論我國(guó)刑法對(duì)老年人適用死刑的限制

論我國(guó)刑法對(duì)老年人適用死刑的限制

論我國(guó)刑法對(duì)老年人適用死刑的限制2011年2月25日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議審議并通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（八）》），創(chuàng)下了1997年刑法制定后通過(guò)修正案進(jìn)行刑法修改的多個(gè)第一，即修正案內(nèi)容有五十條之多是第一次、第一次對(duì)刑法總則進(jìn)行修改、第一次將通過(guò)時(shí)間和生效時(shí)間相間隔、第一次廢除部分死刑、第一次確立老年人從寬制度、第一次將“社區(qū)矯正”納入法律文件當(dāng)中等六個(gè)“第一次”。在整個(gè)《刑法修正案（八）》中，相比較而言意義較為重大的，筆者認(rèn)為是此次修正案的第三條，即在《刑法》第四十九條中增加一款作為第二款：“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！痹摋l文同時(shí)結(jié)合了上述六個(gè)“第一次”中的三個(gè)：首先，該條是對(duì)刑法總則進(jìn)行的修改；其次，該條排除了一定情況下對(duì)年滿七十五周歲的老年人適用死刑，相當(dāng)于廢除了部分死刑適用；再次，該條是老年人從寬制度的重要內(nèi)容。

對(duì)于老年人刑事責(zé)任的限制，乃至對(duì)老年人限制死刑適用，自從上世紀(jì)90年代開(kāi)始即有學(xué)者極力呼吁，最終在今天成為現(xiàn)實(shí)，不得不說(shuō)是歷經(jīng)坎坷，付出了極大的努力。對(duì)于意義如此重要的修正條文，對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確解讀，是準(zhǔn)確適用該條文、實(shí)現(xiàn)條文制定目的的基礎(chǔ)。而正確解讀該條文的關(guān)鍵又在于正確解讀其中的幾個(gè)關(guān)鍵詞，也即對(duì)“審判的時(shí)候”、“特別殘忍手段”、“致人死亡”以及“適用死刑”等的理解。下面筆者就對(duì)這些關(guān)鍵詞進(jìn)行逐一的分析和解讀。

一、審判的時(shí)候

在《刑法修正案（八）》通過(guò)前，我國(guó)《刑法》第四十九條僅規(guī)定了對(duì)未成年人及婦女適用死刑的限制，即犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。而《刑法修正案（八）》第三條，對(duì)其進(jìn)行了補(bǔ)充，即將審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人也納入了限制適用死刑的人群范圍。仔細(xì)觀察，可以看出，刑法對(duì)不同人群限制適用死刑的要求并不一致。對(duì)于不滿十八周歲的人而言，法律要求其必須是犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，也就是說(shuō)，即使在審判的時(shí)候行為人已經(jīng)年滿十八周歲，也仍然不得對(duì)其適用死刑。而對(duì)于懷孕的婦女以及已滿七十五周歲的老年人而言，則必須是在審判的時(shí)候滿足法律對(duì)其設(shè)定的要求。也就是說(shuō)，即使犯罪的時(shí)候，行為人并未懷孕或者并未年滿七十五周歲，但只要在審判的時(shí)候滿足該條件即可。為何對(duì)不同的人群，尤其是同樣是涉及年齡的未成年人和老年人的規(guī)定并不一致，而對(duì)于老年人所規(guī)定的“審判的時(shí)候”具體內(nèi)容又是什么？

（一）最大限度地體現(xiàn)從寬

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于老年人犯罪的年齡起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與未成年人一致，即應(yīng)當(dāng)是犯罪的時(shí)候達(dá)到某年齡的，才是老年人犯罪，而并非如《刑法修正案（八）》第三條中所規(guī)定的“審判的時(shí)候”達(dá)到法定年齡即可。其認(rèn)為這樣既是基于刑事責(zé)任年齡考慮，也是為了避免放縱逃匿多年的犯罪分子。筆者認(rèn)為，《刑法修正案（八）》第三條之所以做出如此規(guī)定，不僅體現(xiàn)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事責(zé)任的要求，其最大限度地?cái)U(kuò)展了限制適用死刑的范圍，而且其還是“有利于被告”原則在我國(guó)刑事實(shí)體法中的一種體現(xiàn)，也最大程度地體現(xiàn)了從寬。根據(jù)《刑法》第四十九條的規(guī)定，對(duì)于認(rèn)定是否是屬于限制適用死刑的未成年人，以其犯罪時(shí)的年齡為準(zhǔn)；而對(duì)于老年人，則以審判的時(shí)候?yàn)闇?zhǔn)。如此規(guī)定，即盡可能地?cái)U(kuò)大限制死刑的人群適用范圍。具體而言，如果對(duì)未成人也要求必須是審判的時(shí)候未滿十八周歲，那么可能因?yàn)橛捎谛淌略V訟程序的進(jìn)行，犯罪時(shí)未滿十八周歲的未成年人在審判的時(shí)候年滿十八周歲，導(dǎo)致對(duì)其可以適用死刑；如果對(duì)于老年人要求其必須是犯罪的時(shí)候年滿七十五周歲，則對(duì)于審判時(shí)年滿七十五周歲的老年人仍可能不屬于限制適用死刑的范圍。而對(duì)于老年人不加限制地適用死刑，因?yàn)槠淠昙o(jì)較大而毫無(wú)必要，且也違背了《刑法修正案（八）》增加該款的初衷?？梢钥闯?，相比較于單純地規(guī)定“犯罪的時(shí)候”不滿十八周歲的未成年人、已滿七十五周歲的老年人不得適用死刑，以及單純規(guī)定“審判的時(shí)候”不滿十八周歲的未成年人、已滿七十五周歲的老年人不得適用死刑。規(guī)定對(duì)于未成年人要求“犯罪的時(shí)候”不滿十八周歲，年滿七十五周歲的時(shí)間定為“審判的時(shí)候”，可以最大程度地?cái)U(kuò)展不得適用死刑的人群范圍。

（二）審判的時(shí)候的范圍

“所謂審判，是指法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，對(duì)權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議進(jìn)行審理并作出裁判的活動(dòng)。刑事審判是審判的一種?！痹谖覈?guó)，刑事審判程序包括第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序以及死刑復(fù)核程序。第一審程序和第二審程序是我國(guó)“四級(jí)兩審制”的基本審級(jí)。而審判監(jiān)督程序又稱再審程序，是一種特殊的救濟(jì)程序；死刑復(fù)核程序則是最高人民法院、高級(jí)人民法院對(duì)判處被告人死刑的案件進(jìn)行審查核準(zhǔn)的一種審判程序，兩者均是基本審判程序外的特殊審判程序，與第一審和第二審審判程序組成了我國(guó)的刑事審判程序。故筆者認(rèn)為，所謂的“審判的時(shí)候”應(yīng)當(dāng)涵蓋整個(gè)刑事審判程序，即刑事第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序乃至死刑復(fù)核程序，都屬于第三條中的“審判的時(shí)候”。

具體而言，首先，我國(guó)實(shí)行的是兩審終審制，一審時(shí)行為人未滿七十五周歲，法院對(duì)其判決適用死刑，行為人上訴，在上訴期間，行為人年滿七十五周歲，二審法院即使認(rèn)為對(duì)行為人的上訴理由不予采信，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，量刑適當(dāng)，則應(yīng)當(dāng)在駁回行為人上訴的同時(shí)，將對(duì)行為人判處的死刑進(jìn)行修改，改為無(wú)期徒刑。在這種情況下，不能認(rèn)為一審法院的判決有誤，這只是由于形勢(shì)變更所導(dǎo)致的判決修正。其次，在終審審判時(shí)，行為人未滿七十五周歲，經(jīng)過(guò)數(shù)年后，發(fā)現(xiàn)原審判決確有錯(cuò)誤，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，對(duì)案件重新進(jìn)行審理，結(jié)果發(fā)現(xiàn)對(duì)于當(dāng)年行為人所實(shí)施的犯罪行為應(yīng)當(dāng)判處死刑，但此時(shí)行為人已經(jīng)年滿七十五周歲，則仍然不得對(duì)其適用死刑。再次，即使一審乃至二審期間，行為人均未滿七十五周歲，終審判決對(duì)行為人判處死刑，但是隨后的死刑復(fù)核程序期間，行為人年滿七十五周歲，此時(shí)死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)對(duì)于行為人的死刑不予核準(zhǔn)。（三）與第一款中“審判的時(shí)候”的內(nèi)容不一致

對(duì)于《刑法》第四十九條第一款中的“審判的時(shí)候”的具體內(nèi)涵，理論上有兩種不同的見(jiàn)解。第一種認(rèn)為，審判的時(shí)候僅指人民法院的審判階段；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)其做擴(kuò)大性解釋，“審判的時(shí)候”應(yīng)當(dāng)涵蓋了整個(gè)刑事訴訟階段。而1990年最高人民法院研究室《關(guān)于如何理解“審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑”問(wèn)題的電話答復(fù)》和1998年8月7日最高人民法院《關(guān)于對(duì)懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時(shí)是否可以適用死刑問(wèn)題的批復(fù)》，這兩個(gè)司法解釋明確了懷孕的婦女不得適用死刑的“審判的時(shí)候”包括審判時(shí)和審判前被羈押時(shí)間。對(duì)于此次增加的第二款中的“審判的時(shí)候”，筆者認(rèn)為，其雖然與第一款同屬《刑法》第四十九條，但是兩者的內(nèi)涵有所不同?！缎谭ㄐ拚福ò耍返谌龡l中的“審判的時(shí)候”應(yīng)當(dāng)僅做狹義上的理解，也即應(yīng)認(rèn)為其僅限于審判時(shí)，而不包括審判前羈押期間。原因在于，首先，完全沒(méi)有必要將其擴(kuò)大解釋至審判前的羈押期間，因?yàn)閷徟星傲b押期間年滿七十五周歲的人在審判時(shí)仍舊是年滿七十五周歲，不會(huì)出現(xiàn)類似于審判前羈押期間懷孕的婦女因流產(chǎn)而導(dǎo)致審判時(shí)沒(méi)有懷孕的情勢(shì)變更的情況。其次，之所以司法解釋將第一款中的“審判的時(shí)候”擴(kuò)大解釋到審判前被羈押時(shí)間，目的在于為了更好地保護(hù)婦女以及胎兒的人身權(quán)利，防止為了判處婦女死刑，而采取一些非法手段損害婦女的人身權(quán)利，導(dǎo)致羈押期間懷孕的婦女人工流產(chǎn)或者自然流產(chǎn)。而對(duì)于認(rèn)定老年人的年齡而言，則不需要考慮這些額外因素。

二、特別殘忍手段致人死亡

（一）特別殘忍

“殘忍”一詞，古已有之?！尔}鐵論·褒賢》中有“趙綰、王臧之等，以儒術(shù)擢為上卿，而有姦利殘忍之心”?！度龂?guó)志·魏志·董卓傳》中亦有“卓性殘忍不仁，遂以嚴(yán)刑脅眾”的表述。從字義上理解，“殘忍”在辭海中的解釋為殘暴狠毒，“特別殘忍”也就是特別地殘暴狠毒的意思。在通過(guò)《刑法修正案（八）》后，我國(guó)刑法條文中涉及“特別殘忍手段”的條款一共有兩條，一是此次《刑法修正案（八）》第三條，另一條則是《刑法》第二百三十四條第二款中規(guī)定：“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！钡烤购螢椤疤貏e殘忍手段”，刑法中并未有相應(yīng)的解釋性規(guī)定，司法解釋也并未明確給出其內(nèi)涵。只是在1999年10月27日最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中要求：“實(shí)踐中，并不是只要達(dá)到‘嚴(yán)重殘疾’就判處死刑，還要根據(jù)傷害致人‘嚴(yán)重殘疾’的具體情況，綜合考慮犯罪情節(jié)和危害后果來(lái)決定刑罰。故意傷害致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，只有手段特別殘忍，后果特別嚴(yán)重的，才能考慮適用死刑（包括死刑，緩期2年執(zhí)行）?！钡瞧渲袃H對(duì)什么是“嚴(yán)重殘疾”做出了相應(yīng)的解釋，而對(duì)于何為“特別殘忍手段”仍然沒(méi)有做出解釋。而在刑法學(xué)教科書中，論述故意傷害罪時(shí)也鮮見(jiàn)對(duì)何為“特別殘忍手段”進(jìn)行分析。這種在理論上和實(shí)踐中均沒(méi)有詳細(xì)論述的情況極其少見(jiàn)。筆者認(rèn)為，之所以會(huì)存在這種現(xiàn)象的原因在于以下幾點(diǎn)：首先，“特別殘忍手段”是一種心理評(píng)價(jià)，不同的人對(duì)其可能會(huì)有完全不同的認(rèn)識(shí)，難以給出一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其次，“特別殘忍手段”在實(shí)踐中有很多種表現(xiàn)方式，且隨著社會(huì)的發(fā)展，還會(huì)出現(xiàn)更多的表現(xiàn)形式。對(duì)這些數(shù)量極大的各不相同的表現(xiàn)形式，即使對(duì)其進(jìn)行歸納，總結(jié)出其相同點(diǎn)，但仍然可能有所遺漏。與其如此，不如將認(rèn)定“特別殘忍手段”的權(quán)力完全交給審判的法官，讓其根據(jù)各種因素代表“一般的社會(huì)民眾對(duì)行為的忍受度”進(jìn)行綜合判斷。

對(duì)于故意傷害罪中的“特別殘忍手段”致人嚴(yán)重殘疾的理解，相比較而言可能較為容易些，筆者認(rèn)為甚至可以采取一個(gè)簡(jiǎn)單的標(biāo)準(zhǔn)，用通俗的話說(shuō)，即是否讓被害人“生不如死”。而對(duì)于“特別殘忍手段”致人死亡，相類似地、通俗地表述，即行為人在讓被害人體會(huì)“生不如死”的感覺(jué)后還奪去了其生命。但如何是“生不如死”，仍然需要一些確定的考慮因素。筆者認(rèn)為，雖然實(shí)踐中“特別殘忍手段”的表現(xiàn)形式多樣，但基本上可以從以下幾個(gè)因素進(jìn)行考慮：首先，被害人感受極其痛苦，這種痛苦包括心理和身體上的。比如，將刀插入被害人身體中，并攪動(dòng)的行為，其次，行為人采取的手段是一般人感情上難以容忍的，是一種嚴(yán)重背離善良風(fēng)俗的行為，甚至是令人感到變態(tài)、惡心的行為。再次，行為的持續(xù)時(shí)間、實(shí)施行為的次數(shù)都是重要的參考因素。如讓被害人多次反復(fù)、長(zhǎng)時(shí)間地忍受常人難以忍受的痛苦。

（二）致人死亡的性質(zhì)

1979年刑法中“致人死亡”的法條為7條，涉及的罪名有16個(gè)。1997年刑法分則中規(guī)定“致人死亡”的條款有34條，涉及的罪名有44個(gè)?？梢哉f(shuō)，“致人死亡”的規(guī)定在我國(guó)刑法中是一種普遍現(xiàn)象。但是，對(duì)于“致人死亡”的性質(zhì)，也即“致人死亡”的主觀罪過(guò)，學(xué)界爭(zhēng)議頗大，有過(guò)失加故意說(shuō)、排除直接故意說(shuō)以及過(guò)失說(shuō)等。此次《刑法修正案（八）》一出臺(tái)即有學(xué)者認(rèn)為本條中“致人死亡”的性質(zhì)還有待司法機(jī)關(guān)出臺(tái)司法解釋對(duì)其進(jìn)行明確。不可否認(rèn)，我國(guó)刑法分則中的“致人死亡”的使用情況較為復(fù)雜，主觀罪過(guò)形式的確定存在著較大爭(zhēng)議。但是，筆者認(rèn)為，此次《刑法修正案（八）》第三條中的“致人死亡”的主觀罪過(guò)形式應(yīng)當(dāng)僅為故意，而不包括過(guò)失。因?yàn)闂l文中用“以特別殘忍手段”作為“致人死亡”的限制條件。在犯罪過(guò)程中過(guò)失致人死亡，在一般人看來(lái)，不可能屬于“以特別殘忍手段致人死亡”。故從《刑法修正案（八）》第三條的邏輯關(guān)系上來(lái)看，第三條中規(guī)定的致人死亡，應(yīng)當(dāng)是故意致人死亡，也即本條中致人死亡的主觀心態(tài)應(yīng)當(dāng)是故意，而不能是過(guò)失。

三、死刑適用

《刑法修正案（八）》的一次審議稿中，對(duì)于老年人不得適用死刑并未附加任何限制，但是很多意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)老年人不適用死刑的規(guī)定總體上是合適的，但是也不能一概而論，應(yīng)當(dāng)增加一定的限制條件。故此次通過(guò)的《刑法修正案（八）》的第三條，并未完全排除對(duì)年滿七十五周歲的人適用死刑，對(duì)于特別殘忍手段致人死亡的仍然保留了適用死刑的可能性。

對(duì)于老年人從寬處罰，乃至限制對(duì)老年人死刑的適用，我國(guó)古已有之，“從我國(guó)奴隸制的西周刑法，經(jīng)封建制的《法經(jīng)》，漢律，唐律，宋、元、明、清諸朝律法，直到近代的《大清新刑律》，都把達(dá)到一定年齡（最低60歲以上，最高90歲以上）的老年犯罪人作為減免刑罰的對(duì)象加以規(guī)定”?，F(xiàn)行的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第六十三條亦規(guī)定：未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者，不得處死刑或無(wú)期徒刑，本刑為死刑或無(wú)期徒刑者，減輕其刑。而縱觀國(guó)外的刑事立法，但凡對(duì)老年人規(guī)定了免除死刑適用的，均未對(duì)其附加限制條件。故有學(xué)者提出，世界衛(wèi)生組織公布的《2006年世界衛(wèi)生報(bào)告》顯示，中國(guó)男性平均壽命70歲，女性74歲，人均壽命72歲。此次《刑法修正案（八）》中規(guī)定的是75周歲，比我國(guó)人均壽命要高。這表明75歲以上的老年人在我國(guó)屬于高年齡的老年人，犯罪能力大大降低。且既然我們規(guī)定了對(duì)老年人從寬處罰、限制適用死刑，那么就應(yīng)當(dāng)改革得更加徹底，學(xué)習(xí)國(guó)外的立法例，對(duì)所有的老年人犯罪不分情形均不得適用死刑。

筆者認(rèn)為，這種意見(jiàn)是可取的，既然《刑法修正案（八）》將年滿七十五周歲的老年人納入了免除死刑的范疇，那么就應(yīng)當(dāng)對(duì)于審判的時(shí)候年滿七十五周歲的老年人，不論其是否采取了特別殘忍的手段致人死亡，都不應(yīng)適用死刑。但是，在修正案中限制條件已經(jīng)規(guī)定了的現(xiàn)實(shí)情況下，也即在立法層面難以突破的情況下，應(yīng)當(dāng)從司法層面上予以考慮有所作為。在我國(guó)刑法理論中，死刑既包括死刑立即執(zhí)行，也包括死刑緩期兩年執(zhí)行?！缎谭ㄐ拚福ò耍返谌龡l規(guī)定的適用死刑，當(dāng)然既包括對(duì)年滿七十五周歲的老年人適用死刑立即執(zhí)行，也包括對(duì)其適用死刑緩期兩年執(zhí)行。在行為人