建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例〉講座

學(xué)習(xí)、貫徹《行政許可法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》

相關(guān)問題的發(fā)言

（2005—11—3于西安）我是在地方做法制工作的，借今天的機(jī)會，按照會議要求將學(xué)習(xí)、貫徹《行政許可法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例〉的體會及遇到的相關(guān)問題，作個拋磚引玉的發(fā)言，不當(dāng)之處，請大家予以批評指正。計劃談三個問題：

一、行政相對人學(xué)習(xí)《行政許可法》問題二、《條例〉對“兩法”細(xì)化的主要內(nèi)容三、實施“條例”中的若干具體問題

一、行政相對人學(xué)習(xí)《行政許可法》問題

《行政許可法》是一部關(guān)于行政許可事項設(shè)定、實施、監(jiān)督的法律規(guī)范，重點是規(guī)范行政許可設(shè)定與實施國家機(jī)關(guān)的行為的。行政相對人雖然也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)《行政許可法》，但學(xué)習(xí)的重點與行政機(jī)關(guān)及工作人員應(yīng)有所區(qū)別。（一）關(guān)于行政許可事項。誰可以設(shè)定，通過和形式設(shè)定，設(shè)定行政許可的權(quán)限，判斷行政管理內(nèi)容是否行政許可。

1、有權(quán)設(shè)定行政許可事項的國家機(jī)關(guān)---全國人大、省級人大、國務(wù)院、省級地方人民政府、法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)。

2、通過何種形式設(shè)定---法律、法規(guī)、省級人民政府規(guī)章、國務(wù)院的決定。

3、有權(quán)設(shè)定行政許可的國家機(jī)關(guān)通過法律、法規(guī)、規(guī)章、決定，設(shè)定了那些與施工單位從事建筑活動有關(guān)的行政許可事項。包括安全生產(chǎn)許可。

4、學(xué)習(xí)的目的，對于合法的行政許可事項，施工單位應(yīng)當(dāng)自覺遵守，否則，將構(gòu)成行政違法行為，承擔(dān)法律責(zé)任。對于不合法的所謂“行政許可事項”，可以舉報、投訴、拒絕執(zhí)行。如將備案作為行政許可管理。

（二）《行政許可法》為實施行政許可的行政機(jī)關(guān)規(guī)定了哪些義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，往往是相對人的權(quán)利。

1、實體上的義務(wù)，包括應(yīng)為的義務(wù)和不應(yīng)為的義務(wù)。如對符合許可條件的應(yīng)當(dāng)予以許可，對不符合許可條件的，不得予以許可。

2、程序上的義務(wù)，所謂行政程序，是指行政主體的行政行為在時間和空間上的表現(xiàn)形式，即行政行為所遵循的方式、步驟、順序以及時限的總和。如告知、送達(dá)、說明理由、聽證等。

（三）實施行政許可的機(jī)關(guān)、具體行政許可事項的條件

1、行政許可的實施機(jī)關(guān)----有權(quán)的行政機(jī)關(guān)，法律、法規(guī)授權(quán)的組織，依法受委托的行政機(jī)關(guān)。目前，有些行政許可事項的實施主體不合法，如非法律、法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位實施行政許可。

2、具體行政許可事項的法定條件。目前實施中的問題有：將許可條件變?yōu)楠毩⒌脑S可事項，搭便車，擅自增加許可條件，擅自提高許可條件的標(biāo)準(zhǔn)等。

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例〉自2004年2月1日起實施，至今已實施了近兩年了，各企業(yè)都進(jìn)行了學(xué)習(xí)，對《條例〉的內(nèi)容都比較熟悉了，因此，沒有必要再逐條逐款的學(xué)習(xí)?！栋踩ā纷蛱爝M(jìn)行了學(xué)習(xí)，因此《條例》是《建筑法》《安全法》的下位法，其立法特點、基本內(nèi)容、主要規(guī)范，都是相同的，因此，也無必要重復(fù)介紹。只《條例》對“兩法”細(xì)化的主要內(nèi)容，以及在貫徹、落實《條例〉中的有關(guān)問題，提出來與大家共同討論。不當(dāng)之處，歡迎大家批評指正。

二、安全條例對“兩法”細(xì)化的地方：

(一)、《建筑法》在建筑全生產(chǎn)管理一章，主要規(guī)范的是施工單位和建設(shè)單位的行為。《條例》不僅具體化了施工單位、建設(shè)單位的安全責(zé)任，而且也規(guī)定了勘察、設(shè)計、工程監(jiān)理、機(jī)械設(shè)備和配件、機(jī)械設(shè)備和施工機(jī)械出租、檢測機(jī)構(gòu)、施工單位、主管部門在安全生產(chǎn)中的具體義務(wù)和責(zé)任（第4條、第三章）。

（二）、為了便于區(qū)分各責(zé)任方的責(zé)任，增加了程序上的規(guī)定。如簽字（17、27）

（三）、為了加強(qiáng)政府部門對企業(yè)安全生產(chǎn)的監(jiān)管（事后監(jiān)督），規(guī)定了有關(guān)單位備案、登記的義務(wù)（10、35）。適應(yīng)行政管理方式的轉(zhuǎn)變。

（四）、為了保證建設(shè)工程的安全生產(chǎn)，《條例》設(shè)立了一些新的法律制度。如：到期檢測制度（18條）；報廢制度（34條）；驗收制度（35條）；考核制度（36條）；不得收費（42條）；淘汰制度（45條）；演練制度（48條）；協(xié)同制度（41條）；審查制度（42條）；書面告知制度（32條）等。

（五）、對委托執(zhí)法做出了規(guī)定，為行政機(jī)關(guān)委托執(zhí)法提供了法律依據(jù)。

（六）、《條例》體現(xiàn)了以人為本的執(zhí)政理念，對職工生活、居住條件做出了原則的規(guī)定。如第29條規(guī)定：

1、施工現(xiàn)場、生活區(qū)、作業(yè)區(qū)應(yīng)分開設(shè)置，并保持安全距離；

2、辦公、生活區(qū)的選址應(yīng)當(dāng)符合安全性要求；

3、職工的膳食、飲水、休息場所應(yīng)當(dāng)符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)；

4、不得在未竣工的建筑物內(nèi)設(shè)置員工集體宿舍；

5、臨時建筑物應(yīng)當(dāng)符合安全使用要求，并應(yīng)當(dāng)具有產(chǎn)品合格證。

（七）、對違反安全生產(chǎn)的違法行為的法律責(zé)任進(jìn)行了具體化，可操作性強(qiáng)。法律責(zé)任條款占總條款的22.5%（16條，71條）。

1、責(zé)任主體不僅包括行政相對人，而且也包括行政機(jī)關(guān)及工作人員（53條）；

2、法律責(zé)任不僅有行政法律責(zé)任，而且還有民事法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任；

3、行政處罰的種類，不僅有罰款、停業(yè)整頓、降級、吊銷資質(zhì)等，而且還有資格罰（58條、66條第三款）。

三、實施“條例”中的若干具體問題（一）、注意“條例”的適用范圍。法律規(guī)范的適用范圍，是學(xué)法中要注意的首要問題。一般法律規(guī)范對調(diào)整的對象，是從人、物、行為、關(guān)系及方面表述的。

1、主體（人），按照第四條規(guī)定：建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位以及其他與建設(shè)工程安全生產(chǎn)有關(guān)的單位。其他單位從“條例”看主要包括：為建設(shè)工程提供機(jī)械設(shè)備和配件的單位，出租機(jī)械設(shè)備和施工機(jī)具及配件的單位，在施工現(xiàn)場安裝、拆卸、施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的單位，起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施檢驗檢測機(jī)構(gòu)等。“條例”中未點到的與建設(shè)工程安全生產(chǎn)有關(guān)的單位也應(yīng)當(dāng)遵守本“條例’

2、客體（物）。是建設(shè)工程而不是建筑工程。建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝及裝修工程。

①建筑工程無法定概念，但從建筑活動是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動理解，應(yīng)是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備。

②房屋建筑包括專業(yè)工程的房屋建筑否？這是當(dāng)前一個爭議的問題。③僅限于建設(shè)工程的裝修，不包括其他裝修，如飛機(jī)、輪船，也不包括建設(shè)工程的裝飾。

3、行為。

①生產(chǎn)單位從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建、拆除活動；

②安全監(jiān)督管理部門對建設(shè)工程安全生產(chǎn)實施的監(jiān)督管理的行為。

4、“條例”調(diào)整的范圍是否僅限于施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)活動。這是目前在實施“條例”中有爭議的問題。例如，預(yù)制混凝土現(xiàn)場的安全是否適用本條例，預(yù)制門窗廠的安全生產(chǎn)活動是否適用本條例。又如，施工單位在非生產(chǎn)場所，如在企業(yè)生活基地發(fā)生的火災(zāi)事故，不應(yīng)適用條例調(diào)整，應(yīng)適用《消防法〉調(diào)整。建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例，突出的是建設(shè)工程的生產(chǎn)活動。（二）、“條例”第六條為建設(shè)單位設(shè)定義務(wù)時，規(guī)定不得壓縮合同約定工期，而不是合理工期。

2000年1月30日實施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十條對建設(shè)單位設(shè)定義務(wù)時使用的是：不得任意壓縮合理工期。但在實施中很難操作，因為不同的企業(yè)，由于其管理水平、技術(shù)力量、設(shè)備裝備、施工工藝等不同，完成同樣的建設(shè)工程，其工期是不同的，何為合理的工期不好確定。

（三）、建設(shè)單位在申領(lǐng)施工許可證時，提供建設(shè)工程有關(guān)安全施工措施的資料問題

《條例》第十條規(guī)定：“建設(shè)單位在申請領(lǐng)取施工許可證時，應(yīng)當(dāng)提供建設(shè)工程有關(guān)安全施工措施的資料”。有關(guān)安全施工的資料無法定的規(guī)定，一般應(yīng)包括：

1、工程中標(biāo)通知書；

2、工程施工合同；

3、施工現(xiàn)場總平面圖；

4、臨時設(shè)施規(guī)劃方案和已搭建情況；

5、施工現(xiàn)場安全防護(hù)設(shè)施搭建計劃；

6、施工進(jìn)度計劃；

7、安全措施費用計劃；

8、專項施工組織設(shè)計；

9、擬進(jìn)入施工現(xiàn)場使用的施工起重機(jī)械設(shè)備的型號、數(shù)量；

10、工程項目負(fù)責(zé)人、安全管理人員、特種作業(yè)人員持證上崗情況；

11、建設(shè)單位安全監(jiān)督人員名冊、工程監(jiān)理單位人員名冊等。（四）、關(guān)于安全生產(chǎn)責(zé)任制的內(nèi)容

《條例》第二十一條規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)建立安全生產(chǎn)責(zé)任制，但未對責(zé)任制的內(nèi)容作出具體規(guī)定。因此，實踐中有些企業(yè)建立的安全生產(chǎn)責(zé)任制內(nèi)容不完整。安全生產(chǎn)責(zé)任制，是企業(yè)最基本的安全生產(chǎn)管理制度，是指將企業(yè)各級負(fù)責(zé)人員、職能部門及工作人員、工程技術(shù)人員和各崗位操作人員在安全生產(chǎn)方面應(yīng)作的事情及應(yīng)付的責(zé)任明確予以規(guī)定的制度，其主要基本內(nèi)容應(yīng)包括：

1、企業(yè)各級負(fù)責(zé)生產(chǎn)和經(jīng)營的管理人員，在完成生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)的同時，對保證生產(chǎn)安全負(fù)責(zé)；

2、各職能部門的人員，對自己業(yè)務(wù)范圍內(nèi)及有關(guān)的安全生產(chǎn)負(fù)責(zé)；

3、所有的從業(yè)人員應(yīng)在自己本職工作內(nèi)做到安全生產(chǎn)。要把具體的安全工作和責(zé)任落實到具體的部門、具體的人員，使有關(guān)安全生產(chǎn)的每一件工作都有具體人負(fù)責(zé)。發(fā)生生產(chǎn)安全事故后，根據(jù)責(zé)任制能夠判斷誰是直接責(zé)任人和主要負(fù)責(zé)人。

（五）關(guān)于安全檢查問題

《條例》第二十一條規(guī)定：施工單位主要負(fù)責(zé)人依法對本單位的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)。施工單位應(yīng)當(dāng)------對承擔(dān)的建設(shè)工程進(jìn)行定期和專項安全檢查，并做好安全檢查記錄。安全檢查一般應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行：

1、查制度，安全生產(chǎn)的規(guī)章制度是否健全、完善；

2、查設(shè)備、設(shè)施，查安全設(shè)備、設(shè)施是否處于正常的運行狀態(tài)；

3、查安全知識，查管理人員和操作人員是否具備必要的安全知識；

4、查資格，依法要求具有資格的從業(yè)人員，是否具有資格；

5、查紀(jì)律，查作業(yè)人員在工作中是否遵守安全生產(chǎn)規(guī)章制度、操作規(guī)程，管理人員是否認(rèn)真履行職責(zé)；

6、查事故隱患；

7、查工人的勞動防護(hù)用品是否符合標(biāo)準(zhǔn)；

8、法律、法規(guī)對企業(yè)、從業(yè)人員規(guī)定的其他安全生產(chǎn)義務(wù)是否履行。

(六）、對施工企業(yè)安全作業(yè)環(huán)境及安全施工費用的監(jiān)督問題

《條例》第二十二條規(guī)定：“施工單位對列入建設(shè)工程概算的安全作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費用，應(yīng)當(dāng)用于施工安全防護(hù)用具及設(shè)施的采購和更新、安全施工措施的落實、安全生產(chǎn)條件的改善，不得挪作他用”。實施中問題：該條規(guī)定對安全費用的用途規(guī)定得很明確，但是如何判斷施工企業(yè)列入建設(shè)工程概算的費用數(shù)額是多少？為解決此問題，建設(shè)《建筑工程安全防護(hù)、文明施工措施費用及使用管理規(guī)定》第八條規(guī)定：依法進(jìn)行工程招標(biāo)的項目，招標(biāo)放或者具有資質(zhì)中介機(jī)構(gòu)編制招標(biāo)文件時，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定并結(jié)合工程實際單獨列出安全防護(hù)、文明施工項目清單。投標(biāo)方應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，結(jié)合工程特點、工期進(jìn)度合作環(huán)境要求，在施工組織設(shè)計文件中制定相應(yīng)的安全防護(hù)、文明施工措施，-----單獨報價。-----不得低于造價機(jī)構(gòu)測定費率計算所需費用的90%。（七）、總承包單位自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工的問題

《條例》第二十四條第二款規(guī)定：“總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工”。實施中的問題：如何理解自行完成？該條的規(guī)定依據(jù)的是《建筑法》第二十九條的規(guī)定。個人認(rèn)為，只要有正式的勞動用工合同的人員，可理解為單位的人員，是用自己單位人員完成的，應(yīng)當(dāng)屬于自行完成。（八）、專項施工方案應(yīng)當(dāng)組織專家進(jìn)行論證審查問題

《條例》第二十六條第二款規(guī)定：“對前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的專項施工方案，施工單位還應(yīng)當(dāng)組織專家進(jìn)行論證審查”。部有規(guī)定實施中的問題：

1、專家論證審查的法律意義，即是個程序義務(wù)，還是實質(zhì)上的，如經(jīng)專家審查的方案如果有問題，施工企業(yè)是否可以免責(zé)？涉及到施工企業(yè)對專家審查意見是必須采用還是只作為參考的問題。

2、專家審查規(guī)則問題，如有無回避問題、專家是否具有一定資格的問題？建設(shè)部《危險性較大工程安全專項施工方案編制及專家論證審查辦法》未能解決上述問題。

按照民法規(guī)定，專家在為公眾提供專業(yè)服務(wù)是因故意或過失造成委托人或者第三人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。專家對委托企業(yè)負(fù)責(zé)，與企業(yè)對安全生產(chǎn)負(fù)責(zé)，是兩種法律關(guān)系，一種是民事法律關(guān)系，一種是行政法律關(guān)系，是兩種不同的責(zé)任，一種是民事責(zé)任，一種是行政責(zé)任。如此規(guī)定，可以防止企業(yè)不負(fù)責(zé)任，使專家論證審查走過場。（九）、如何理解明顯的安全警示標(biāo)志問題

《條例》第二十八條規(guī)定：施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在危險部位，設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志。安全警示標(biāo)志必須符合國家標(biāo)準(zhǔn)。（《安全標(biāo)志》GB2894-1996、《安全標(biāo)志使用導(dǎo)則》GB16719-1996）實施中的問題：安全標(biāo)志設(shè)置的對象，是否只包括具有民事行為能力的自然人。是否也包括殘疾人、兒童等。安全警示標(biāo)志一般有安全色、幾何圖形、圖形符號構(gòu)成。依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，安全色有四種：紅色，表示禁止、停止、防火等；藍(lán)色，表示指令或必須遵守的規(guī)定；黃色，表示警告、注意；綠色，表示安全狀態(tài)、提示、通過。色彩、圖形不規(guī)范，容易引起誤解，尤其是世界通用的標(biāo)志。

（十）、《條例》第五十四條的罰則，與建設(shè)單位的法定義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系問題。

《條例》五十四條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，建設(shè)單位未提供建設(shè)工程安全生產(chǎn)環(huán)境及安全施工措施所需費用的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令該建設(shè)工程停止施工”。但是《條例》第八條只規(guī)定“建設(shè)單位在編制工程概算時，應(yīng)當(dāng)確定建設(shè)工程安全作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費用”。并未規(guī)定向誰提供的規(guī)定。而且，施工企業(yè)在投標(biāo)時，其中標(biāo)價中應(yīng)當(dāng)包括安全施工措施費，如果施工企業(yè)不要此費，其責(zé)任也不能規(guī)責(zé)為建設(shè)單位不提供。

（十一）、關(guān)于備案、登記問題。為了轉(zhuǎn)變管理方式，“條例”將原來習(xí)慣管理的行政許可管理方式改為了“備案”，規(guī)定了許多備案義務(wù)，如第十條要將保證安全施工的措施報建設(shè)主管部門備案；第十一條要求建設(shè)單位將拆除工程有關(guān)資料備案；第三十五條要求施工單位要將自升是架設(shè)設(shè)備驗收情況向有關(guān)部門登記。

1、備案、登記是事后監(jiān)督方式，不是不管，而只是管理方式的改變，對于不符合安全要求的，主管部門可責(zé)令其改正。

2、管理部門不能將“備案”變相作為行政許可事項管理。

3、對于備案、登記的內(nèi)容，有關(guān)部門有審查的義務(wù)和責(zé)任。

（十二）、暫時停工費的負(fù)擔(dān)問題?！皸l例”第二十八條第二款規(guī)定：施工現(xiàn)場暫時停止施工的，施工單位應(yīng)當(dāng)做好現(xiàn)場維護(hù)，所需費用有責(zé)任方承擔(dān)，或者按照合同約定負(fù)擔(dān)。有合同約定的應(yīng)當(dāng)按合同約定負(fù)擔(dān)，無約定的可按責(zé)任負(fù)擔(dān)，也可以再臨時約定。這條規(guī)定不是行政法律責(zé)任，而是對民事責(zé)任的規(guī)定，遵循的仍然是民事之間的權(quán)利、義務(wù)，只要不違法，自治優(yōu)先的原則。

（十三）、對建筑物尚未竣工的理解問題?！皸l例”第二十九條規(guī)定：施工單位不得在尚未竣工的建筑物內(nèi)設(shè)置員工集體宿舍。對此規(guī)定，一般應(yīng)理解為整棟建筑物尚未竣工，不應(yīng)理解為樓層。但對于有地商的建筑物，開發(fā)商為了及早取得效益，采取局部驗收的方式，先投入使用一部分。對此是否違法該條的規(guī)定，值得研究?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》中也涉及到此問題，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

（十四）、行政管理的委托規(guī)則問題?！皸l例”第四十四條位行政機(jī)關(guān)委托建設(shè)工程安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)具體實施監(jiān)督檢查提供了依據(jù)，但未規(guī)定委托規(guī)則，實施中應(yīng)如何適用？按照依法行政的要求和職權(quán)法定的原則，行政機(jī)關(guān)委托其他部門或組織行使行政管理權(quán)，以及被委托單位行使行政管理權(quán)，不管單性法律、法規(guī)是否有明確的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)遵守。如被委托單位應(yīng)當(dāng)以委托人的名義做出具體行政行為，被委托人不得再委托，必須在委托權(quán)范圍內(nèi)行使管理權(quán)等。

（十五）、關(guān)于有安全生產(chǎn)問題的檢舉、控告、投訴問題?！皸l例”第三十二條第二款規(guī)定：作業(yè)人員對施工現(xiàn)場的作業(yè)條件、作業(yè)程序和作業(yè)方式中存在的安全問題提出批評、檢舉和控告。受理。第46條規(guī)定：有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時受理對建設(shè)工程安全生產(chǎn)及安全事故隱患的檢舉、控告和投訴?！皸l例”從作業(yè)人員的權(quán)利和行政機(jī)關(guān)的義務(wù)兩個方面對建設(shè)工程安全生產(chǎn)及安全事故隱患的檢舉、控告和投訴做出了規(guī)定。

1、檢舉、控告和投訴不僅限于32條的內(nèi)容。

2、檢舉、控告、投訴人，能夠署名的盡量要署名，或者想知道處理結(jié)果的，也要署名。因為行政機(jī)關(guān)受理后，對署名的才能答復(fù)、告知。

3、能夠通過行政復(fù)議、行政訴訟、信訪途徑方式解決的，應(yīng)依法通過有關(guān)途徑解決。

4、行政機(jī)關(guān)對檢舉、控告、投訴應(yīng)當(dāng)及時處理，并將處理結(jié)果告知當(dāng)事人。否則，行政機(jī)關(guān)有不作為的問題。無法定履職期限的，一般要在60內(nèi)答復(fù)。

5、沒有保障的權(quán)利等于無權(quán)利，《條例》只對權(quán)利作出了規(guī)定，未對權(quán)利的保障作出規(guī)定，是因為《安全法》第四十六條已有明確規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營單位不得因從業(yè)人員對本單位安全生產(chǎn)工作提出批評、檢舉、控告或者拒絕違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)而降低其工資、福利待遇或者解除與其訂立的勞動合同。

（十六）、關(guān)于地方建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理體制問題

《條例》第三十九條第二款規(guī)定：”縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門依照《中華人民共和國安全法》的規(guī)定，對本行政區(qū)域內(nèi)建設(shè)工程安全生產(chǎn)實施綜合監(jiān)督管理”。

《條例》第四十條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程安全生產(chǎn)實施監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府交通、水利等有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專業(yè)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理”。綜合安全監(jiān)督管理部門、建設(shè)行政部門、其他有關(guān)部門對專業(yè)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理關(guān)系如何劃分？從表述上，有實施綜合監(jiān)督管理、實施監(jiān)督管理、監(jiān)督管理之分，但在管理中有交叉。

（十七）、對違反《條例》的違法行為的行政處罰主體問題?！皸l例”第六十八條規(guī)定：本條例規(guī)定的行政處罰，由建設(shè)建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法定職責(zé)決定。違反消防安全管理規(guī)定的行為，由公安機(jī)關(guān)依法處罰。有關(guān)法律、行政法規(guī)對違反建設(shè)工程安全生產(chǎn)違法行為的行政處罰機(jī)關(guān)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

1、建設(shè)行政主管部門和有關(guān)部門依照法定職權(quán)決定，主要是指建設(shè)部門和專業(yè)部門在建設(shè)工程監(jiān)督管理權(quán)的分工，法定職權(quán)取決于兩個方面，一是單行法律、法規(guī)的授權(quán)，二是地方政府依據(jù)地方組織法的職能分工。

2、違反消防安全管理規(guī)定的行為，由公安機(jī)關(guān)依法處罰，是特別規(guī)定。如果其他行政法規(guī)對消防安全管理的規(guī)定與本“條例”的規(guī)定不一致，按照特殊優(yōu)于一般的法律適用原則，應(yīng)當(dāng)適用本條例。

3、有關(guān)法律、行政法規(guī)對違反建設(shè)工程安全生產(chǎn)違法行為的行政處罰機(jī)關(guān)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。有關(guān)法律、行政法規(guī)是指本“條例”之外的其他法律、法規(guī)，如《建筑法〉第七十一條規(guī)定：建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的------情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書?！督ㄖā返谄呤鶙l規(guī)定：本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定。

（十八）、對跨“條例”違法行為進(jìn)行責(zé)任追究時適用法律問題

1、法不溯及既往的原則，

2、從舊兼從輕的原則，

3、實體從舊程序從新的原則。（十九）關(guān)于危險作業(yè)人員問題。

1、從事危險作業(yè)的人員的范圍。

2、意外傷害保險的被保險人或受益人是從事危險作業(yè)的職工。不論是固定工，還是合同工；不論是正式工，還是農(nóng)民工；無論是作業(yè)人員，還是管理人員，只要是從事危險作業(yè)的，均是被保險人或受益人。

（二十）施工企業(yè)的資質(zhì)與安全許可證的關(guān)系

兩者都是對施工企業(yè)主體資格的規(guī)定，實際上是重復(fù)行政許可。不過在行政法規(guī)未修改前，還是應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，可在實際操作中合并考慮。

（二十一）例外規(guī)定問題

1、例外規(guī)定屬于特殊規(guī)定，優(yōu)先適用；

2、注意例外規(guī)定的表述，如對例外法律規(guī)范的位階的表述，法律另有規(guī)定的；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的。

（二十二）《條例》第二十五條規(guī)定的特種作業(yè)人員，對于建設(shè)工程而言，具體包括哪些，應(yīng)由哪個部門核發(fā)許可證？

《條例》第二十五條規(guī)定：垂直運輸機(jī)械作業(yè)人員，-----等特種作業(yè)人員，必須按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過專門的安全作業(yè)培訓(xùn)，并取得特種作業(yè)操作資格證書后，方可上崗作業(yè)。

《安全法》第二十三條第二款規(guī)定：特種作業(yè)人員的范圍由國務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門確定。辦法尚未出臺，因此，《條例》的此項內(nèi)容尚未真正貫徹落實。

（二十三）關(guān)于檢驗檢測機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定機(jī)關(guān)的問題。

《條例》第三十五條第二款規(guī)定，施工起重機(jī)械，驗收前應(yīng)經(jīng)有相應(yīng)資質(zhì)的檢驗檢測機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查合格。檢驗檢測機(jī)構(gòu)的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)由哪個行政機(jī)關(guān)認(rèn)定或許可，《條例》未做出具體的規(guī)定，因此，在實際管理中不好操作。

（二十四）關(guān)于企業(yè)履行法定義務(wù)的有關(guān)問題。

《條例》為施工單位在從事建設(shè)工程活動時設(shè)定了許多義務(wù)，企業(yè)在履行法定義務(wù)是應(yīng)注意：

1、行政法律義務(wù)法定。在現(xiàn)代民主政治狀態(tài)下，國家的權(quán)力是特定的，人民的權(quán)力不僅先與國家權(quán)力而存在，而且是無限的，除了國家通過憲法和法律拿走的權(quán)力，剩下的全是人民的權(quán)力。因此，公民無需知道權(quán)利的根據(jù)，只需清楚是否有法律限制了權(quán)力或限制了哪些權(quán)利。對于憲法、法律未限制的權(quán)利，人民都可以行使，無需被誰批準(zhǔn)。未經(jīng)法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得剝奪相對人的權(quán)利或者增加相對人義務(wù)。

2、行政法定義務(wù)不同于民事主體約定的義務(wù)，義務(wù)人不能自行轉(zhuǎn)移。

例如《條例》第二十四條規(guī)定：建設(shè)工程實施施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。------總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

總承包單位不能通過合同約定，讓分包單位自己獨立隊分包工程安全生產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

3、“條例”為兩個單位同時設(shè)定了義務(wù)，一方義務(wù)人不履行義務(wù)，不免另一義務(wù)人的義務(wù)。例如，“條例”第十六條出租的機(jī)械設(shè)備和施工機(jī)具及配件，應(yīng)當(dāng)具有生產(chǎn)（制造）許可證、產(chǎn)品合格證。出租單位應(yīng)當(dāng)對出租的機(jī)械設(shè)備和施工機(jī)具及配件的安全性進(jìn)行檢測，在簽訂租賃協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)出具檢測合格證明?！皸l例”第三十四條同時規(guī)定：施工單位采購、租賃的安全防護(hù)用具、機(jī)械設(shè)備、施工機(jī)具及配件，應(yīng)當(dāng)具有生產(chǎn)（制造）許可證、產(chǎn)品合格證，并在進(jìn)入施工現(xiàn)場前進(jìn)行查驗。出租人不履行出示的義務(wù)，不免除施工單位查驗的義務(wù)。

4、法定義務(wù)的種類

●行政法定義務(wù)可分為積極（應(yīng)為）的義務(wù)和消極（不為、禁止）的義務(wù)。

●應(yīng)為的義務(wù)在法條中一般用應(yīng)當(dāng)、必須表示；（設(shè)計施工單位的應(yīng)為義務(wù)有36處，其中34處應(yīng)當(dāng)，2處必須）。

●消極（不為、禁止）的義務(wù)，在法條中一般在用不得、禁止、方可表示。（6處不得，4處方可）

5、履行義務(wù)的期間問題

《條例〉在為義務(wù)人設(shè)定義務(wù)的同時，也規(guī)定了履行義務(wù)的期限，如《條例〉第10條規(guī)定：依法批準(zhǔn)開工報告的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自開工報告批準(zhǔn)之日起15日內(nèi)，將保證安全施工的措施報送建設(shè)工程所在地的縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。期間的計算涉及到義務(wù)人是否在法定期間內(nèi)履行了法定義務(wù)，但單行行政法律規(guī)范除許可法、處罰法有明確規(guī)定外，其他很少具體規(guī)定?？蓞⒄彰穹ǖ钠陂g的規(guī)定執(zhí)行：

●以日計算期間的，開始的當(dāng)天不算入，從下一天開始計算；●期間的最后一日的截止時間為二十四點。有業(yè)務(wù)時間的，至停止業(yè)務(wù)活動的時間截止；●以日定期間的，算足該期間之日的最后一日；●其間最后一日是星期日或者其他法定休假日的，則以休假日的次日為期間最后一天；●法律、法規(guī)未明確期間為工作日的，都應(yīng)按日歷天計算。

6、“條例”之規(guī)定了應(yīng)當(dāng)向和主管部門備案，但未規(guī)定主管部門級別的，義務(wù)人應(yīng)如何辦。“條例”有些條款不僅規(guī)定了行政部門，而且也規(guī)定了何級或者何地的行政部門，如《條例〉第10條規(guī)定：依法批準(zhǔn)開工報告的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自開工報告批準(zhǔn)之日起15日內(nèi)，將保證安全施工的措施報送建設(shè)工程所在地的縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。但有些條款則規(guī)定不明確，如《條例〉第三十五條第三款規(guī)定：施工單位應(yīng)當(dāng)自施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施驗收合格之日起30日內(nèi)，向建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門登記。遇到此情況，一般可按屬地管理原則辦。

7、勘察、設(shè)計、監(jiān)理單位的注明、提出指導(dǎo)意見、措施建議、報告等義務(wù)的問題。

●“條例”為企業(yè)設(shè)定的“注明”、“指導(dǎo)意見”（13-2）、“措施建議”（13-3）、報告（14-2）的義務(wù),也屬于行政法定義務(wù)，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真的履行，否則會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。民事法律規(guī)范也有此義務(wù)（隨附義務(wù)），如通知、告知、協(xié)助、保密等。

●“條例’未設(shè)定義務(wù)人不履行義務(wù)的行政法律責(zé)任。注意的是，義務(wù)人不履行行政法規(guī)定的義務(wù)不追究行政法律責(zé)任，不等于不承擔(dān)其他法律責(zé)任。

8、關(guān)于履行義務(wù)不完整問題如《條例》第二十七條規(guī)定：建設(shè)工程施工前，施工單位負(fù)責(zé)項目管理的技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)對有關(guān)安全生產(chǎn)施工的技術(shù)要求向施工作業(yè)班組、作業(yè)人員作出詳細(xì)說明，并由雙方簽字確認(rèn)。該條是依據(jù)《安全法》第三十七條的規(guī)定制定的告知義務(wù)條款，但對告知的內(nèi)容未作具體規(guī)定。企業(yè)在履行該義務(wù)時，應(yīng)注意告知的內(nèi)容。告知的內(nèi)容一般應(yīng)當(dāng)包括：

●作業(yè)場所和工作崗位存在的危險因素的種類、性質(zhì)、可能導(dǎo)致的安全生產(chǎn)事故；

●對這些危險因素應(yīng)采取的防范措施；

●發(fā)生事故后應(yīng)當(dāng)采取的自救及其他應(yīng)急措施。

9、負(fù)有法定義務(wù)的義務(wù)人，履行義務(wù)時應(yīng)注意保存履行義務(wù)的有關(guān)證據(jù)資料

●證據(jù)是判斷義務(wù)人是否履行法定義務(wù)，確定應(yīng)否應(yīng)承擔(dān)法定責(zé)任的主要依據(jù)。尤其是在主張民事權(quán)利時，權(quán)利人負(fù)有舉證的責(zé)任。

●注意證據(jù)的取得要合法。主體、方式、形式、程序（17條、24條、27條）。

（二十五）關(guān)于法律責(zé)任問題

1、責(zé)任法定原則。責(zé)任法定，包括：對行政違法行為是否追究法律責(zé)任，追究什么法律責(zé)任，承擔(dān)法律責(zé)任的方式等，都有法律規(guī)定。并非所有的行政違法行為都承擔(dān)行政法律責(zé)任。

2、《條例》對違反建設(shè)工程安全生產(chǎn)的違法行為設(shè)定的法律責(zé)任種類違法當(dāng)事人依法可能承擔(dān)法律責(zé)任包括：行政法律責(zé)任（行政處罰、行政處分）、民事法律責(zé)任（依法賠償）、刑事法律責(zé)任。企業(yè)違反法定義務(wù)，不承擔(dān)行政法律責(zé)任（行政法律責(zé)任，是指行政法律關(guān)系主體由于違法行政法律規(guī)范或者不履行行政法律義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的行政法律后果），并不等于就不承擔(dān)其他法律責(zé)任，如民事法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任。

3、《條例》規(guī)定的承擔(dān)法律責(zé)任的方式：

●責(zé)令限期改正；

●責(zé)令停業(yè)整頓；

●罰款；

●依法賠償；

●降低資質(zhì)等級；

●吊銷資質(zhì)證書；

●撤職；

●執(zhí)業(yè)資格罰；

●依法追究刑事責(zé)任。

4、如何認(rèn)定領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任和直接責(zé)任人的問題?！皸l例”在法律責(zé)任條款中，不少表述“對直接責(zé)任人”應(yīng)追究法律責(zé)任。

●責(zé)任人，有直接責(zé)任人和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任人之分。一般情況下，領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任不會構(gòu)成犯罪。

●認(rèn)定是否直接責(zé)任人，關(guān)鍵是看法定義務(wù)人是否履行了法定義務(wù)。如“條例”第21條，明確了企業(yè)法定代表人、生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人的安全生產(chǎn)職責(zé)，即六項職責(zé)：①建立、健全本單位安全生產(chǎn)責(zé)任制；②組織制定本單位安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程；③保證本單位安全投入的有效實施；④督促、檢查本單位的安全生產(chǎn)工作，及時消除生產(chǎn)安全事故隱患；⑤組織制定并實施本單位的生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援方案；⑥及時、如實的報告生產(chǎn)安全事故。

5、行政違法行為的歸責(zé)原則行政違法行為法律責(zé)任的歸責(zé)原則一般是嚴(yán)格責(zé)任原則，不以主觀過錯為違法行為的必然構(gòu)成要件，屬于行為犯，不要求發(fā)生特定后果，除有法律、法規(guī)有明確規(guī)定的除外。

6、違法行為的認(rèn)定

●違反義務(wù)性規(guī)范的行為（命令性、禁止性的規(guī)范）才是行政違法行為，義務(wù)是責(zé)任的前提，無義務(wù)就無責(zé)任，如對

●對于違反與法律、法規(guī)相抵觸的規(guī)章的行為，不能視為違法行為；

●違反有法律、法規(guī)或規(guī)章依據(jù)的規(guī)范性文件的行為，同樣構(gòu)成違法行為；

●違反沒有法律、法規(guī)或規(guī)章依據(jù)的規(guī)范性文件的行為，不屬于行政違法行為；

7、連帶責(zé)任問題

●責(zé)任人的責(zé)任，一種是約定的，另一種是法定的。總承包單位和分包單位對安全生產(chǎn)的連帶責(zé)任（24-3）是法定責(zé)任，不是總承包單位和分包單位約定的。

●連帶責(zé)任的權(quán)利人，可以向連帶責(zé)任人的總包單位或者分包單位，或者同時向總包單位和分包單位，同時或者分別請求全部或者部分權(quán)利，向連帶責(zé)任人中的一人請求權(quán)利，其效力及于其他責(zé)任人。

8、關(guān)于法律責(zé)任條款中構(gòu)成犯罪的后綴問題。

《條例》法律責(zé)任條款中，有的條款有構(gòu)成犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，有的條款沒有。行政違法行為與犯罪在性質(zhì)上是相同的，侵犯的都是社會公共利益和社會秩序，只是程度不同，嚴(yán)重的就會構(gòu)成犯罪。一個違法行為是否構(gòu)成犯罪，要有刑法來判斷。有后綴的違法行為，后果嚴(yán)重時就可能構(gòu)成犯罪。工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的勞動安全設(shè)施不符合國家規(guī)定，經(jīng)有關(guān)部門或者職工提出后，對事故隱患仍不采取措施，因而因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。（135-危害公共安全罪）

違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲存、運輸、使用過程中發(fā)生重大事故，造成重大后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。（136-危害公共安全罪）違反消防管理規(guī)定，經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。（139-危害公共安全罪）生產(chǎn)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的電器、壓力容器、易燃易爆產(chǎn)品或者其他不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，或者銷售明知是以上不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，造成嚴(yán)重后果的，處5年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下的罰金；后果特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下的罰金。（146—生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪）國家過作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動，或者挪用公款數(shù)個較大、進(jìn)行營利活動，或者挪用公款加大、超過3個月未還的，使挪用公款罪，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。（384）根據(jù)《刑法》第九十億條的規(guī)定，國有財產(chǎn)；勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)，屬于公共財產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家過作人員論。（93-2）工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服從管理、違反規(guī)章制度，或者強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。（134—危害公共安全罪）

9、法律責(zé)任的承擔(dān)人法律責(zé)任的承擔(dān)人，有法人、自然人和其他組織。有些責(zé)任是由法人承擔(dān)的，有些則是自然人承擔(dān)的，有些責(zé)任法人或組織和自然人都要承擔(dān)。

10、法律責(zé)任中處罰方式及法律適用問題。

●按照處罰法定的原則，行政相對人違法，要否承擔(dān)法律責(zé)任和承擔(dān)何種法律責(zé)任都是法律規(guī)定的。如單處、并處（56、57條）。法律責(zé)任條款中違法本條列有下列行為之一的，處以----的表述，屬于單處的規(guī)定；

●羈束與自由裁量問題，如處以罰款，可以處以罰款，處---萬元以上—萬元以下的罰款，如處罰種類的選擇權(quán)

●與《行政處罰法》共同適用問題，如免予處罰、減輕處罰、從輕處罰。

●注意法律責(zé)任條款中情節(jié)與標(biāo)點符號的關(guān)系如，《條例》第六十五條規(guī)定：違法本條例規(guī)定，施工單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。后兩種情節(jié)，不替代前面情節(jié)的法律責(zé)任，即對直接責(zé)任人依法追究刑事責(zé)任，不替代企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；但情節(jié)嚴(yán)重的，則應(yīng)適用降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書，不能降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書后，還對企業(yè)罰款。

《建筑法》第六十四條規(guī)定：違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。該條在兩種情節(jié)之間，用的是逗號而不是分號，因此，可以罰款適用于前兩種情節(jié)。如果在責(zé)令改正后用分號，可以罰款應(yīng)只適用于后一種清節(jié)。

11、情節(jié)嚴(yán)重的含義“條例”法律責(zé)任中不少條款在設(shè)定法律責(zé)任時，都有情節(jié)嚴(yán)重的情節(jié)。但何謂情節(jié)嚴(yán)重，未做出具體的規(guī)定，也不好對不同的違法行為作統(tǒng)一的規(guī)定。刑事責(zé)任追究中對從重情節(jié)有個標(biāo)準(zhǔn)，可予以參考：

（一）、后果嚴(yán)重的；如傷亡人數(shù)較多或者經(jīng)濟(jì)損失較大的，即事故類別較高的；（二）、不聽勸阻，繼續(xù)實施違法行為的；（三）、兩人以上實施違法行為，起主要作用的；

(四)、多次實施違法行為，屢教不改的；

（五）、妨礙執(zhí)法人員對違法行為進(jìn)行查處的；（六）隱匿銷毀違法證據(jù)的；（七）對檢舉人打擊報復(fù)的；（八）、發(fā)生在自然災(zāi)害或其他非常時期情況下實施違法行為的；（九）、脅迫、誘騙他人實施違法行為的。在認(rèn)定違法安全生產(chǎn)違法行為的情節(jié)時，應(yīng)根據(jù)具體違法行為作具體的分析。由于對違法情節(jié)嚴(yán)重的含義無具體的規(guī)定，出現(xiàn)了同一違法行為，在不同的地區(qū)、不同的執(zhí)法人員作出不同認(rèn)定的問題。

12、嚴(yán)重后果、濫用職權(quán)、玩忽職守的含義嚴(yán)重后果，是指致使公共財產(chǎn)、國家、人民的利益遭受重大損失。濫用職權(quán)，是指行使了不該自己行使的職權(quán)，即國家工作人員超越法律、法規(guī)賦予的職權(quán)，擅自處理其無權(quán)決定、處理的事項，或者在行使職權(quán)時，以權(quán)謀私、假公濟(jì)私等。玩忽職守，是指國家過作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不正確履行職權(quán)的行為。

13、“條例”中對有些違法行為，只規(guī)定了責(zé)令限期改正，但未規(guī)定逾期不改正的如何辦行政機(jī)關(guān)的具體行政行為具有可執(zhí)行力，當(dāng)行政機(jī)關(guān)不享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時，可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

14、《安全法》規(guī)定的法律責(zé)任，在《條例》的法律責(zé)任中未規(guī)定，或者《安全法》中有，但《條例》中的規(guī)定不一致的，應(yīng)如何適用？如《安全法》第九十一條規(guī)定：生產(chǎn)單位主要負(fù)責(zé)人在本單位發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故時，不立即組織搶救或者在事故調(diào)查處理期間擅離職守或者逃匿的，給予降職、撤職的處分，對逃匿得處十五日以下拘留；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。生產(chǎn)經(jīng)營單位主要負(fù)責(zé)人對生產(chǎn)安全事故隱瞞不報、謊報或者拖延不報的，依照前款規(guī)定處罰。

《條例》第六十六條第一款規(guī)定：違法本條例規(guī)定，施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令施工單位停業(yè)整頓；造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

第三款規(guī)定：施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人有前款規(guī)定的違法行為，尚不夠刑事處罰的，處2萬元以上20萬元以下的罰款或者按照管理權(quán)限給予撤職處分；自刑罰執(zhí)行完畢或者受處分之日起，5年內(nèi)不得擔(dān)任任何施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人。又如，《安全法》第八十九條規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營單位與從業(yè)人員訂立協(xié)議，免除或者減輕其對從業(yè)人員因生產(chǎn)安全事故傷亡依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的，該協(xié)議無效；對生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負(fù)責(zé)人個人經(jīng)營的投資人處二萬元以上十萬元以下的罰款。但《條例》對此種違法行為的法律責(zé)任未作出明確的規(guī)定。

《安全法》第二十四條規(guī)定的安全設(shè)施“三同時”（設(shè)計、施工、使用）。

（二十六）、企業(yè)依法維權(quán)問題

1、企業(yè)學(xué)法，不僅要依法經(jīng)營，防止出現(xiàn)違法行為，同時，也應(yīng)學(xué)會依法維權(quán)。不僅學(xué)條例，也要學(xué)習(xí)其他法律、法規(guī)。

2、在建筑活動中，企業(yè)不僅會受到民事主體的侵害，如其它民事主體干擾企業(yè)正常的生產(chǎn)秩序，而且也會受到行政主體的侵害，即行政侵權(quán)。實施侵害的主體不同，企業(yè)主張權(quán)利的途徑也不同，如民事訴訟，行政訴訟，行政復(fù)議或者信訪。

3、依法維權(quán)應(yīng)注意的問題。

●如行使權(quán)利的時限（民事權(quán)利不同于行政權(quán)力，權(quán)利人可以處置，如果不按時主張權(quán)利，其后果視為自動放棄）；

●舉證責(zé)任，主張民事權(quán)利時，一般是誰主張誰負(fù)舉證責(zé)任，否則屬于舉證不能；而在行政復(fù)議或行政訴訟中，一般是被申請人、被告舉證，但是也有申請人負(fù)舉證責(zé)任的，如訴行政機(jī)關(guān)不作為，行政侵權(quán)的損失。因此，要注意取得和保留有關(guān)證據(jù)資料。不是任何資料都可作為證據(jù)的，證據(jù)必須與待整的事實具有相關(guān)性，同時還應(yīng)當(dāng)具有合法性、真實性。民事訴訟證據(jù)、行政訴訟證據(jù)都有規(guī)則。（二十七）、貫徹落實《條例》，還應(yīng)當(dāng)學(xué)好與《條例》有關(guān)的法律規(guī)范

要貫徹落實好《條例》，單單學(xué)好《條例》還不夠，還必須學(xué)習(xí)與《條例》有關(guān)的其他法律規(guī)范

1、學(xué)習(xí)好《條例》依據(jù)的上位法。《條例》是上位法的執(zhí)行性法律規(guī)范，不是照抄上位法的內(nèi)容，只是對上位法規(guī)定比較原則的不易操作的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。另外，由于建設(shè)工程安全生產(chǎn)涉及的問題很多，隨著生產(chǎn)技術(shù)、工藝不斷變化，許多問題是無法事先做出規(guī)定的，遇到此種情況，無具體的規(guī)則，就應(yīng)適用法律規(guī)定的原則。

例如，“條例”第四十三條規(guī)定：負(fù)責(zé)建設(shè)工程安全監(jiān)督的部門，對檢查中發(fā)現(xiàn)的安全隱患事故，責(zé)令立即排除；重大安全事故隱患排除前或者排除過程中無法保證安全的，責(zé)令從危險區(qū)域內(nèi)撤出作業(yè)人員或者暫時停止施工。對于重大安全事故隱患，實踐中有時很難做出準(zhǔn)確的判斷，當(dāng)難以判斷時，安全監(jiān)督部門可否行使上述權(quán)力？如果安全監(jiān)督部門判斷錯誤，給施工企業(yè)造成的損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？如果不賠償，會否導(dǎo)致部門權(quán)力的濫用？《條例》未作出規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)此種情況時，安全監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)如何辦？此時，可以適用安全第一、預(yù)防為主的原則處理。

2、學(xué)好與《條例》配套的下位階的法律規(guī)范

《條例》出臺后，建設(shè)部制定了一系列的配套文件，對《條例》的有些內(nèi)容進(jìn)行了具體化，因此，貫徹《條例》不僅應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)《條例》，而且應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)與之相配套的規(guī)范性文件。

●《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)安全生產(chǎn)工作的決定的意見》（建質(zhì)[2004]47號）；

●《建筑施工企業(yè)主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人和專職安全生產(chǎn)管理人員安全生產(chǎn)考核管理暫行規(guī)定》（建質(zhì)[2004]59號）；

●《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證管理規(guī)定》（128號部長令）；

●《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證管理規(guī)定實施意見〉（建質(zhì)[2004]148號）；

●《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)設(shè)置及專職安全生產(chǎn)管理人員配備辦法〉《危險性較大工程安全專項施工方案編制及專家論證審查辦法》（建質(zhì)[2004]213號）；

●《關(guān)于建筑施工企業(yè)三類人員安全考核和安全生產(chǎn)許可證核發(fā)管理工作有關(guān)事項的通知〉（見值班[2005]20號）；

●《建筑工程安全防護(hù)、文明施工措施費用及使用管理規(guī)定》（建辦[2005]89號）。

3、學(xué)好其他法律規(guī)范

《條例》法律責(zé)任條款中有不少”造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任“和”構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任“的規(guī)定。因此，企業(yè)有必要了解其他法律規(guī)范對有關(guān)賠償和刑事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。例如，企業(yè)（國有企業(yè)）的同一個人在安全生產(chǎn)中可能具有兩種不同的身份，既是國家工作人員，又是生產(chǎn)作業(yè)的指揮者。如果在行政管理中失職瀆職，或者對他人違章作業(yè)、違規(guī)指揮熟視無睹，不加制止，或者對已發(fā)現(xiàn)的重大事故隱患，不及時采取有效措施，以致造成重大傷亡事故或者重大經(jīng)濟(jì)損失的，就構(gòu)成了玩忽職守罪。如果在生產(chǎn)作業(yè)過程中，強(qiáng)令指揮工人冒險作業(yè)，或者自己違章作業(yè)（開施工機(jī)械），以致造成重大傷亡事故或者重大經(jīng)濟(jì)損失的，則構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。兩種罪的量刑是不同的。又如《條例》中關(guān)于安全警示標(biāo)志、職工生活條件、飲食，要符合國家衛(wèi)生、安全標(biāo)準(zhǔn)。

占用大家半天的時間，談了個人學(xué)習(xí)、貫徹《行政許可法》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的一些體會，不當(dāng)之處，請大家批評指正。

謝謝大家

一、《條例》的立法特點二、“條例”的基本內(nèi)容三、《條例〉對建設(shè)工程安全生產(chǎn)設(shè)定的主要行為規(guī)則（規(guī)范）四、條例對“兩法”的細(xì)化五、實施“條例”中的若干具體問題

一、《條例》的立法特點

1、強(qiáng)制性規(guī)范多。

2、禁止性規(guī)范多。

3、義務(wù)性的規(guī)范多。相對于其他行政法規(guī)而言，授權(quán)性的規(guī)范少；

4、責(zé)任明確。責(zé)任主體及其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任明確。

5、法律責(zé)任體現(xiàn)了處罰嚴(yán)厲的要求。法律責(zé)任條款不僅多，而且比較嚴(yán)厲。發(fā)揮法律規(guī)范對行為人的正確引導(dǎo)作用。

6、條例不僅規(guī)范了生產(chǎn)經(jīng)營單位的安全行為，而且規(guī)范了與安全生產(chǎn)有關(guān)的單位、人員的行為，如建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位、設(shè)備的生產(chǎn)、出售、租賃、安裝、拆卸、維護(hù)單位，檢測單位等。

二、“條例”的基本內(nèi)容

1、基本方針：安