)為8221萬元。

【律師解答】

實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到這樣的相關(guān)問題。招標(biāo)圖招標(biāo)、確定價(jià)格、簽訂合同，但是施工時(shí)換了另

一套，或者換了一部分圖紙。

這是一種典型的設(shè)計(jì)變更。因?yàn)?，圖紙是合同計(jì)價(jià)的合適的內(nèi)容之一，圖紙變了，包死的

基礎(chǔ)變了，自然引起價(jià)格的變化，即使雙方?jīng)]有約定按照新圖結(jié)算，只要沒有明確約定按一版招

標(biāo)圖結(jié)算，肯定按新版圖結(jié)算。但是計(jì)價(jià)的方式必須按照招投標(biāo)時(shí)確定的方式來計(jì)價(jià)，否則的話，

會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更，因違反《招投標(biāo)法》第46條而無效。

【項(xiàng)目案例】我現(xiàn)在手里有一個(gè)案件，跟大家討論。

招標(biāo)用A版圖，固定總價(jià)合同6000萬元。簽合同、施工用B版圖，B版圖跟A版圖比較，

不僅有設(shè)計(jì)變更，而且增加了好幾個(gè)本次項(xiàng)目，導(dǎo)致工程量大增，但是價(jià)格還是6000萬包死價(jià)。

完工結(jié)算，加上清單漏項(xiàng)，工程款近1.3億。發(fā)包方堅(jiān)持按【6000萬+B版圖變更的部分】

結(jié)算，承包方要求按【6000萬+兩版圖差額=1.3億】

《招投標(biāo)法》第46條：依據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽訂合同，招標(biāo)圖紙是A版，理應(yīng)按A版

圖簽訂合同，現(xiàn)在按B版簽訂，是不是構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更？

19.單價(jià)合同綜合單價(jià)包含的合適的內(nèi)容

【典型判例19]

2001年4月28日，建筑企業(yè)與置業(yè)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定置業(yè)公司將其住宅工

程本次項(xiàng)目發(fā)包給建筑公司承建，價(jià)格按平方米包干；其中，室內(nèi)墻面裝飾、頂棚裝飾（主要工

作合適的內(nèi)容為白水泥批嵌）等按平方米單價(jià)包干。雙方另約定，增減本次項(xiàng)目按實(shí)結(jié)算。置業(yè)

公司提供給建筑企業(yè)的施工圖紙中標(biāo)明室內(nèi)墻面、頂棚白水泥批嵌時(shí)應(yīng)粉刷。

實(shí)際施工中，墻面做了粉刷和白水泥批嵌，頂棚未做粉刷，直接做了白水泥批嵌。

2001年12月23日，建筑企業(yè)正式開工。2003年8月1日，工程竣工驗(yàn)收合格。

結(jié)算時(shí)，置業(yè)公司認(rèn)為因頂棚未做粉刷，應(yīng)扣除粉刷的價(jià)款。建筑企業(yè)不同意扣款，因爭(zhēng)執(zhí)

未果，后訴至法院。

【律師解答】

合同里有粉刷的合適的內(nèi)容，可以視為報(bào)價(jià)里是包含粉涮工作合適的內(nèi)容的。

這項(xiàng)目案例涉及單價(jià)所包含的合適的內(nèi)容，或者說單價(jià)的內(nèi)涵相關(guān)問題。

施工方所報(bào)的單價(jià)里包含了具體措施和施工合適的內(nèi)容。圖紙里、合同里明確了粉刷這個(gè)本

次項(xiàng)目，施工方就必須粉涮，因?yàn)槟銏?bào)的價(jià)格里有這個(gè)工作合適的內(nèi)容，否則，就是偷工加料。

本案業(yè)主不僅可以扣除這部分費(fèi)用，還可以追究施工方的違約責(zé)任。

20,甲供材用量結(jié)算糾紛

【典型判例20】

1993年11月26日，吉浩公司與中和建筑簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，約定：由中和建

筑承包吉浩公司投資的吉浩住宅樓，承包方式為包工包料；主體工程正負(fù)零以下，鋼材、木材、

水泥、玻璃四大主材由中和建筑采購，數(shù)量以預(yù)算分析量為準(zhǔn)，單價(jià)、數(shù)量由吉浩公司認(rèn)可簽證，

決算時(shí)以材料價(jià)差列支；主體工程正負(fù)零以上，四大主材由吉浩公司按定額預(yù)算價(jià)供應(yīng)，所供

應(yīng)四大主材的價(jià)款（按預(yù)算價(jià)格乘以供應(yīng)數(shù)量）從應(yīng)付進(jìn)度款中扣除。

1994年1月20日，吉浩公司向中和建筑供應(yīng)木材232.521立方米。

1994年3月1日，中和建筑按吉浩公司要求正式進(jìn)場(chǎng)開工。

工程完工后，發(fā)現(xiàn)吉浩公司開始供應(yīng)的木材數(shù)量超出該工程定額用量129立方米，這剩余

的部分中和建筑一直未予退還。吉浩公司要求中和建筑退還其超供的木材，而中和建筑以浪費(fèi)、

損壞為由不能退還。吉浩公司則要求其按實(shí)際購買價(jià)返還，雙方多次協(xié)商不能達(dá)成一致。

【律師解答】

“甲供材料”簡(jiǎn)單來說就是由甲方提供的材料。這是在甲方與承包方簽訂合同時(shí)事先約定的。

凡是由甲供材料，進(jìn)場(chǎng)時(shí)由施工方和甲方代表共同取樣驗(yàn)收，合格后方能用于工程上。甲供材料

一般為大宗材料，比如鋼筋、鋼板、管材以及水泥等，在施工合同里對(duì)于甲供材料有詳細(xì)的清單。

從法律角度講，甲供材最大的特點(diǎn)就是改變了施工方和發(fā)包方的工程質(zhì)量責(zé)任。甲供材比乙

方包工包料的法律關(guān)系復(fù)雜得多。

作為施工方，對(duì)甲供材的義務(wù)：1、共同檢驗(yàn)義務(wù)；2、保管義務(wù)，收取保管費(fèi)；3、和合理

用量；4、剩余材料返還義務(wù)。用量一般會(huì)在合同中約定，超過比如定額用量的多少對(duì)施工方要

有處罰措施。

【本案】這個(gè)合同并沒有約定用量多少為合理，但是約定的是按定額計(jì)價(jià)，那就可以用定額

來約束施工方的用量。

關(guān)于超供應(yīng)的部分，施工方有保管的義務(wù)，應(yīng)該歸還給發(fā)包方。以消費(fèi)、損壞為由不退還抗

辯不能成立。

按照誰主張誰舉證的原則，業(yè)主要證明實(shí)際供應(yīng)數(shù)量。

如果是工程量清單計(jì)價(jià)，鑒定用量的話，也是依據(jù)定額。工程量清單實(shí)際上也離不開定額，

尤其是材料的消耗量，相對(duì)穩(wěn)定。比人工、機(jī)械消耗量要穩(wěn)定的多。

21.單價(jià)合同和總價(jià)合同工程量計(jì)量的差別

【典型判例21】

2001年10月，趣園地產(chǎn)與致遠(yuǎn)建工簽訂《土方工程承包合同書》，約定:填土固定單價(jià)26

元/立方米，總土方量暫計(jì)90萬立方米，工程價(jià)款按實(shí)結(jié)算；進(jìn)度款按每月致遠(yuǎn)建工報(bào)送經(jīng)工程

師審核后工程量的70%付款；結(jié)算尾款在竣工并經(jīng)審計(jì)后支付。

2002年12月，因工期嚴(yán)重拖延，趣園地產(chǎn)解除了合同。在施工過程中，工程師用目測(cè)估算

90萬立方米完成比例。按照工程師出具進(jìn)度審核報(bào)告，致遠(yuǎn)建工共完成了89萬立方米土方。

合同解除后，趣園地產(chǎn)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)測(cè)量已完土方量，同時(shí)通知致遠(yuǎn)建工參加，但致遠(yuǎn)建工

未參加測(cè)量過程。測(cè)量結(jié)果為實(shí)際完成土方量為68萬立方米。測(cè)量完畢后，趣園地產(chǎn)委托其他

單位完成了后續(xù)工程，后續(xù)工程土方量為35萬立方米。

致遠(yuǎn)建工不認(rèn)可68萬立方米的測(cè)量結(jié)果，于2003年12月向仲裁委申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求趣園地

產(chǎn)按照其運(yùn)土量120萬立方米支付工程款。

【律師解答】

這是一個(gè)單價(jià)合同。

這個(gè)項(xiàng)目案例涉及單價(jià)合同和總價(jià)合同對(duì)已完工程量的計(jì)量方式的差別。

總價(jià)合同是針對(duì)固定的工程范圍包死的，工程量風(fēng)險(xiǎn)和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)是由施工方來承擔(dān)的。在承

包范圍內(nèi)，除了設(shè)計(jì)變更、增減項(xiàng)等需要準(zhǔn)確計(jì)算工程量外，其它是不需要準(zhǔn)確計(jì)算的，通常情

況下只計(jì)算形象進(jìn)度或者里程碑進(jìn)度，作為支付進(jìn)度款的依據(jù)。

但是單價(jià)合同就不一樣了，單價(jià)合同中，工程量是據(jù)實(shí)結(jié)算的，必須按照合同約定及時(shí)按階

段、按進(jìn)度準(zhǔn)確計(jì)算已完工程量，并經(jīng)雙方確認(rèn)，包括隱蔽工程和中間工程，工程完工后，累加

在一起計(jì)算出總工程量，作為結(jié)算的依據(jù)。

本案中用目測(cè)的方式計(jì)算是不準(zhǔn)確的。

22.余土外運(yùn)，土方回填工程量糾紛

【典型判例221

2001年6月，建筑公司與園通房產(chǎn)經(jīng)招投標(biāo)后簽訂某住宅工程施工合同，約定：工程承包方式

為包工包料的施工總承包；合同價(jià)款暫估4020萬元，具體按定額結(jié)算；土方外運(yùn)要綜合平衡，

余留土方要確?；靥钔列枰?。

施工過程中，建筑公司因施工場(chǎng)地不足等原因，將挖出土方全部外運(yùn)，后根據(jù)需要運(yùn)回部分

土方回填。該部分外運(yùn)并回填土方的外運(yùn)費(fèi)為199928元。

2003年2月工程竣工驗(yàn)收合格。

竣工結(jié)算時(shí)，雙方就外運(yùn)回填土方是否應(yīng)該計(jì)價(jià)等未能達(dá)成一致，建筑公司訴至法院。

【上海二中院】

【律師解答】

我認(rèn)為承包方不應(yīng)計(jì)取外運(yùn)費(fèi)。

1、余土外運(yùn)、合理組織施工是施工方的合同義務(wù)。在投標(biāo)前，經(jīng)過了踏勘現(xiàn)場(chǎng)，而且合同

條款寫的很清楚：“土方外運(yùn)要綜合平衡，余留土方要確?；靥钔列枰?。這就提醒承包方要

根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)場(chǎng)地情況和回填土量統(tǒng)籌安排組織施工。

2、承包人的報(bào)價(jià)是包括了施工的具體合適的內(nèi)容的，其中包括余土外運(yùn)和回填的具體情況，

回填多少，外運(yùn)多少，報(bào)價(jià)時(shí)是考慮好了的，是在滿足回填和外運(yùn)平衡的情況下報(bào)的價(jià)格。

費(fèi)用增加屬于承包方失誤所致，后果應(yīng)由承包方自負(fù)，要求增加費(fèi)用沒有道理。

23.固定單價(jià)合同暫估工程量增加，單價(jià)如何調(diào)整？

【典型判例23】

1997年7月28日，某公路建設(shè)指揮部與鐵建九局經(jīng)招投標(biāo)后就某公路七標(biāo)段工程簽訂合同協(xié)

議。該合同為固定單價(jià)合同；清單本次項(xiàng)目“借土填方”工程量為408121立方米，單價(jià)為9.6元；

工程量清單中的單價(jià)不作變更，但在本次項(xiàng)目工程量變動(dòng)超過25%的，可以變更單價(jià)。

1998年1月8日工程開工。2001年12月17日建成通車。

施工過程中，鐵建九局實(shí)際完成“借土填方”工程量1316742立方米，超過清單工程量222%,

指揮部按清單單價(jià)9.6元支付工程款12640722元。

2002年11月7日，鐵建九局致函指揮部要求將借土填方單價(jià)從9.6元調(diào)整至14.95元，相應(yīng)增

加金額7044571元。指揮部不認(rèn)可調(diào)整價(jià)格，拒絕調(diào)整借土填方單價(jià)。于是鐵建九局訴至法院。

經(jīng)法院委托鑒定，