傳統(tǒng)知識保護的法律問題專項研究報告

傳統(tǒng)知識保護法律問題研究匯報對傳統(tǒng)知識知識產權保護，依據本文第一和第三部分敘述，傳統(tǒng)知識保護客體包含民間文學藝術表示、傳統(tǒng)科技知識和傳統(tǒng)標識三大類，本部分就討論怎樣利用當今知識產權體系對三類客體提供保護。

讓我們從基礎概念出發(fā)。依據WIPO，傳統(tǒng)知識是指“基于傳統(tǒng)文學、藝術或科學作品；演出；發(fā)明；科學發(fā)覺；外觀設計；標識、名稱和符號；未公開信息；和全部其它在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內產生基于傳統(tǒng)發(fā)明和發(fā)明”。假如我們把“基于傳統(tǒng)”略去，就可發(fā)覺，剩下專題就成為“文學、藝術或科學作品；演出；發(fā)明；科學發(fā)覺；外觀設計；標識、名稱和符號；未公開信息；和全部其它在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內產生發(fā)明和發(fā)明”，而它們全部基礎屬于當今知識產權體系所保護專題范圍，可分別被著作權、專利權、商標權、商業(yè)秘密權和反不正當競爭權利等保護。所以，問題就變?yōu)?，“基于傳統(tǒng)”這些文學藝術作品、發(fā)明發(fā)明、標識和未公開信息等能否成為知識產權保護客體？或說，“基于傳統(tǒng)”能否成為知識產權保護障礙？

可能有些人會擔心，知識產權在本質上是激勵大家在文學、藝術或技術上創(chuàng)新，但傳統(tǒng)知識最大特點卻是“傳統(tǒng)”，其間顯然存在著極難調和矛盾，所以傳統(tǒng)知識難以得到知識產權保護。這種擔心可能來自對以下兩方面了解不足：其一，傳統(tǒng)知識即使是“基于傳統(tǒng)”知識，但卻并非一定是陳舊或落后知識；其二，知識產權并不因專題起源地、技術領域等原因而排除對其保護。所以可認為，“基于傳統(tǒng)”傳統(tǒng)知識并非先驗地就可被排除在現(xiàn)有知識產權保護專題之外。

那么，傳統(tǒng)知識和知識產權貌似矛盾這些特點能否得到協(xié)調統(tǒng)一呢？本文在以上第四部分已經處理了主體問題，認為傳統(tǒng)知識在尋求知識產權保護過程中并不存在主體上障礙。接下來，本文將結合具體知識產權形式，分析對相關傳統(tǒng)知識客體進行保護可能見面臨問題及處理方案，以探討當今知識產權體系對傳統(tǒng)知識可能保護。

著作權是對文學藝術作品提供保護最好方法。依據《伯爾尼條約》定義，“文學藝術作品”包含文學、科學和藝術領域內一切產品，而不管其表示方法或形式怎樣，諸如：書籍、小冊子及其它文字作品；講課、演講、講道及其它同類性質作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈作品及啞劇作品；配詞或未配詞音樂；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻及版畫；實用藝術作品；示意圖，地圖，和地理、地形、建筑或科學相關設計圖、草圖及三維作品。

應該看到，依據《伯爾尼條約》定義和中國《著作權法》要求，這些事物中大部分全部可取得著作權或鄰接權保護：形成于文字文學作品能夠作為文字作品受到保護，民間音樂作品能夠作為音樂作品得到保護，民間戲劇和舞蹈作品能夠作為戲劇和舞蹈作品得到保護，民間美術作品能夠作為美術作品得到保護，民間手工藝品能夠作為美術作品或實用藝術作品得到保護；民間戲劇、舞蹈作品演出和演出意義上傳統(tǒng)慶典、儀式和禮節(jié)等可歸為演出而取得演出權等鄰接權保護。

另外，很多民間文學作品在歷史上全部可能僅是經過口頭流傳，并未被固定在紙或其它介質上，但這并不組成著作權保護障礙，因為它們仍可作為“口述作品”取得著作權。中國《著作權法》明確要求“口述作品”是作品一個，應取得著作權保護；《伯爾尼條約》也要求，“不管其表示方法或形式怎樣”，相關作品全部屬“文學藝術作品”，全部應取得著作權保護。

至此就可看到，最少在客體形式上，屬于傳統(tǒng)知識范圍文學和藝術創(chuàng)作可取得著作權保護。但仍存在主體、客體應滿足條件及保護期等根本問題需要做深入澄清。

此條款被認為是和民間文學藝術表示相關一個關鍵條款。依據該條款，一個國家可依法指定某主管機構行使對某一作品著作權。而且，能夠了解，假如該國法律許可，該主管機構亦可再把這么權利或權力轉委托或轉授權給其它機構或組織行使。比如，中國可經過立法指定國家版權局行使對《格薩爾》著作權，并同時要求國家版權局亦可再轉委托或轉授權此權利或權力，這么國家版權局就可轉委托或轉授權西藏自治區(qū)版權局或《格薩爾》著作權信托管理機構行使和管理其著作權。而且，如本文第四部分所述，也可依法成立一個全國性民間文學藝術作品公益性信托組織，全方面管理和保護中國眾多作者未知民間文學藝術作品，如《格薩爾》、《格斯爾》和《俄勒特依》等。

其次是相關客體應滿足條件和保護期問題。這兩個方面其實可歸結為一個問題，但卻是一個根本性難題。依據《著作權法》基礎標準，一部作品要取得著作權保護，應含有原創(chuàng)性或獨創(chuàng)性，而且保護期通常為作者有生之年加逝世后50年。這對于很多關鍵民間文學作品而言可能是不足。比如，對于已流傳千年藏族史詩《格薩爾》等屬于整個民族意義重大史詩類作品，現(xiàn)有《著作權法》即使能夠提供保護，區(qū)區(qū)50年或70年保護期也肯定是不足，所以有深入探討利用尤其法進行保護必需。

專利是保護科學技術發(fā)明和促進科學技術創(chuàng)新最有力工具之一。在中國，專利分發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計專利三種類型。一項發(fā)明發(fā)明要取得專利權，就應滿足對應條件即可專利性。依據中國《專利法》要求，發(fā)明專利和實用新型專利應滿足條件包含新奇性、發(fā)明性和實用性，外觀設計應滿足可專利性包含新奇性、正當性和美觀性。另外，發(fā)明或實用新型技術方案還必需清楚、完整、充足地公開，其標準以所屬技術領域技術人員能夠實現(xiàn)為準。在中國，發(fā)明專利保護期為20年，實用新型和外觀設計為。

對于傳統(tǒng)知識中傳統(tǒng)科技知識，能否和怎樣利用專利對其進行保護？依據本文第三部分對傳統(tǒng)知識客體分析和歸類，傳統(tǒng)知識第二類客體為傳統(tǒng)科技知識，包含：傳統(tǒng)農業(yè)技術，傳統(tǒng)畜牧技術，傳統(tǒng)狩獵技術，傳統(tǒng)服裝或織布制作和印染技術，傳統(tǒng)食品制作技術，傳統(tǒng)醫(yī)藥和醫(yī)療知識，傳統(tǒng)生育方法，對傳統(tǒng)香料如熏香應用，和保護環(huán)境和生物多樣性相關傳統(tǒng)生態(tài)知識，傳統(tǒng)頭發(fā)造型方法，傳統(tǒng)骨安置技術和用手語表示數(shù)字方法等。

專利不因技術領域或是否基于傳統(tǒng)知識等原所以對某種發(fā)明發(fā)明有所歧視，如TRIPS協(xié)議要求，專利對全部技術領域內任何發(fā)明全部應是可得，專利權應是可享受，不因發(fā)明地點或技術領域而有所歧視。所以，從表面上看，對于這些形態(tài)各異傳統(tǒng)科技知識或生活知識，不管它們包含是某種傳統(tǒng)產品還是傳統(tǒng)方法，只要其滿足專利法要求條件，全部可能取得專利，從而對該種技術方案取得在一定時期內獨占權。

但假如深入分析和比較以上眾多形態(tài)傳統(tǒng)科技知識和專利法要求具體條件，就可發(fā)覺：首先，并非全部傳統(tǒng)科技知識或生活知識全部可取得專利權保護，因為它們可能極難突破專利法要求技術性障礙；其次，訴諸專利也并非一定就是全部傳統(tǒng)科技知識最好保護手段，因為它們技術方案需要充足公開，而且取得保護期也只有20年時間。

傳統(tǒng)科技知識可能面臨專利法上技術性障礙關鍵包含以下多個關鍵方面：

新奇性標準含義是指一個發(fā)明發(fā)明應是新，但卻不要求絕對地未曾出現(xiàn)或存在過，因為那樣見面臨取證上困難。中國專利法對新奇性采取具體衡量標準是所謂“混合新奇性”，即對于一個發(fā)明發(fā)明，在申請日前，在世界范圍內出版物上未曾公開發(fā)表過，在中國未曾公開使用過或以其它方法為公眾所知，也未曾由她人在中國專利局提出過專利申請。

所以，中國傳統(tǒng)科技知識如尋求專利權保護，在新奇性方面就關鍵面臨來自兩方面威脅：其一，世界范圍內出版物公開，包含從古到今全部書籍等；其二，從古到今中國公開使用或以其它方法為公眾所知。不言而喻，這兩方面全部可使很多傳統(tǒng)科技知識不能滿足新奇性要求。比如，在中國布衣族﹑苗族﹑瑤族和仡佬族等少數(shù)民族地域流傳和使用很廣蠟染技術就可能因為已綿延使用了上千年而喪失了專利法上新奇性；很多傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方也是如此，因為它們可能曾出現(xiàn)在中國古代藥典或藥書中。

當然，假如一項技術從未在出版物上公開發(fā)表過，也未曾為公眾所知，則仍然可申請專利并可能取得專利權保護。比如云南白藥療效神奇，眾所周知，但其配方可能從未公開過，所以能夠申請專利進行保護。但此時需要考慮專利是否是最好保護手段，因為假如利用技術秘密形式則可能得到更為完善、長久和穩(wěn)妥保護。

根據中國專利法要求，“發(fā)明性，是指同申請日以前已經有技術相比，該發(fā)明有突出實質性特點和顯著進步，該實用新型有實質性特點和進步?！眰鹘y(tǒng)科技知識或生活知識要滿足這一點也屬不易。比如，對于大多數(shù)傳統(tǒng)農業(yè)技術、畜牧技術、狩獵技術和生育方法等，就極難說它們在和現(xiàn)代農業(yè)技術、畜牧技術、狩獵技術或生育技術相比時可有突出實質性特點和顯著進步。

實用性也稱工業(yè)實用性，是指“該發(fā)明或實用新型能夠制造或使用，而且能夠產生主動效果?！彼圆贿m于工業(yè)性制造或使用傳統(tǒng)科技知識或生活知識就極難滿足實用性要求，比如傳統(tǒng)骨安置技術和用手語表示數(shù)字方法等。

在專利授權和專利權無效等實踐中，充足公開是很關鍵一個條件。對于傳統(tǒng)科技知識來說，也見面臨這方面問題，因為它們可能更適于用本土語言所描述，而非當今科技語言，其方案實現(xiàn)也可能包含部分區(qū)域性條件，而這些條件在別地方可能極難滿足。這些全部可組成充足公開方面障礙。

第五，專利法明確排除。

為預防專利權濫用對社會公共利益侵害，保護社會公共秩序和道德倫理，專利法還設有專門“道德條款”，并對部分客體作了明確排除。比如，中國專利法就尤其排除了智力活動規(guī)則和方法、疾病診療和診療方法、動物和植物品種可專利性。

所以，相關專題如傳統(tǒng)中醫(yī)藥、藏醫(yī)藥或蒙古醫(yī)藥中對于疾病尤其診療或診療方法就不能取得專利權保護；同理，傳統(tǒng)知識中相關智力活動規(guī)則和方法及和環(huán)境保護相關動物和植物品種也不能取得中國專利法保護。

鑒于以上多方面障礙，本文認為，對于大部分已經處于公有領域中傳統(tǒng)科技知識或生活知識，它們已經不能滿足當今專利法要求，所以不能取得專利權保護。

假如利用相關傳統(tǒng)科技知識培育出新植物品種，則也可能取得植物新品種權保護。依據中國《植物新品種保護條例》要求，植物新品種“是指經過人工培育或對發(fā)覺野生植物加以開發(fā)，含有新奇性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有合適命名植物品種?！北就辆用耠x大自然更為靠近，和大自然關系更為親密，在其對野生植物或人工培育品種進行開發(fā)過程中，假如培育出植物新品種，則可取得對應權利。

如上所述，利用專利保護傳統(tǒng)科技知識有很多技術上障礙，同時也有一個很大缺點，即保護期限太短。和之相比較，利用商業(yè)秘密保護就能克服這些缺點。

TRIPS協(xié)議要求，假如含有三個條件，即信息是秘密、信息因是秘密而含有商業(yè)價值和權利人對此信息采取了必需保密方法，則該商業(yè)秘密全部些人就可取得對應權利保護。

能夠滿足這些條件傳統(tǒng)科技知識，其中尤其是經過反向工程不易解讀傳統(tǒng)醫(yī)藥知識等，全部可在此權利框架下取得普遍、方便、低成本和長久保護。比如，一個尤其傳統(tǒng)中醫(yī)藥偏方或驗方，可方便地以“祖?zhèn)髅胤健钡燃夹g秘密形式被保留數(shù)百年之久。對于WIPO匯報中提到利用手語表示數(shù)字方法，也可在一個限定人群中或小區(qū)內作為技術秘密得到保護。對于基于傳統(tǒng)知識發(fā)明出來新知識和新信息，當然也可在商業(yè)秘密框架下取得保護。而且，商業(yè)秘密保護和專利權保護是相互平行兩類保護，能夠同時利用，互為補充。

依據TRIPS協(xié)議和中國《商標法》要求，商標是用來區(qū)分商品或服務標識或標識組合；可用作商標標識包含人名、字母、數(shù)字、圖形、三維標志、顏色組合及以上原因組合；標識應含有顯著性，并可能要求含有可視性；地理標志是指標示某商品或服務起源地域，而該商品或服務特定質量、信譽或其它特征關鍵是由該地域自然原因或人文原因所決定標志。

對于傳統(tǒng)知識來說，商標和地理標志保護最少可包含以下兩方面：其一，傳統(tǒng)標識可經過商標或地理標志進