施建設(shè)監(jiān)理概論第七章施工合同管理工作1

第六章建設(shè)工程施工合同管理工作第一節(jié)工程暫停及復工第二節(jié)工程變更的管理第三節(jié)索賠的處理第四節(jié)工程延期與工程延誤的處理第五節(jié)合同爭議的調(diào)解第六節(jié)合同的解除第一節(jié)工程暫停及復工一、工程暫停令的簽發(fā)二、暫停范圍的確定三、復工令的簽發(fā)四、對暫停造成影響的處理1

工程暫停及復工

1．1

簽發(fā)“工程暫停令”的權(quán)限應屬于總監(jiān)理工程師，但實施程序應按施工合同和委托監(jiān)理合同中的規(guī)定來執(zhí)行。

2．在發(fā)生下列情況之一時，總監(jiān)理工程師可簽發(fā)工程暫停令：

1)

建設(shè)單位要求暫停施工、且工程需要暫停施工；

2)

為了保證工程質(zhì)量而需要進行停工處理；

3)

施工出現(xiàn)了安全隱患，總監(jiān)理工程師認為有必要停工以消除隱患；

4)

發(fā)生了必須暫時停止施工的緊急事件；

5)

承包單位未經(jīng)許可擅自施工，或拒絕項目監(jiān)理機構(gòu)管理。

3

總監(jiān)理工程師在簽發(fā)工程暫停令時，應根據(jù)停工原因的影響范圍和影響程度，確定工程項目停工范圍。

4

由于非承包單位且非.1.2條中2、3、4、5款原因時，總監(jiān)理工程師在簽發(fā)工程暫停令之前，應就有關(guān)工期和費用等事宜與承包單位進行協(xié)商。

5

由于建設(shè)單位原因，或其他非承包單位原因?qū)е鹿こ虝和r，項目監(jiān)理機構(gòu)應如實記錄所發(fā)生的實際情況。總監(jiān)理工程師應在施工暫停原因消失，具備復工條件時，及時簽署工程復工報審表，指令承包單位繼續(xù)施工。

6

由于承包單位原因?qū)е鹿こ虝和?，在具備恢復施工條件時，項目監(jiān)理機構(gòu)應審查承包單位報送的復工申請及有關(guān)材料，同意后由總監(jiān)理工程師簽署工程復工報審表，指令承包單位繼續(xù)施工。

7

總監(jiān)理工程師在簽發(fā)工程暫停令到簽發(fā)工程復工報審表之間的時間內(nèi)，宜會同有關(guān)各方按照施工合同的約定，處理因工程暫停引起的與工期、費用等有關(guān)的問題。第二節(jié)工程變更的管理一、工程變更的分類二、工程變更控制的重要性三、工程變更的控制程序四、工程變更的管理一、工程變更的分類按提出工程變更的各方當事人來分類：

1、承包商提出的工程變更

承包方簽于現(xiàn)場情況的變化或出于施工便利，或受施工設(shè)備限制，遇到不能預見的地質(zhì)條件或地下障礙，或為了節(jié)約工程成本和加快工程施工進度等原因，可以要求變更設(shè)計。

2、業(yè)主方提出變更

業(yè)主方根據(jù)自己的實際需要提出的變更。

3、監(jiān)理工程師提出工程變更

監(jiān)理工程師根據(jù)施工現(xiàn)場的地形、地質(zhì)、水文、材料、運距、施工條件、施工難易程度及臨時發(fā)生的各種問題各方面的原因，綜合考慮認為需要的變更。

4、工程相鄰地段的第三方提出變更

例如當?shù)卣腿罕娞岢龅淖兏O(shè)計。

5、設(shè)計方提出變更

設(shè)計單位對原設(shè)計有新的考慮或為進一步完善設(shè)計等提出變更設(shè)計。按工程變更的性質(zhì)和費用影響來分類：

一般可分為三類：

1、

第一類變更（重大變更）

包括改變技術(shù)標準和設(shè)計方案的變動：如結(jié)構(gòu)型式的變更、隧道位置的變更、重大防護設(shè)施及其它特殊設(shè)計的變更。

2、

第二類變更（重要變更）

包括不屬于第一類范圍的較大變更：如標高、位置和尺寸變動；變動工程性質(zhì)、質(zhì)量和類型等。

3、

第三類變更（一般變更）

變更原設(shè)計圖紙中明顯的差錯、碰、漏；不降低原設(shè)計標準下的構(gòu)件材料代換和現(xiàn)場必須立即決定的局部修改等。三、工程變更的控制程序變更提出變更評審變更確認總監(jiān)審批變更實施

1、工程變更的提出與準備工作

各合同段項目經(jīng)理部必須主動承擔好工程變更的提出與準備工作。當某項目工程變更發(fā)生后，項目經(jīng)理部應準備好相關(guān)的資料和報告。

●工程變更的方案（包括施工圖紙、施工方案）；

●現(xiàn)場收集的資料（現(xiàn)場檢測記錄、聲音與圖片資料）；

●技術(shù)與經(jīng)濟比較結(jié)果；

●相關(guān)試驗報告或記錄；

●其他資料。

2、資料和報告可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺及時通知相關(guān)審核方。

●某個工程變更發(fā)生后，項目經(jīng)理部應首先做好上述準備工作，及時通知相關(guān)各方到場進行評審；

●對于隧道施工，時間緊迫，可以考慮先將收集到的基礎(chǔ)資料通過管理平臺傳給各方審核，如果各方通過管理平臺提出了審核意見，由駐地高監(jiān)負責記錄和匯總各方審核意見；如果審核各方認為還有必要到現(xiàn)場再進行復核審查，由駐地高監(jiān)召集各相關(guān)方，確定時間到現(xiàn)場核查和評審；

●審核各方的結(jié)果通過匯總后，取大多數(shù)人的意見作為審核意見，再由駐地高監(jiān)通報給相關(guān)的審核方，確認審核意見。

●如果審核各方達成共識，即可同意該項變更。

第三節(jié)索賠的處理一、索賠的概念二、索賠的程序三、索賠的控制一、索賠的概念（一）索賠的定義（二）索賠在合同管理中的意義（三）索賠的分類索賠是在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。在實際工作中，"索賠"是雙向的，建設(shè)單位和施工單位都可能提出索賠要求，但建設(shè)單位索賠數(shù)量較小，而且處理方便?？梢酝ㄟ^沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實現(xiàn)對施工單位的索賠；而施工單位對建設(shè)單位的索賠則比較困難一些。通常情況下，索賠是指承包商（施工單位）在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求業(yè)主給予補償損失的一種權(quán)利要求。而業(yè)主（建設(shè)單位）對于屬于施工單位應承擔責任造成的，且實際發(fā)生了損失，向施工單位要求賠償，稱為反索賠。

（三）工程索賠的意義

1.索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同是索賠的依據(jù)。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程，從項目開工后，合同人員就必須將每日的實施合同的情況與原合同分析，若出現(xiàn)索賠事件，就應當研究是否提出索賠。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù)，想索賠就必須加強合同管理。

2.索賠有利于建設(shè)單位、施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的雙方利益，索賠和處理索賠的過程實質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。做為建設(shè)單位為使工程順利進行，如期完成，早日投產(chǎn)取得收益，就必須加強自身管理，做好資金、技術(shù)等各項有關(guān)工作，保證工程中各項問題及時解決；做為施工單位要實現(xiàn)合同目標，取得索賠，爭取自已應得利益，就必須加強各項基礎(chǔ)管理工作，對工程的質(zhì)量、進度、變更等進行更嚴格、更細致的管理，進而推動建筑行業(yè)管理的加強與提高。

3.索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)。從某種意義上講，索賠是一種風險費用的轉(zhuǎn)移或再分配，如果施工單位利用索賠的方法使自己盡可能的損失得到補償，就會降低工程報價中的風險費用，從而使建設(shè)單位得到相對較低的報價，當工程施工中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補償，也使工程造價更趨于合理。作為施工單位，要取得索賠，保證自己應得的利益，就必須做到自己不違約，全力保證工程質(zhì)量和進度，實現(xiàn)合同目標。同樣，作為建設(shè)單位，要通過索賠的處理和解決，保證工程質(zhì)量和進度，實現(xiàn)合同目標。同樣，作為建設(shè)單位，要通過索賠的處理和解決，保證工程順利進行，使建設(shè)項目按期完工，早日投產(chǎn)取得經(jīng)濟收益。

4.索賠是挽回成本損失的重要手段。在合同實施過程中，由于建設(shè)項目的主客觀條件發(fā)生了與原合同不一致的情況，使施工單位的實際工程成本增加，施工單位為了挽回損失，通過索賠加以解決，顯然，索賠是以賠償實際損失為原則的，施工單位必須準確地提供整個工程成本的分析和管理，以便確定挽回損失的數(shù)量。

5.索賠有利于國內(nèi)工程建設(shè)管理與國際慣例接軌。索賠是國際工程建設(shè)中非常普遍的做法，盡快學習、掌握運用國際上工程建設(shè)管理的通行作法，不僅有利于我國企業(yè)工程建設(shè)管理水平的提高，而且對我國企業(yè)順利參與國際工程承包、國外工程建設(shè)都有著重要的意義。（三）索賠的分類

1.按照干擾事件分類。按照干擾事件可以分為：工期拖延索賠；不可預見的外部障礙或條件索賠；工程變更索賠；工程中止索賠；其他索賠（如貨幣貶值、物價上漲、法令變化、建設(shè)單位推遲支付工程款引起索賠）等。

2.按合同類型分類。按合同類型索賠可以分為：總承包合同索賠；分包合同索賠；合伙合同索賠；勞務合同索賠；其他合同索賠等。

3.按索賠要求分類。按索賠要求可以分為：工期索賠；費用索賠等。

4.按索賠起因分類。按索賠起因索賠可以分為：建設(shè)單位違約索賠；合同錯誤索賠；合同變更索賠；工程環(huán)境變化索賠；不可抗力因素索賠等。

5.按索賠的處理方式分類。按索賠的處理方式索賠可以分為：單元項索賠；總索賠等。二、索賠的程序1．意向通知

索賠事件發(fā)生時或發(fā)生后，承包商應立即通知監(jiān)理工程師，表明索賠意向，爭取支持。

2．提出索賠申請

索賠事件發(fā)生后的有效期內(nèi)，承包商要向監(jiān)理工程師提出正式書面索賠申請，并抄送業(yè)主。其內(nèi)容主要是索賠事件發(fā)生的時間、實際情況及事件影響程度，同時提出索賠依據(jù)的合同條款等。

3．提交索賠報告

承包商在索賠事件發(fā)生后，要立即搜集證據(jù)，尋找合同依據(jù)，進行責任分析，計算索賠金額，最后形成索賠報告，在規(guī)定期限內(nèi)報送監(jiān)理工程師，抄送業(yè)主。

4．索賠處理

承包商在索賠報告提交之后，還應每隔一段時間主動向?qū)Ψ搅私馇闆r并督促其快速處理，并根據(jù)所提出意見隨時提供補充資料，為監(jiān)理工程師處理索賠提供幫助、支持與合作。

監(jiān)理工程師（業(yè)主）接到索賠報告后，應認真閱讀和評審，對不合理、證據(jù)不足之處提出反駁和質(zhì)疑，與承包商經(jīng)常溝通、協(xié)商。最后由監(jiān)理工程師起草索賠處理意見，雙方就有關(guān)問題協(xié)商、談判，合同內(nèi)單一索賠，一般協(xié)商就可以解決。對于雙方爭議較大的索賠問題，可由中間人調(diào)解解決，或進而由仲裁訴訟解決。

三、索賠的控制（一）索賠的事前控制（二）索賠的事中控制（三）反索賠（一）索賠的事前控制1選擇好承包商2采用國家推薦的工程示范文本3深入分析建設(shè)工程項目合同及其組成文件，減少和杜絕違約事件的產(chǎn)生。4提高監(jiān)理工作質(zhì)量（二）索賠的事中控制事中管理是一項具體細致、持續(xù)性的工作，而索賠的成立與否，大都與此相關(guān)。項目管理者聯(lián)盟，項目管理問題。

1詳細記錄施工現(xiàn)場的各種情況，及時提出施工過程中的各類問題及需要合同第三方配合的要求，不造成違約和對方索賠的條件。2加強各類工程建設(shè)人員的風險意識的培訓與教育，使風險管理貫穿經(jīng)營管理與合同索賠管理以及施工管理之中。

3公正處理索賠事件4培養(yǎng)友好處理索賠的工作氛圍5加強合同管理6建立和維護監(jiān)理工程師處理合同事務的威信7誠信處理索賠第四節(jié)工程延期與工程延誤的處理一、工程延期的條件二、工程延期的審批程序三、工程延期的審批原則四、工程延期的控制五、工程延期的制約一、工程延期的條件由于以下原因?qū)е鹿こ掏掀?，承包單位有?quán)提出延長工期的申請，監(jiān)理工程師應按合同規(guī)定，批準工程延期時間。

(1)監(jiān)理工程師發(fā)出工程變更指令而導致工程量增加；

(2)合同所涉及的任何可能造成工程延期的原因，如延期交圖、工程暫停、對合格工程的剝離檢查及不利的外界條件等；

(3)異常惡劣的氣候條件；

(4)由業(yè)主造成的任何延誤、干擾或障礙，如未及時提供施工場地、未及時付款等；

(5)除承包單位自身以外的其他任何原因。

二、工程延期的審批程序工程延期事件的發(fā)生；承包人提出意向通知；監(jiān)理工程師核實，承包人提出詳情報告；是否做出臨時延期的決定；承包人最終提出工程延期申請報告；監(jiān)理工程師審查批準工程延期。當工程延期事件發(fā)生后，承包單位應在合同規(guī)定的有效期內(nèi)以書面形式通知監(jiān)理工程師(即工程延期意向通知)，以便于監(jiān)理工程師盡早了解所發(fā)生的事件，及時作出一些減少延期損失的決定。隨后，承包單位應在合同規(guī)定的有效期內(nèi)(或監(jiān)理工程師可能同意的合理期限內(nèi))向監(jiān)理工程師提交詳細的申述報告(延期理由及依據(jù))。監(jiān)理工程師收到該報告后應及時進行調(diào)查核實，準確地確定出工程延期時間。當延期事件具有持續(xù)性，承包單位在合同規(guī)定的有效期內(nèi)不能提交最終詳細的申述報告時，應先向監(jiān)理工程師提交階段性的詳情報告。監(jiān)理工程師應在調(diào)查核實階段性報告的基礎(chǔ)上，盡快作出延長工期的臨時決定。臨時決定的延期時間不宜太長，一般不超過最終批準的延期時間。待延期事件結(jié)束后，承包單位應在合同規(guī)定的期限內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終的詳情報告。監(jiān)理工程師應復查詳情報告的全部內(nèi)容，然后確定該延期事件所需要的延期時間。如果遇到比較復雜的延期事件，監(jiān)理工程師可以成立專門小組進行處理。對于一時難以作出結(jié)論的延期事件，即使不屬于持續(xù)性的事件，也可以采用先作出臨時延期的決定，然后再作出最后決定的辦法。這樣既可以保證有充足的時間處理延期事件，又可以避免由于處理不及時而造成的損失。監(jiān)理工程師在作出臨時工程延期批準或最終工程延期批準之前，均應與業(yè)主和承包單位進行協(xié)商。三、工程延期的審批原則(1)合同條件監(jiān)理工程師批準的工程延期必須符合合同條件。也就是說，導致工期拖延的原因確實屬于承包單位自身以外的，否則不能批準為工程延期。這是監(jiān)理工程師審批工程延期的一條根本原則。(2)影響工期發(fā)生延期事件的工程部位，無論其是否處在施工進度計劃的關(guān)鍵線路上，只有當所延長的時間超過其相應的總時差時，才能批準工程延期。如果延期事件發(fā)生在非關(guān)鍵線路上，且延長的時間并未超過總時差時，即使符合批準為工程延期的合同條件，也不能批準工程延期。應當說明，建設(shè)工程施工進度計劃中的關(guān)鍵線路并非固定不變，他會隨著工程的進展和情況的變化而轉(zhuǎn)移。監(jiān)理工程師應以承包單位提交的、經(jīng)自己審核后的施工進度計劃(不斷調(diào)整后)為依據(jù)來決定是否批準工程延期。(3)實際情況批準的工程延期必須符合實際情況。為此，承包單位應對延期事件發(fā)生后的各類有關(guān)細節(jié)進行詳細記載，并及時向監(jiān)理工程師提交詳細報告。與此同時，監(jiān)理工程師也應對施工現(xiàn)場進行詳細考察和分析，并做好有關(guān)記錄，以便為合理確定工程延期時間提供可靠依據(jù)。四、工程延期的控制1．選擇合適的時機下達工程開工令監(jiān)理工程師在下達工程開工令之前，應充分考慮業(yè)主的前期準備工作是否充分。特別是征地、拆遷問題是否已解決，設(shè)計圖紙能否及時提供，以及付款方面有無問題等，以避免由于上述問題缺乏準備而造成工程延期。2．提醒業(yè)主履行施工承包合同中所規(guī)定的職責在施工過程中，監(jiān)理工程師應經(jīng)常提醒業(yè)主履行自己的職責，提前做好施工場地及設(shè)計圖紙的提供工作，并能及時支付工程進度款，以減少或避免由此而造成的工程延期。3．妥善處理工程延期事件當延期事件發(fā)生以后，監(jiān)理工程師應根據(jù)合同規(guī)定進行妥善處理。既要盡量減少工程延期時間及其損失，又要在詳細調(diào)查研究的基礎(chǔ)上合理批準工程延期時間。此外，業(yè)主在施工過程中應盡量減少干預、多協(xié)調(diào)，以避免由于業(yè)主的干擾和阻礙而導致延期事件的發(fā)生。五、工程延期的制約

工期延誤的處理通?？梢圆捎孟铝惺侄芜M行處理。1、停止付款2、誤期損失賠償3、取消承包資格。01年考題）某承包商通過投標承攬了一大型建設(shè)項目設(shè)計和施工任務，由于施工圖紙未按時提交而造成實際施工進度拖后。該承包商根據(jù)監(jiān)理工程師指令采取趕工措施后，仍未能按合同工期完成所承包的任務，則該承包商(

)。

A．不僅應承擔趕工費，還應向業(yè)主支付誤期損失賠償費

B．應承擔趕工費，但不需要向業(yè)主支付誤期損失賠償費

C．不需要承擔趕工費，但應向業(yè)主支付誤期損失賠償費

D．既不需要承擔趕工費，也不需要向業(yè)主支付誤期損失賠償費答案：A。

例題：（02年考題）在某建設(shè)工程過程中，由于出現(xiàn)腳手架倒塌事故而造成實際進度拖后，承包商根據(jù)監(jiān)理工程師指令采取趕工措施后，仍未能按合同工期完成所承包的任務，則承包商(

)。A．應承擔趕工費，但不需要向業(yè)主支付誤期損失賠償費

B．不需要承擔趕工費，但應向業(yè)主支付誤期損失賠償費

C．不僅要承擔趕工費，還應向業(yè)主支付誤期損失賠償費

D．既不需要承擔趕工費，也不需要向業(yè)主支付誤期損失賠償費答案：C。

索賠實例1(工程延期索賠處理）三峽永久船閘工程涉及的索賠項目較多，現(xiàn)僅以永久船閘閘室段山體排水洞北坡二期工程為例，介紹工期索賠的受理情況永久船閘山體排水洞北坡二期工程共4條排水洞，合同總金額1398萬元，總工期18個月，其中洞挖目標工期N4洞為12個月，N3洞為15個月，工程每提前或延誤一天，獎勵或罰款2萬元人民幣，獎罰最高金額100萬元。工程于1995年10月10日開工，按合同18個月總工期要求，應于1997年4月10日完工，工程實際完工時間為1997年3月18日，較合同要求提前32天。由于工期與獎罰緊密掛鉤，施工單位對施工過程中業(yè)主原因造成的停水、停電、供圖滯后等影響的工期提出索賠167天。監(jiān)理工程師在收到索賠文件后，對每項影響進行了認真細致審核，提出索賠處理意見，并組織業(yè)主、承包商協(xié)商談判，確定補償工期的原則。(1)由于設(shè)計變更，N3洞洞長由原來1303.88m縮短為830.38m，因此，該項目關(guān)鍵線路由原來的N3洞調(diào)整為N4洞，N4洞長為1219.12m，在監(jiān)理的協(xié)調(diào)下，雙方同意將總工期由18個月調(diào)整為17個月，并按此工期考慮獎罰。

(2)停水、停電影響：嚴格按合同劃分的責任范圍審查，屬于業(yè)主責任的水廠或變電站、水電主干線的停水、停電，可以索賠，支線以下由承包商負責，停工時間按現(xiàn)場監(jiān)理簽認的時間為準，并對兩種影響出現(xiàn)交叉重復的，只計一種。

(3)設(shè)計變更：原設(shè)計N4排水洞樁號0+077.00～0+832.00和+929.00～0+986.56為素混凝土襯砌，根據(jù)開挖揭露的地質(zhì)情況，改變?yōu)殇摻罨炷烈r砌，為此施工單位提出索賠工期27天，經(jīng)分析，改為鋼筋混凝土襯砌，只增加鋼筋制作安裝工序，監(jiān)理根據(jù)增加的鋼筋數(shù)量，只同意補償7天。

(4)業(yè)主違約供圖：根據(jù)投標施工組織設(shè)計文件，排水孔施工詳圖提供的時間應在1995年12月底，但直至1996年9月3日才提交圖紙，施工單位據(jù)此提出索賠，索賠時間為1996年1月至1996年9月期間安排排水孔的施工時間72天。監(jiān)理依據(jù)合同文件，確認索賠理由成立，同意索賠，并根據(jù)施工單位實際安排施工的時間，確認索賠從8月6日起算，審查同意順延工期29天。

(5)外界干擾：北坡二期排水洞與地下輸水系統(tǒng)施工分支洞貫通后，輸水系統(tǒng)的炮煙及施工機械尾氣涌入排水洞工作面，影響了排水洞施工，施工單位提出工期索賠。監(jiān)理工程師在事件發(fā)生后，及時登記備案，并進行跟蹤，最終認為排水洞與施工支洞貫通在招標時未標明，這是一個有經(jīng)驗承包商所無法預見的，因此同意索賠，但對于與停水、停電、供圖影響重復的予以剔除；根據(jù)分析結(jié)果，影響底板找平混凝土施工，同意索賠工期3天。在以上分析基礎(chǔ)上，監(jiān)理同意順延工期59天，即由1997年3月10日順延至1997年5月8日。實際工程完工時間為1997年3月18日，因此，核準排水洞二期北坡工程提前于合同執(zhí)行工期51天完成，同意獎勵100萬元人民幣。對此工期索賠的處理結(jié)果，由于監(jiān)理工程師堅持實事求是，公平公正的原則，并有詳細的施工記錄，受理索賠過程中還充分聽取甲乙雙方的意見，對影響工期的各種原因分析有理有據(jù)，因此，合同甲乙雙方均理解并接受。第五節(jié)合同爭議的調(diào)解一、合同爭議的概念二、合同爭議的解決方式三、監(jiān)理工程師對合同爭議的調(diào)解合同的概念合同是平等主體的法人、自然人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同是發(fā)包方和承包方為完成擬定的建設(shè)工程項目而設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。合同的類型

1、按合同所確立的交易關(guān)系內(nèi)容、特點的不同，將合同劃分為一定的類型。買賣合同，共用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合同。

2、按合同所確立的合同法律關(guān)系性質(zhì)、特點的不同，將合同劃分為一定的類型。（1）單務合同與雙務合同（2）有償合同與無償合同（3）有名合同與無名合同（4）諾成合同與實踐合同（5）要式合同與不要式合同（6）主合同與從合同合同類型的選擇單價合同承包商對所報單價的正確性和適宜性負責，工程量變化的風險由業(yè)主承擔。包括：固定單價與可調(diào)單價其特點：單價優(yōu)先合同類型的選擇固定總價合同除設(shè)計有重大變更或符合合同規(guī)定的調(diào)價條件外，一般不允許調(diào)整合同價格。承包商承擔了全部的工作量和價格風險。承包商在此合同類型下，報價較高。業(yè)主干預工程的權(quán)力較小。固定總價合同的適用范圍合同類型的選擇成本加酬金合同工程最終合同價格按承包商的實際成本加一定比率的酬金計算。承包商不承擔任何風險，業(yè)主承擔了全部工作量和價格風險。C+F合同類型的變型：成本加固定酬金成本+酬金+獎勵合同類型的選擇目標合同確定項目的目標成本，比較實際總成本與目標成本，確定承包商應獲得的獎勵或應分擔的損失。有利于發(fā)揮承包商加強管理的積極性適用于工程范圍沒有完全定界或風險較大的情況工程施工合同（建設(shè)工程施工合同）

1、工程施工合同是發(fā)包人與承包人（施工人）為完成特定的工程建設(shè)項目的建造任務確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議，屬于工作性合同。2、工程施工合同的承包人必須是具有與擬承接其工程建造任務的工程建設(shè)項目相適應的《資質(zhì)等級證書》和安全生產(chǎn)能力。

3、工程施工合同的承包人擬承攬的工程建設(shè)項目的工程建造任務所涉及的專業(yè)領(lǐng)域、性質(zhì)必須與承包人的《法人營業(yè)執(zhí)照》、《資質(zhì)等級證書》中規(guī)定的承包人承攬工程建造任務的專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應。4、由于工程建設(shè)項目建設(shè)過程的特點，導致工程施工合同結(jié)構(gòu)和雙方權(quán)利義務關(guān)系復雜、條款數(shù)量和確立雙方權(quán)利義務關(guān)系的相關(guān)文件數(shù)量多，因此多采用合同文件式合同。

5、工程施工合同糾紛多采用較為溫和的糾紛解決方法進行處理，以期在工程建設(shè)項目建設(shè)期間有效維系合同關(guān)系的穩(wěn)定。

6、工程施工合同有效期較長、風險大、工程變更多，導致合同履行過程中合同爭議多，工程索賠多，價款支付、結(jié)算工作繁雜。7、工程施工合同的承包商將承擔較大的質(zhì)量風險責任。二、建設(shè)工程合同的形式

1、書面形式

2、特殊的書面形式建設(shè)工程合同必須經(jīng)過鑒證并應采用示范性合同。三、建設(shè)工程合同的組成

1、單一文本式合同：由合同條款+附件組成合同如：建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同

2、合同文件式合同：由合同條款+一系列有助確立當事人雙方權(quán)利義務關(guān)系的文件如：建設(shè)工程施工合同由合同協(xié)議書，中標通知書，投標書及其附件，合同專用條款，合同通用條款，標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件，圖紙，工程量清單，工程報價單或預算書，合同履行過程中，當事人雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件組成。再如：FIDIC施工合同由合同協(xié)議書，中標通知書，投標書及其附件，專用條件，通用條件，規(guī)范，圖紙，標價的工程量表等文件組成。此外諸如ICE合同、NEC合同、工程建設(shè)監(jiān)理委托合同均為合同文件式合同。建設(shè)工程合同的訂立一、合同訂立的概念當事人雙方就合同的主要內(nèi)容達成合意（意思表示一致）的法律行為。二、訂立合同應遵循的原則

1、合同自由原則（意思自治原則）

2、誠實信用原則：當事人在從事民事活動時，應誠實守信（降低交易風險和交易費用），以善意的方式履行其義務，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。

3、合法原則

4、平等、公平原則

5、不得損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、違背社會公德。三、建設(shè)工程合同訂立前的準備工作

1、當事人締約資格審查和資信狀況調(diào)查

2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）

3、交易安全性分析（交易的經(jīng)濟、法律和社會環(huán)境的穩(wěn)定）

4、組成談判機構(gòu)四、建設(shè)工程合同訂立的程序（一）合同的一般訂立程序

1、要約：希望和他人訂立合同的意思表示。要約有效的條件：要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示，具有訂立合同的意圖且表明一經(jīng)對方承諾即受約束的意思，要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同關(guān)系的受要約人發(fā)出，要約內(nèi)容必須具體確定和完整即要約應包含未來合同的主要條款（一般應具備的條款），要約必須送達受要約人。要約引誘（要約邀請）：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送價目表，招標公告，拍賣公告，招股說明書，商業(yè)廣告（但懸賞廣告視為向社會不特定人發(fā)出的要約）。要約與要約邀請的區(qū)別要約邀請是當事人一方邀請對方向自己發(fā)出要約的事實行為，要約邀請不具備一經(jīng)對方承諾便形成合同的效力，要約邀請不完全具備確定的當事人雙方之間未來合同的主要條款（一般應具備的條款），要約邀請不具有明確的訂約意圖。

合同實踐中有效區(qū)分要約與要約邀請極為重要。區(qū)分方式主要有：依據(jù)法律規(guī)定作出區(qū)分，根據(jù)當事人的意愿作出區(qū)分，根據(jù)是否包含了未來合同的主要條款作出區(qū)分，根據(jù)當事人之間的交易習慣作出區(qū)分，根據(jù)是向特定人還是向非特定人發(fā)出作出區(qū)分。

要約的約束力：要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs內(nèi)容加以限制、變更和擴張；受要約人在要約生效即取得依其承諾而成立合同的法律地位（只有受要約人才享有對要約人的要約作出承諾的權(quán)利，承諾權(quán)不能繼承和隨意轉(zhuǎn)讓，受要約人有權(quán)決定是否行使承諾權(quán)）；出售或購買特定物的要約，要約人不得同時向第三人發(fā)出。

要約的撤回和撤銷。要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達受要約之前通過明示取消要約從而使要約失效的行為。要約的撤銷指要約到達受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅的行為。鑒于要約撤銷時要約已經(jīng)生效，受要約人可能基于信賴已為履行合同的準備行為，故國內(nèi)合同法對要約的撤銷進了嚴格的限制，要約人只能撤銷沒有規(guī)定承諾期限的要約。

要約失效：要約失去其約束力。要約失效的條件：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤消要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

2、承諾：受要約人同意要約的意思表示。承諾有效的條件：承諾必須由受要約人向要約人作出，承諾必須在承諾期限內(nèi)到達要約人，承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致（未對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性改變的情況下），承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同，承諾的方式必須與符合要約的要求。（若無具體要求，可采用法律允許的各種方式。）承諾遲延：遲發(fā)而遲到的承諾，被視為新要約。承諾遲到：未遲發(fā)而遲到，要約人負有通知義務（依據(jù)誠實信用原則）

要約的實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容要約的實質(zhì)性內(nèi)容指當事人雙方之間未來合同的主要條款（一般應具備的條款）要約的非實質(zhì)性內(nèi)容指除上述合同主要條款外的其它次要合同條款。

3、通過代理人代訂的建設(shè)工程合同代理：代理人以被代理人的名義，并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人為意思表示，所產(chǎn)生的后果（權(quán)利和義務直接由被代理人享有和承擔的法律行為。委托代理：代理人通過委托代理合同獲得代理權(quán)而為的代理行為。職務代理：根據(jù)企業(yè)、組織的所賦予的工作職權(quán)獲得代理權(quán)而為的代理行為表見代理：代理人所為代理行為具有合法代理的外在表現(xiàn)形式，但實際上代理人并無代理權(quán)而為的代理。表見代理的后果由被代理人承擔。表見代理是職務代理中常見的情形。

（二）建設(shè)工程合同的特殊訂立程序招標投標程序招標：要約引誘投標：要約向中標人發(fā)出中標通知書：承諾五、建設(shè)工程合同的成立

1、概念：當事人之間存在法律上認可的合同關(guān)系。合同成立的重要性表現(xiàn)在：合同成立旨在解決合同是否存在的問題。合同成立是區(qū)分合同責任和締約過失責任的前提條件。合同成立與合同生效之間存在密切聯(lián)系。

2、合同成立要件一般要件：合同主體存在雙方和多方當事人，訂約當事人對合同主要條款達成合意，合同成立具備要約和承諾兩個階段。特殊要件：依據(jù)合同性質(zhì)而定。

3、締約過失責任締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方的信賴利益的損失，應承擔的民事責任。

特點：此種責任發(fā)生在合同訂立階段。締約過失責任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效時,締約人才承擔締約過失責任。信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是使當事人之間達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)。而履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。

包括因他方的締約過失行為而致使信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產(chǎn)應增加而未增加。在工程建設(shè)項目的招標投標活動中，招標人向中標人發(fā)出中標通知書后又拒絕與其簽訂建設(shè)工程合同的情況比較普遍。根據(jù)合同法及招標投標法的有關(guān)規(guī)定，招標人必須為此向中標的投標人承擔締約過失責任。

六、合同的生效與合同的效力

1、合同生效的概念：合同開始具有受法律保護的約束力（對當事人雙方）。

2、合同生效要件：行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律和社會公共利益，合同必須具備法律所要求的形式，標的具有實現(xiàn)的可能性。

3、附條件和附期限的合同附條件的合同指當事人在合同中特別規(guī)定一定的條件,以條件是否成就來作為決定合同的效力發(fā)生或消滅的依據(jù)。我國法律規(guī)定，除了法律明確規(guī)定的法律行為，如繼承權(quán)的接受或放棄等民事法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均可以由當事人設(shè)定條件，以此限制民事法律行為的效力，從而滿足當事人的各種不同需要。

附條件合同中的條件：條件必須是將來發(fā)生的事實，條件是不確定的事實，條件是由當事人議定的而不是法定的，條件必須合法，條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。附期限的合同：指當事人在合同中設(shè)定一定的期限，并將期限的到來作為合同生效或合同消滅的根據(jù)。在生效期限尚未到來之時，合同根本沒有生效，當事人也不能享受權(quán)利且不必履行義務。也即，債權(quán)債務關(guān)系并沒有發(fā)生法律上的約束力。

七、違反生效要件的合同

1、無效合同及其類型無效合同指雖經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致成立，但因其內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因而從合同訂立時起就不具備法律效力的合同。無效合同的類型：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

惡意串通，損害國家、集體或第三人利益以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

2、可撤銷合同（可變更、可撤銷的合同）：指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于消滅的法律行為。

國內(nèi)合同法規(guī)定：因重大誤解而訂立的合同，在訂立合同時顯失公平的合同及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

3、效力待定的合同效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合合同生效要件的有關(guān)規(guī)定，因此其效力是否產(chǎn)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效的合同。此類合同，行為人并未違反國家法律的強制性規(guī)定及社會公共利益，也不存在因意思表示不真實而導致合同被撤銷的情況，而主要是因為合同當事人締約資格有缺陷，因無權(quán)代理行為及無權(quán)處分行為而產(chǎn)生的合同。締約資格缺陷：無民事行為能力人和限制民事行為能力人所訂立的合同，由其合法代理人確認后生效。無權(quán)代理：無代理權(quán)，超越代理權(quán)，代理期限屆滿（代理權(quán)消滅）后由代理人所為的代理行為。無權(quán)代理行為所產(chǎn)生的合同由被代理人追認和生效。無權(quán)處分行為：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為。無處分權(quán)行為所產(chǎn)生的合同由財產(chǎn)所有人確認后生效。4、確認合同無效和合同可撤銷的法定機構(gòu)人民法院，仲裁機構(gòu)。5、合同被確認為無效或被撤銷的法律后果返還財產(chǎn)，賠償損失，追繳財產(chǎn)。

八、合同的擔保

1、合同擔保的概念合同的擔保是促使債務人履行其債務，保障債權(quán)人的債權(quán)得以（有效）實現(xiàn)的法律措施。合同的擔保種類：人的擔保：在債務人的全部財產(chǎn)之外，又附加了其他有關(guān)人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔保。物的擔保：以債務人或其他人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標的，在債務人不履行其債務時，債權(quán)人享有對該財產(chǎn)的處分權(quán)，并從處分收益中優(yōu)先受到清償?shù)牡膿Ｐ问健?/p>

金錢擔保：在債務以外交付一定數(shù)量的金錢，該金錢的得失與債務履行聯(lián)系在一起，使當事人雙方產(chǎn)生心理壓力，從而促使其積極履行債務，保障債權(quán)實現(xiàn)的制度。

2、合同擔保的形式保證：第三人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保形式。保證是工程建設(shè)活動中主要合同類型首選的擔保形式。在FIDIC施工合同中的履約保證、預付款歸還保證、保留金保證等都是典型的工程建設(shè)施工合同保證擔保形式。

抵押：債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移其特定的不動產(chǎn)，將該不動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法以該不動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該不動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押：債務人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動產(chǎn)或權(quán)利，將該動或權(quán)利產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法將該動產(chǎn)或權(quán)利折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)或權(quán)利的價款優(yōu)先受償。

留置：債權(quán)人按照合同約定合法占有債務人的動產(chǎn)，以該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務人不按合同約定的期限履行債務時，債權(quán)人可依法滯留該財產(chǎn)并以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財力的價款優(yōu)先受償。國內(nèi)合同法中特別規(guī)定了工程建設(shè)項目的留置擔保，以期有效地制止大量的業(yè)主拖欠承包商工程結(jié)算款的行為。

定金：合同當事人為了確保合同債務的履行和債權(quán)的實現(xiàn)，依據(jù)法律規(guī)定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時或合同訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先付給對方當事人的金錢，并以該筆金錢作為債權(quán)的擔保。在合同實踐中，當采用定金這種擔保形式時，應和在合同開始履行前和定金一樣預先/提前支付的預付款及其它類似款項在法律性質(zhì)上嚴格區(qū)別開來。九、格式合同（格式條款合同）與示范性合同（一）、格式合同

1、格式合同的概念格式合同指合同條款由當事人（在交易中居于壟斷地位）一方為重復使用（即為與不特定多數(shù)人定約）而預先擬定，對方當事人只能對擬定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能進行協(xié)商的合同。

2、格式合同的基本法律特征：格式合同的主要條款或全部條款由當事人一方預先擬定；格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性及細節(jié)性；格式合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型

化的特點；合同條款的不可協(xié)商性；就雙方的合同法律關(guān)系地位而言，格式合同的使用人處于優(yōu)勢地位，而相對人處于附從地位；格式合同可以用不同的、但一般是明確的書面形式表達出來。

3、格式合同的主要功能采用格式合同，可以避免合同交易談判的麻煩，簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間；格式合同有利于當事人雙方事先明確各自的責任范圍、風險分擔、預估生產(chǎn)成本；采用格式合同有利于增進交易安全，避免訟爭；采用格式合同有利于國家進行政策調(diào)控。

4、工程建設(shè)領(lǐng)域中格式合同的運用在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)與經(jīng)營領(lǐng)域中，較為常用的格式合同有下列幾種：商品房預售合同商品房預售合同因其部分主要合同條款為格式條款，其余補充協(xié)議和合同附件多由預售方擬定，預購方對這些合同條款、補充協(xié)議和合同附件與預售方進行協(xié)商的余地極小，故就總體而言，商品房預售合同具有較強的格式合同特點。示范性合同是根據(jù)法律和慣例而確定的具有標準化格式和條款的各類合同，其形式本身不具有強制效力，當事人可以修改其條款形式和格式，也可以增減其條款。

商品房預售合同中的標的物的區(qū)位、面積、價款支付方式和期限及其延遲支付罰則、商品房的交付期限等合同的主要條款預購方均無和預售方協(xié)商的余地。建設(shè)項目借款合同建設(shè)項目借款合同也因其部分主要合同條款為格式條款，國家法律法規(guī)對金融領(lǐng)域貨幣借貸行為的嚴格限制而具有較強的格式合同特點，借款人在借款利率、借款用途等借款合同主要條款上亦無與貸款人進行協(xié)商的余地。借款合同的其它有關(guān)內(nèi)容借款人對其與貸款人進行協(xié)商的余地亦極小。

工程保險合同工程保險合同是典型的格式合同。保險合同所載之條款或由保險業(yè)務主管部門事先制定或由保險人事先擬定，投保人只能決定是否接受這些條款，卻不能要求對這些條款進行修改；投保人只有依保險人事先擬定的不同險別的條款進行選擇的自由，而沒有擬定或磋商保險合同條款的自由。保險合同屬于格式合同，是由保險業(yè)務的性質(zhì)所決定的。國內(nèi)合同法第39—41條對格式條款的使用、免責、解釋等作了具體規(guī)定。

（一）、示范性合同

1、示范性合同的概念示范性合同是根據(jù)法律、法規(guī)和慣例而制定的具有標準化格式和條款的各類合同。其形式本身不具有強制效力，當事人可以通過協(xié)商確定修改其條款內(nèi)容（不違反法律、法規(guī)和慣例有關(guān)規(guī)定的前提下）、條款形式和格式，也可通過協(xié)商確定增減條款。

2、示范性合同的基本法律特征：示范性合同的條款由有關(guān)部門事先擬定并在合同訂立時由當事人一方提供；示范性合同的條款具有普適性；示范性合同的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、

法律用語科學準確和非定型化的特點；當事人雙方可根據(jù)交易的具體主客關(guān)情況對合同內(nèi)容行修改。

3、示范性合同的主要功能采用示范性合同，可以避免合同交易談判的麻煩，簡化手續(xù)，節(jié)約交易成本和時間；示范性合同有利于當事人雙方根據(jù)交易的具體主客觀情況制定規(guī)范、完備、責權(quán)利平衡、風險分擔合理的合同，從而能夠有效地避免合同糾紛，減少交易風險；方便了招標文件、投標文件及合同文件的編制；有利于當事人及有關(guān)方之間建立穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的協(xié)作關(guān)系；有利于合同管理工作的標準化、程序化。

4、工程建設(shè)領(lǐng)域和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營領(lǐng)域中，較為常見的示范性合同有：

建設(shè)工程勘察合同，建設(shè)工程設(shè)計合同，建設(shè)工程施工合同，建設(shè)工程委托監(jiān)理合同，商品房買賣合同，物業(yè)管理委托合同，城市供用水合同，城市供用氣合同，城市供用熱力合同。

格式合同和示范性合同在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營應用的較為廣泛。合同實踐中，從合同管理的角度出發(fā)，應注意其在法律特征和功能上的區(qū)別。在合同實踐中，提供格式合同和示范性合同的當事人都處于優(yōu)勢地位，因此這兩種都存在一個對弱方當事人的保護問題。合同法中對格式條款的規(guī)定同樣適用于示范性合同。工程建設(shè)活動過程中所涉及的主要合同訂立時應注意的主要合同問題一、建設(shè)工程合同的訂立與工程建設(shè)程序建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同訂立應具備的條件：建設(shè)工程項目可行性研究報告或項目建議書已經(jīng)獲得批準；已經(jīng)辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證；設(shè)計任務書已獲得上級主管部門批準（設(shè)計合同）；小型單項建設(shè)工程項目必須具有上級機關(guān)批準的設(shè)計文件（設(shè)計合同）。

建設(shè)工程施工合同訂立應具備的條件：建設(shè)工程項目已經(jīng)辦理報建手續(xù)；建設(shè)工程項目的初步設(shè)計已經(jīng)批準；建設(shè)工程項目已經(jīng)列入年度建設(shè)計劃；有能夠滿足建設(shè)工程項目施工需要定約設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料；建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已經(jīng)落實；實行招標投標的建設(shè)工程項目，中標通知書已經(jīng)送達。

2、對合同當事人締約資格的嚴格限制

3、合同示范文本的使用

《建設(shè)工程勘察合同示范文本》，《建設(shè)工程設(shè)計合同示范文本》，《建設(shè)工程施工合同示范本》，《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本》。其中，《建設(shè)工程勘察合同示范文本》、《建設(shè)工程設(shè)計合同示范文本》為單一文本式合同，《建設(shè)工程施工合同示范本》、《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本》

為合同文件式合同。

4、合同文件的構(gòu)成及解釋順序合同文件式合同由于由一系列有助于確立當事人雙方權(quán)利義務關(guān)系的文件組成，在這類合同的履行過程中，會產(chǎn)生合同文件的解釋順序問題。當事人雙方應在合同訂立過程時，應約定合文件的解釋順序。5、建設(shè)工程施工合同中工程師的作用、兩類工程師的責任界面。6、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同中工程師權(quán)利的一致性。7、建設(shè)工程合同風險管理建設(shè)工程合同風險的種類，建設(shè)工程合同風險分擔，建設(shè)工程合同風險對策，不同的合同計價方式對建設(shè)工程合同風險的影響。

8、建設(shè)工程合同擔保國內(nèi)擔保法規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種擔保形式。但我國工程建設(shè)領(lǐng)域目前使用最廣泛的擔保為定金，但多數(shù)情況下，定金的沒收和雙倍返還僅僅只作為一種懲罰與補償手段。合同法中雖然規(guī)定了建設(shè)工程項目的留置形式，但執(zhí)行過程中難度很大。抵押、質(zhì)押需要相當數(shù)量的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，對于國內(nèi)經(jīng)濟負擔普遍較重的建筑施工企業(yè)和處于買方優(yōu)勢地位的業(yè)主對存在較大的障礙。目前，國內(nèi)最值得推行的建設(shè)工程合同擔保是銀行保證。

采用銀行保證擔保形式，被保證人必須在該銀行中開戶存款，被保證人不能正常履行合同時，銀行比較容易賠付并追償損失。同時，也是最具實力的金融機構(gòu)，代為清償債務的能力最為可靠。銀行保證也是國際工程建設(shè)領(lǐng)域中最常用的建設(shè)工程合同擔保形式。目前，我國推行建設(shè)工程合同擔保制度還存在諸多問題：缺少與《擔保法》相配套的法律法規(guī)和制度以及對新型擔保制度的法律規(guī)定，比如：《擔保法》沒有規(guī)定銀行保函、履約保證金的性質(zhì)和效力問題，而且也沒有對一些新型擔保方式

加以規(guī)定，建設(shè)工程合同擔保中涉及的物權(quán)問題，國內(nèi)也缺乏配套的法律法規(guī)；國內(nèi)銀行商業(yè)化進程緩慢，實際上并未真正成為獨立經(jīng)營、自負盈虧的經(jīng)營實體，銀行仍然按計劃發(fā)放貸款，對項目的風險、效益考慮較少，對其貸款的建設(shè)工程項目沒有必須投保的要求，建筑施工企業(yè)的履約能力、商業(yè)信用度相對較差，導致銀行缺乏開展建設(shè)工程合同擔保的積極性；缺乏專業(yè)性的工程擔保主體及相應的法律規(guī)范；缺乏建設(shè)工程合同方面的專業(yè)性中介組織和技術(shù)服務機構(gòu)；建設(shè)工程合同擔保的相關(guān)費用計入工程成本尚缺乏法律、法規(guī)依據(jù)。

國際工程建設(shè)領(lǐng)域還廣泛使用下列擔保形式：保證金，承包商以現(xiàn)金形式直接向業(yè)主提供信用保證。保留金，每月驗工計價給承包商支付工程款時，以便于工程合同不能得到有效履行，工程質(zhì)量不符合要求時用于返工及賠償業(yè)主損失。（FIDIC）信托基金，業(yè)主和受托人簽訂信用合同，業(yè)主將一筆信托基金交給受托人保存，作為受益人的承包商可從受托人那里得到相應的損失賠償。（NEC）同業(yè)擔保，由另一家具有與被擔保人具有同等資信或更高資信的承包商作為保證人來提供信用擔保。（日本）母公司擔保：若承包商有其母公司，承包商應按招標文件中規(guī)定的格式，由母公司向業(yè)主提出履約保證書（英國NEC，F(xiàn)IDIC99版）。

FIDIC施工合同條件（FIDIC1999年第一版）提出了一個較為完整的建設(shè)工程施工合同保證擔保體系：履約保證—母公司保函（針對聯(lián)營承包），投標保函，履約保證—即付保函，履約保證—擔保書，預付款歸還擔保—預付款保函，缺陷責任保證—

保留金保函，業(yè)主付款保證—業(yè)主開具的支付保函，承包商履約及質(zhì)量保證—保留金。

NEC（新工程合同條件）確立的保證擔保體系：履約保證—履約保函，履約擔?！腹緭?，承包商履約及質(zhì)量保證—保留金，業(yè)主付款保證—信托基金。9、工程保險國內(nèi)已經(jīng)頒布實施了《中華人民共和國保險法》，《建設(shè)工程施工合同示范文本》根據(jù)保險法，規(guī)定了建筑工程險（工程項目及運至施工場地內(nèi)用于工程的材料和待安裝設(shè)備），第三方責任險，承包商設(shè)備、財產(chǎn)險，承包商人員人身傷害險（承包商必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險）。國內(nèi)工程保險制度也同樣存在一些問題。

《保險法》只原則規(guī)定了人身保險（人壽、健康和意外傷害）和財產(chǎn)保險（損失、責任和信用），

缺少對工程保險的具體操作性問題作出規(guī)定的配套的法律、法規(guī)；國內(nèi)目前推行的合同示范文本對于工程保險的規(guī)定也過于原則，缺乏具體的操作性規(guī)定（與FIDIC對比）；國內(nèi)保險公司從事專業(yè)性保險服務的能力較差，業(yè)主和承包商的風險和保險意識較為缺乏；承包商的履約能力相對較差，也導致工程保險本身風險較大，保險公司缺乏提供保險服務的積極性；缺乏專業(yè)性的工程保險中介組織和技術(shù)服務機構(gòu)；工程保險費用計入工程成本尚無法律、法規(guī)依據(jù)。

10、不可抗力的確定不可抗力是當事人雙方在合同訂立時無法估計其何時發(fā)生、發(fā)生后的程度及對工程建設(shè)項目的影響度、同時也無法有效抗拒其影響的外界強制力（包括來自自然界的和社會的）。建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）因其合同有效期較長，遭遇不可抗力風險的可能性較大，故合同當事人雙方應在合同訂立時具體約定不可抗力的具體類型，判別標準和不可抗力發(fā)生后的風險責任。這是諸多建設(shè)工程施工合同當事人特別容易忽視的。合同爭議的概念合同爭議，是指合同當事人對于自己與他人之間的權(quán)利行使、義務履行與利益分配有不同的觀點、意見、請求的法律事實。

合同關(guān)系的實質(zhì)是，通過設(shè)定當事人的權(quán)利義務在合同當事人之間進行資源配置。而在法律設(shè)定的權(quán)利義務框架中，權(quán)利與義務是互相對稱的。一方的權(quán)利即是另一方的義務；反之亦然。一旦義務人怠于或拒絕履行自己應盡的義務，則其與權(quán)利人之間的法律糾紛勢必在所難免。在某些情況下，合同法律關(guān)系當事人都無意違反法律的規(guī)定或者合同的約定；但由于他們對于引發(fā)相互間法律關(guān)系的法律事實有著不同的看法和理解，也容易釀成合同爭議。在某些情況下，由于合同立法中法律漏洞的存在，也會導致當事人對于合同法律關(guān)系和合同法律事實的解釋互不一致?？傊?，有合同活動，就會有合同爭議。絲毫不產(chǎn)生合同爭議的市場經(jīng)濟社會是不存在的。

爭議的解決方式建設(shè)工程合同（特別是建設(shè)工程施工合同）在履行過程中糾紛的解決是一個十分復雜的問題，可能的主要的原因有兩個：一是建設(shè)工程合同是一類內(nèi)容、關(guān)系特別復雜的合同類型，二是建設(shè)工程合同的復雜的技術(shù)背景。而建設(shè)工程合同關(guān)系的穩(wěn)定和有效維系對于合同的當事人雙方而言是十分重要的。國內(nèi)合同法、仲裁法規(guī)定了和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等四種糾紛解決方式。另外在國際工程建設(shè)領(lǐng)域，最近十幾年，還出現(xiàn)了許多種新的糾紛解決方案。具有代表性的有：FIDIC合同土木工程施工合同條件（1987年版）所確立的的以工程師（監(jiān)理工程師）為核心的糾紛解決模式，NEC合同條件（新工程合同條件）所確立的以獨立的裁決人為核心的糾紛解決方式，F(xiàn)IDIC合同條件（1999年版）和世界銀行土木工程采購文件范本所確立的DAB（DisputeAdjustmentBoard）糾紛解決模式（成第三章第3、4節(jié)，）等。另外最近幾年，替代性糾紛解決機制ADR（AlternativeDisputeResolution)在國際工程建設(shè)領(lǐng)域的應用日益廣泛，1998年10月，克林頓總統(tǒng)簽署了美國ADR法案。ADR強調(diào)綜合性、非零的總和、雙贏的價值取向。ADR包括諸多具體糾紛解決方法：除和解（Negotiation），調(diào)解（Mediation,Conciliation），仲裁（Arbitration）外

還包括：美國的早期中立評價（EarlyNeutralEvaluation）、中立專家事實發(fā)現(xiàn)（NeutralExpertsFact-Finding）、簡易陪審團審判（SummaryJuryTrial）、小型審判（MiniTrial）、聘請法官（PrivateJudgingorRent-a-Judge）、調(diào)解—仲裁（Med-Arb）、和解會議（SettlementConference），英國的糾紛解決中心（CenterforDisputeResolution）、各類行政法庭（AdministrativeTribunals）等等，其他各國還有許多適合自己國家國情的ADR模式。（參考文獻：非訴訟糾紛解決機制研究，范愉著，中國人民大學出版社）二、合同解除

1、合同解除的概念在合同尚未履行和尚未完全履行以前，根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，合同當事人雙方提前消滅合同關(guān)系的行為及所達成的協(xié)議。

2、合同解除的條件業(yè)已存在合同關(guān)系，合同的解除必須經(jīng)過當事人協(xié)商一致，或滿足法律規(guī)定的合同解除條件，或合同約定的解除條件成就，解除必須遵守法定的程序和方式。必須消滅業(yè)已存在的合同關(guān)系。

3、合同解除的程序要約—承諾，享有合同解除權(quán)的當事人一方提出解除合同的通知—送達對方。

4、合同解除的方式約定解除（協(xié)議解除，約定解除權(quán)），法定解除

5、法定解除指在合同成立并生效后，在尚未履行或尚未完全履行之前，由當事人一方行使法定的解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。

法定解除條件：⑴因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；⑵在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；⑶當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；⑷當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；⑸法律規(guī)定的其他情形。

6、協(xié)議解除當事人雙方通過協(xié)商達成一致消滅合同效力。

7、約定解除權(quán)指當事人雙方在合同中約定，在合同成立后，在尚未履行或尚未完全履行之前，由當事人一方在某種當事人雙方在合同訂立時約定的解除合同的條件成就時享有解除權(quán)，并可通過行使該種合同解除權(quán)，消滅合同關(guān)系。

7、合同解除的效力非持續(xù)性合同，合同解除的效力使合同當事人之間的財產(chǎn)狀況恢復到合同訂立時的狀態(tài)。持續(xù)性合同，合同解除的效力則解除未履行部分。三、合同終止

1、合同終止的概念合同終止指合同關(guān)系因客觀情況發(fā)生而消滅。合同履行過程中，諸多客觀情況都可導致合同關(guān)系消滅。如：合同義務履行完畢，合同解除，債務抵消，標的物提存，債權(quán)債務統(tǒng)歸一人。四、合同轉(zhuǎn)讓

1、合同轉(zhuǎn)讓的概念：合同當事人一方依法將其合同的權(quán)利和義務全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人。

合同轉(zhuǎn)讓并不改變原合同的權(quán)利義務內(nèi)容，合同轉(zhuǎn)讓將使合同主體發(fā)生變化，合同轉(zhuǎn)讓通常涉及兩種不同的法律關(guān)系即原合同的當事人雙方之間的合同法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間因合同轉(zhuǎn)讓而形成的新合同法律關(guān)系。

2、合同轉(zhuǎn)讓的類型債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)：債權(quán)人將自己在合同中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人債務人轉(zhuǎn)讓債務：債務人將自己在合同中的債務轉(zhuǎn)讓給第三人債權(quán)債務的一并轉(zhuǎn)讓：當事人一方將自己在合同中的債權(quán)債務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。違約責任一、違約責任的概念合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事責任。二、違約責任的特點和構(gòu)成要件

1、特點：以當事人不履行合同義務為前提，具有相對性，具有補償性，具有一定程度的約定性，是一種民事責任（主要是財產(chǎn)責任）。

2、違約責任的構(gòu)成要件當事人在合同履行過程中有違約行為。

違約行為的形態(tài)：預期違約，是指當事人一方在合同規(guī)定的履行期限到來之前，明示或默示其將不履行合同的行為。預期違約包括明示毀約和默示毀約。明示毀約：是指當事人一方在合同規(guī)定的履行期限到來之前，明確表示將不履行合同。默示毀約：是指在合同規(guī)定的履行期限到來之前，當事人一方有確切的證據(jù)證明另一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前，將不履行合同，而該方當事人又不愿意提供必要的擔保。

實際違約：指合同規(guī)定的履行期限屆至，合同當事人未按合同規(guī)定履行義務。包括：拒絕履行，遲延履行，不適當履行，部分履行等具體形式。

3、承擔違約責任的形式：損害賠償，繼續(xù)履行，采取補救措施，違約金，約定損害賠償，定金制裁，解除合同。

4、違約責任的免除：發(fā)生不可抗力，可以根據(jù)其影響情況部分或者全部免除當事人的責任（包括違約責任）。工程索賠案例2：

某建筑公司（乙方）于某年4月20日與某廠（甲方）簽訂了修建建筑面積為3000m2工業(yè)廠房（帶地下室）的施工合同。乙方編制的施工方案和進度計劃已獲監(jiān)理工程師批準。該工程的基坑開挖土方為4500m3，假設(shè)直接費單價為4.2元/m2，綜合費率為直接費的20%。該基坑施工方案規(guī)定：土方工程采用租賃一臺斗容量為1m3的反鏟挖掘機施工（租賃費450元/臺班）。甲、乙雙方合同約定5月11日開工，5月20日完工。在實際施工中發(fā)生了如下幾項事件：（1）因租賃的挖掘機大修，晚開工2天，造成人員窩工10個工日；（2）施工過程中，因遇軟土層，接到監(jiān)理工程師5月15日停工的指令，進行地質(zhì)復查，配合用工15個工日；（3）5月19日接到監(jiān)理工程師于5月20日復工令，同時提出基坑開挖深度加深2m的設(shè)計變更通知單，由此增加土方開挖量900m3；（4）5月20日~5月22日，因