2024年新疆師范大學(xué)法學(xué)專業(yè)《民法學(xué)》期末試卷B(有答案)

2022年新疆師范大學(xué)法學(xué)專業(yè)《民法學(xué)》期末試卷B（有答案）口一、單項選擇題1、某甲向銀行取款時，銀行工作人員因點鈔失誤多付給1萬元，甲以這1萬元作本錢經(jīng)商，獲利5千元，其中2千元為其勞務(wù)管理費用成本。一個月后銀行發(fā)現(xiàn)了多付款的事實，要求甲退回，甲不同意。下列有關(guān)該案的哪一表述是正確的?（ ）A.甲無需返還，因系銀行自身失誤所致口B.甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元口C.甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元，同時還應(yīng)返還1個月的利息口D.甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元，同時還應(yīng)返還1個月的利息及3000元利潤口2、陳某外出期間家中失火，鄰居家10歲的女兒劉某呼叫鄰居救火，并取自家衣物參與撲火。在救火過程中，劉某手部燒傷，花去醫(yī)療費200元，衣物損失100元。下列哪種說法是正確的?（ ）A.陳某應(yīng)償付劉某100元□B.陳某應(yīng)償付劉某200元口C.陳某應(yīng)償付劉某300元□D.陳某無須補償劉某口3、田某突發(fā)重病神志不清，田父將其送至醫(yī)院，醫(yī)院使用進口醫(yī)療器械實施手術(shù)，手術(shù)失敗，田某死亡。田父認為醫(yī)院在診療過程中存在一系列違規(guī)操作，應(yīng)對田某的死亡承擔賠償責任。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的？（ ）A.醫(yī)療損害適用過錯責任原則，由患方承擔舉證責任口B.醫(yī)院實施該手術(shù)，無法取得田某的同意，可自主決定口C.如因醫(yī)療器械缺陷致?lián)p，患方只能向生產(chǎn)者主張賠償口D.醫(yī)院有權(quán)拒絕提供相關(guān)病歷，且不會因此承擔不利后果口4、村民胡某承包了一塊農(nóng)民集體所有的耕地，訂立了土地承包經(jīng)營權(quán)合同，未辦理確權(quán)登記。胡某因常年在外，便與同村村民周某訂立土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將地交周某耕種，未辦理變更登記。關(guān)于該土地承包經(jīng)營權(quán)，下列哪一說法是正確的？（）A.未經(jīng)登記不得處分口B.自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立□C.其轉(zhuǎn)讓合同自完成變更登記時起生效口D.其轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記不發(fā)生效力口5、甲公司向乙公益基金會表示，愿向災(zāi)區(qū)捐款300萬元。后因公司出現(xiàn)巨額虧損，無法履行贈與義務(wù)。以下說法何者正確？（）A.甲公司可行使任意撤銷權(quán)口B.甲公司可行使法定撤銷權(quán)口C.甲公司可行使贈與拒絕權(quán)口D.甲公司未交付款項，贈與不成立口6、甲公司與乙銀行簽訂借款合同，約定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙銀行未向甲公司主張過債權(quán)，直至2013年4月15日，乙銀行將該筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通過公開競拍購買并接管了甲公司。下列哪一選項是正確的？（）A.因乙銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)通知了甲公司，故甲公司不得對丙公司主張訴訟時效的抗辯口B.甲公司債務(wù)的訴訟時效從2013年4月15日起中斷口^丁公司債務(wù)的訴訟時效從2013年5月16日起中斷口D.T公司有權(quán)向丙公司主張訴訟時效的抗辯口7、下列情形中屬于效力待定合同的有（ ）。A.10周歲的少年出售勞力士金表給40歲的李某口B.5周歲的兒童因發(fā)明創(chuàng)造而接受獎金口C.成年人甲誤將本為復(fù)制品的油畫當成真品購買口D.出租車司機借搶救重病人急需租車之機將車價提高10倍口8、甲的兒子乙（8歲）因遺囑繼承了祖父遺產(chǎn)10萬元。某日，乙玩耍時將另一小朋友丙的眼睛劃傷。丙的監(jiān)護人要求甲承擔賠償責任2萬元。后法院查明，甲已盡到監(jiān)護職責。下列哪一說法是正確的？（）A.因乙的財產(chǎn)足以賠償丙，故不需用甲的財產(chǎn)賠償口8.甲已盡到監(jiān)護職責，無需承擔侵權(quán)責任口C.用乙的財產(chǎn)向丙賠償，乙賠償后可在甲應(yīng)承擔的份額內(nèi)向甲追償口D.應(yīng)由甲直接賠償，否則會損害被監(jiān)護人乙的利益口9、甲的房屋與乙的房屋相鄰。乙把房屋出租給丙居住，并為該房屋在A公司買了火災(zāi)保險。某日甲見乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受損，遂率家人救火，火勢得到及時控制，但甲被燒傷住院治療。下列哪一表述是正確的？（）A.甲主觀上為避免自家房屋受損，不構(gòu)成無因管理，應(yīng)自行承擔醫(yī)療費用口B.甲依據(jù)無因管理只能向乙主張醫(yī)療費賠償，因乙是房屋所有人口C.甲依據(jù)無因管理只能向丙主張醫(yī)療費賠償，因丙是房屋實際使用人口D.甲依據(jù)無因管理不能向A公司主張醫(yī)療費賠償，因甲欠缺為A公司的利益實施管理的主觀意思10、甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即回復(fù)”。乙公司當日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？（）A.買賣合同于6月5日成立口B.買賣合同于6月10日成立口C.買賣合同于6月15日成立口D.甲公司有權(quán)要求乙公司承擔締約過失貴任口11、2013年甲購買乙公司開發(fā)的商品房一套，合同約定面積為135平方米。2015年交房時，住建部門的測繪報告顯示，該房的實際面積為150平方米。對此，下列哪一說法是正確的？（）A.房屋買賣合同存在重大誤解，乙公司有權(quán)請求予以撤銷口B.甲如在法定期限內(nèi)起訴請求解除房屋買賣合同，法院應(yīng)予支持口^如雙方同意房屋買賣合同繼續(xù)履行，甲應(yīng)按實際面積支付房款口立如雙方同意房屋買賣合同繼續(xù)履行，甲仍按約定面積支付房款口12、某外資企業(yè)擁有“雨露”商標，使用的商品為啤酒。該商標未在中國注冊，但被我國有關(guān)部門認定為馳名商標。該外資企業(yè)的下列哪一請求不能得到支持?（）A.請求禁止甲公司將“雨露”商標在葡萄酒上注冊口B.請求禁止乙公司將“雨露”商標在葡萄酒上使用口C.請求禁止丙公司將“雨露”商標在啤酒上使用口D.請求已將“雨露”商標在啤酒上使用的丁公司賠償損失口13、甲乙互負債務(wù)，甲對乙所負債務(wù)為人民幣800元，乙對甲所負債務(wù)為糧食150斤，下列說法正確的有（）。A.這兩項債務(wù)不可抵銷B.這兩項債務(wù)可以抵銷口C.這兩項債務(wù)可以抵銷，但須經(jīng)雙方協(xié)商D.這兩項債務(wù)經(jīng)任何一方主張就可以抵銷口14、甲、乙雙方連續(xù)幾年訂有買賣“交流電機”的合同。有一次簽訂合同時，在“標的物”一欄只寫了“電機”兩字。當時正值交流電機熱銷，而甲方供不應(yīng)求，故甲方就以直流電機交貨。就民法的基本原則而言，甲方違反了（）。Ag愿原則□B.誠實信用原則□C.禁止權(quán)利濫用原則:D.公序良俗原則口15、甲公司向乙公司催討一筆已過訴訟時效期限的10萬元貨款。乙公司書面答復(fù)稱：“該筆債務(wù)已過時效期限，本公司本無義務(wù)償還，但鑒于雙方的長期合作關(guān)系，可償還3萬元?！奔坠舅煜蚍ㄔ浩鹪V，要求償還10萬元。乙公司接到應(yīng)訴通知后書面回函甲公司稱：“既然你公司起訴，則不再償還任何貨款?！毕铝心囊贿x項是正確的（）A.乙公司的書面答復(fù)意味著乙公司需償還甲公司3萬元B.乙公司的書面答復(fù)構(gòu)成要約口C.乙公司的書面回函對甲公司有效口D.乙公司的書面答復(fù)表明其喪失了10萬元的時效利益口二、多項選擇題16、甲正在市場賣魚，突聞其父病危，急忙離去，鄰攤菜販乙見狀遂自作主張代為叫賣，以比甲原每斤10元高出5元的價格賣出鮮魚200斤，并將多賣的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴將余下的100斤魚以每斤3元賣出。下列哪些選項是正確的？（ ）A.乙的行為構(gòu)成無因管理口B.乙收取多賣1000元構(gòu)成不當?shù)美贑.乙低價銷售100斤魚構(gòu)成不當管理，應(yīng)承擔賠償責任口D.乙可以要求甲支付一定報酬口17、根據(jù)甲公司的下列哪些《承諾保證函》，如乙公司未履行義務(wù)，甲公司應(yīng)承擔保證責任？（ ）A.承諾：“積極督促乙公司還款，努力將丙公司的損失降到最低”口B.承諾：“乙公司向丙公司還款，如乙公司無力還款，甲公司愿代為清償”口C.保證：“乙公司實際投資與注冊資金相符”。實際上乙公司實際投資與注冊資金不符口D.承諾：“指定乙公司與丙公司簽訂保證合同”。乙公司簽訂了保證合同但拒不承擔保證責任18、吳某和李某共有一套房屋，所有權(quán)登記在吳某名下。2010年2月1日，法院判決吳某和李某離婚，并且判決房屋歸李某所有，但是并未辦理房屋所有權(quán)變更登記。3月1日，李某將該房屋出賣給張某，張某基于對判決書的信賴支付了50萬元價款，并入住了該房屋。4月1日，吳某又就該房屋和王某簽訂了買賣合同，王某在查閱了房屋登記簿確認房屋仍歸吳某所有后，支付了50萬元價款，并于5月10日辦理了所有權(quán)變更登記手續(xù)。下列哪些選項是正確的？（）A.5月10日前，吳某是房屋所有權(quán)人口B.2月1日至5月10日，李某是房屋所有權(quán)人口C.3月1日至5月10日，張某是房屋所有權(quán)人口D.5月10日后，王某是房屋所有權(quán)人□19、2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司購買潛水設(shè)備一套，價值10萬元。約定首付2萬，余款分三期付清，分別為2萬、3萬、3萬，全部付清前乙公司保留所有權(quán)。甲收貨后付了首付和第一期款，第二期款遲遲未付。2000年8月甲以2萬元將該設(shè)備賣給職業(yè)潛水員丙。下列哪些選項是正確的？（）A.乙可以解除合同，要求甲承擔違約責任口B.乙解除合同后可以要求甲支付設(shè)備的使用費口C.乙可以請求丙返還原物，但須支付丙2萬元購買費用口D.丙返還潛水設(shè)備后可以要求甲承擔違約責任口20、乙的電腦被李某拾得，因暫時找不到失主，李某將電腦出租給王某獲得很高收益。如乙請求李某返還電腦和所獲利益，下列說法正確的是：（）A.李某向乙返還所獲利益時，應(yīng)以乙所受損失為限口B.李某應(yīng)將所獲利益作為不當?shù)美颠€給乙，但可以扣除支出的必要費用，口C.乙應(yīng)以所有權(quán)人身份而非不當?shù)美麄鶛?quán)人身份請求李某返還電腦口D.如李某拒絕返還電腦，需向乙承擔侵權(quán)責任口21、乙女與甲男婚后多年未生育，后甲男發(fā)現(xiàn)乙女因不愿生育曾數(shù)次擅自中止妊娠，為此甲男多次殿打乙女。乙女在被打住院后訴至法院要求離婚并請求損害賠償，甲男以生育權(quán)被侵害為由提起反訴，請求乙女賠償其精神損害。法院經(jīng)調(diào)解無效，擬判決雙方離婚。下列哪些選項是正確的？（）A.法院應(yīng)支持乙女的賠償請求口B.乙女侵害了甲男的生育權(quán)口C.乙女侵害了甲男的人格尊嚴口D.法院不應(yīng)支持甲男的賠償請求口22、甲公司員工魏某在公司年會抽獎活動中中獎，依據(jù)活動規(guī)則，公司資助中獎員工子女次年的教育費用，如員工離職，則資助失效。下列哪些表述是正確的？（）A.甲公司與魏某成立附條件贈與口B.甲公司與魏某成立附義務(wù)贈與口C.如魏某次年離職，甲公司無給付義務(wù)口D.如魏某次年未離職，甲公司在給付前可撤銷資助口23、甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個月內(nèi)還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。下列說法哪些是正確的？（）A.乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同口B.如乙發(fā)現(xiàn)之日為2000年5月1日，則自2001年5月2日起，乙不再享有撤銷權(quán)口C.如乙向法院起訴，應(yīng)以甲為被告，法院可以追加丙為第三人口D.如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應(yīng)由甲、丙承擔口24、李某患有癲病病。一日李某騎車行走時突然犯病，將一在路邊玩耍的6歲兒童撞傷，用去醫(yī)療費200元。該案責任應(yīng)如何承擔？（）A.李某致害，應(yīng)當賠償全部損失口8.雙方都無過錯，應(yīng)分擔責任口C.兒童家長未盡到監(jiān)護責任，應(yīng)由其承擔損失口D.應(yīng)根據(jù)雙方經(jīng)濟情況分擔損失口25、甲公司為了支付乙公司的貨款，向乙公司出具本票。乙公司將該票據(jù)出質(zhì)給丙公司。在本票到期前，甲、乙公司發(fā)生新設(shè)合并，甲、乙公司歸于消滅，丁公司成立。以下說法何者正確？（ ）A.甲公司是本票債務(wù)人，乙公司是本票債權(quán)人口B.乙公司將本票出質(zhì)給丙公司，為動產(chǎn)質(zhì)押口C.甲、乙公司發(fā)生合并，會導(dǎo)致本票債權(quán)、債務(wù)的混同口D.甲、乙公司發(fā)生合并，會導(dǎo)致本票債權(quán)、債務(wù)歸于消滅口三、名詞解釋26、期待權(quán)□□□□□□□□□27、訴訟時效的中斷□□□□□□□28、民事法律關(guān)系□□□□□□□29、轉(zhuǎn)繼承□□□□□□30、宅基地使用權(quán)□□□□□□□31、所有權(quán)保留□□□□□□□四、問答題32、簡述請求權(quán)與抗辯權(quán)的含義及相互關(guān)系。□□□□□□□33、同時履行抗辯權(quán)的成立要件與效力?！酢酢酢酢酢酢?4、簡述按份共有與共同共有的區(qū)別。□□□□□□□35、我國《合同法》中承攬合同的風(fēng)險負擔規(guī)則?！酢酢酢酢酢酢?6、如何正確處理相鄰關(guān)系？□□□□□□□□37、簡述民事責任的特征及與其他法律責任的區(qū)別?！酢酢酢酢酢酢跷濉咐治?8、甲養(yǎng)殖場（以下簡稱“甲”）與乙公司（以下簡稱“乙”）簽訂合同：出甲向乙出售活雞50⑴只，乙在2013年6月21日前向甲支付首期價款2萬元，甲于同年6月30日I⑷乙交貨，交貨后10日內(nèi)乙結(jié)清余款。6月15日，乙得知甲與丙公司（以下簡稱“丙”）也簽訂了一份出售活雞5000只的合同，擔心甲不能按期向自己供貨，于是向甲詢問。甲稱其的確與丙簽訂合同，但養(yǎng)殖場規(guī)模較大，所以不會影響按期向乙供貨。乙仍表示擔心，雖經(jīng)甲催促，也未于6月21日前支付首期款。6月25日，甲養(yǎng)殖場遭遇洪水災(zāi)害，致甲飼養(yǎng)的大部分雞死亡，甲當即將此事通知了乙，并告知乙無法交貨。問題：（1）乙未按期向甲支付首期款是否屬于行使不安抗辯權(quán)的行為？為什么？是否構(gòu)成違約？（2）甲是否應(yīng)承擔無法交貨的違約責任？請說明理由。□□□39、甲男和乙女系戀人關(guān)系。某日兩人同出游玩，因天氣炎熱，兩人所帶的水很快就用完了。甲男見乙女非?？诳?，就說：“在這等著，我給你買水喝?！奔啄匈I回某品牌飲料幾瓶，遞給乙女兩瓶。幾天之后，甲男從朋友處得知其中一瓶飲料中了一等獎4999元，十分生氣，遂對乙女說：“飲料是我掏錢買的讓你喝的，但是中獎的權(quán)利并沒有給你，你得把獎金給我?！眱扇税l(fā)生爭執(zhí)。請問：獎金應(yīng)當歸誰所有？為什么？□□□□□□□六、論述題40、試論債的保全制度。參考答案一、單項選擇題1、C2、C3、A4、B5、C6、D7、A8、A9、D10、D11、B12、D13、C14、B15、A二、多項選擇題16、ABC17、BC18、BD19、ABD20、BCD21、AD22、AC23、BCD24、BD25、AC三、名詞解釋26、答：期待權(quán)是處于向既得權(quán)過渡階段的權(quán)利，是指權(quán)利的成立要件尚未完全具備，但將來有可能完全具備的權(quán)利。認可期待權(quán)為獨立的民事權(quán)利類型，是社會經(jīng)濟生活提出的要求，它可以使期待權(quán)更便利地作為一種“商品”在市場上流轉(zhuǎn)。期待權(quán)總是指向特定既得權(quán)的期待權(quán)，包含有特定既得權(quán)的“基因”。因此期待權(quán)在轉(zhuǎn)讓或設(shè)定權(quán)利負擔時，通?？梢詤⒄者m用相關(guān)期待權(quán)的規(guī)則。27、答.訴訟口寸效期間的中斷是指訴訟口寸效進行中，因法定事由的發(fā)生，推翻了訴訟口寸效存在的基礎(chǔ)，因此使已進行的期間全部歸于無效，訴訟時效重新起算。原有的已經(jīng)經(jīng)過的時效統(tǒng)歸無效，已經(jīng)計算的時效只要尚未屆滿都可以因為中斷事由的出現(xiàn)而失去效力。在時效中斷以后，可能會發(fā)生時效再次中斷的效果。中斷事由消除以后，時效期間重新計算。28、答：民事法律關(guān)系是指由民事法律規(guī)范調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法所調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。民事法律關(guān)系，即民法規(guī)定的人與人之間的關(guān)系，是民法的基本概念。民事法律關(guān)系是整個民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)。29、答：轉(zhuǎn)繼承是指繼承人在繼承開始后、遺產(chǎn)分割前死亡，其所應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由其繼承人繼承的一種繼承制度。該死亡繼承人稱被轉(zhuǎn)繼承人，其繼承人稱轉(zhuǎn)繼承人。轉(zhuǎn)繼承需要具備的要件有三：繼承人須是在繼承開始后、遺產(chǎn)分割前死亡；被轉(zhuǎn)繼承人未放棄或喪失繼承權(quán)；須出轉(zhuǎn)繼承人繼承被轉(zhuǎn)繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額。30、答.宅基地使用權(quán)，是指以建造住宅及附屬設(shè)施為目的，對集體所有的土地進行占有和使用的權(quán)利。其具有如下特性：①宅基地使用權(quán)的主體具有特定性，原則上限于農(nóng)村居民。②宅基地使用權(quán)客體具有特定性，限于集體所有土地。③宅基地使用權(quán)的內(nèi)容具有特定性，僅限于依法建造并保有個人住宅及其附屬設(shè)施。④宅基地使用權(quán)的初始取得具有無償性。⑤宅基地使用權(quán)沒有期限限制?！?1、答.所有權(quán)保留，是指當事人可以在買賣合同中約定買受人未先行支付價款或者履行其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。就動產(chǎn)而言，除法律有特別規(guī)定的以外，所有權(quán)依交付而移轉(zhuǎn)。但當事人可以約定出賣人先行交付標的物，在買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)仍歸出賣人所有，以擔保買受人合同義務(wù)的履行，這就是所謂的所有權(quán)保留制度。該制度以微觀上的利益均衡、交易安全為宗旨，以權(quán)利擁有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的前提條件為特征，精巧地實現(xiàn)了買受人對標的物的提前享用，有效消除了出賣人滯后收取價金的交易風(fēng)險。四、問答題32、答：(1)含義請求權(quán)是指得請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。其中債權(quán)的請求權(quán)屬于獨立請求權(quán)，可以獨立存在；非債權(quán)的請求權(quán)，屬于非獨立請求權(quán)。請求權(quán)具有相對性、非公示性，作為獨立的實體權(quán)利，它連接了實體法和程序法?？罐q權(quán)是指對抗請求權(quán)的權(quán)利?？罐q權(quán)依其行使的法律效果可區(qū)分為永久抗辯權(quán)和延期抗辯權(quán)。永久抗辯權(quán)是指該項抗辯權(quán)的行使可以永久地阻止某項請求權(quán)的實現(xiàn)。延期抗辯權(quán)是指可以暫時阻止某項請求權(quán)實現(xiàn)的抗辯權(quán)。(2)相互關(guān)系①抗辯權(quán)的行使以請求權(quán)的行使為前提，沒有請求的行使權(quán)就沒有抗辯權(quán)?！酡诳罐q權(quán)是出法律明確規(guī)定的權(quán)利，請求權(quán)則具有任意性，只要存在權(quán)利即可實施請求權(quán)?！蹩罐q權(quán)的作用在于對抗或否認對方的請求權(quán)。33、答：同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。同時履行抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)在于雙務(wù)合同的牽連性。(1)同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件①須由同一雙務(wù)合問互負債務(wù)同時履行抗辯權(quán)的根據(jù)在于雙務(wù)合同功能上的牽連性，因而它適用于雙務(wù)合同，而不適用于單務(wù)合同和不真正的雙務(wù)合同?？芍鲝埻瑫r履行抗辯的，系基于同一雙務(wù)合同而發(fā)生的對待給付。如果雙方當事人的債務(wù)不是基于同一雙務(wù)合同而發(fā)生，即使在事實上有密切關(guān)系，也不得主張同時履行抗辯權(quán)。因此，成立同時履行抗辯權(quán)，必須有雙方當事人基于同一雙務(wù)合同互負債務(wù)這一要件。②須雙方互負的債務(wù)均已屆清償期同時履行抗辯權(quán)制度，旨在使雙方當事人所負的債務(wù)同時履行，所以，只有雙方債務(wù)同時屆期時，才能行使同時履行抗辯權(quán)。如果一方當事人負有先履行的義務(wù)，就不由同時履行抗辯權(quán)制度管轄，而讓位于不安抗辯權(quán)。③須對方未履行債務(wù)或未提出履行債務(wù)原告向被告請求履行債務(wù)時，須自己已為履行或提出履行，否則，被告可行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕履行自己的債務(wù)。不過，原告未履行的債務(wù)或未提出履行的債務(wù)，與被告所負的債務(wù)無對價關(guān)系時，被告仍不得主張同時履行抗辯權(quán)。原告的履行不適當時，被告可行使同時履行抗辯權(quán)，但在原告已為部分履行，依其情形，被告若拒絕履行自己的債務(wù)違背誠實信用原則時，不得主張同時履行抗辯權(quán)。④須對方的對待給付是可能履行的同時履行抗辯權(quán)制度旨在促使雙方當事人同時履行其債務(wù)。對方當事人的對待給付己不可能時，因同時履行的目的己不可能達到，不發(fā)生同時履行抗辯權(quán)問題，由合同解除制度解決。(2)同時履行抗辯權(quán)的效力同時履行抗辯權(quán)在實體法上的效力主要體現(xiàn)為兩個方面：①同時履行抗辯權(quán)具有“行使的效力”，得在相對人請求履行時拒絕履行；②同時履行抗辯權(quán)具有“存在的效力”，得在相對人請求抵銷時拒絕抵銷而阻礙債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消火。34、答：(1)按份共有與共同共有的概念按份共有，又稱分別共有，是指兩個或兩個以上的共有人按照各目的份額分別對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔義務(wù)的一種共有關(guān)系。共同共有是指兩個或兩個以上的公民或法人，根據(jù)某種共同關(guān)系而對某項財產(chǎn)不分份額地共同享有權(quán)利并承擔義務(wù)。(2)按份共有與共同共有的區(qū)別①二者成立的原因不同。共同共有的成立，須以存在共同關(guān)系為前提，按份共有則沒有此限制，因此，按份共有人之間不存在共有人的結(jié)合關(guān)系，而共同共有人則存在這種關(guān)系。②享有的權(quán)利不同。在按份共有中，共有人對應(yīng)有部分享有所有權(quán)，共有人之間的彼此限制相對較小。在共同共有中，共有人的權(quán)利及于共有物的全部，并不是按照應(yīng)有部分享有所有權(quán)，因此原則上應(yīng)得到全體共有人的同意后，方可行使對共有物的使用、收益等權(quán)利。③分割的限制不同。在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契約約定不能分割的限制之外，隨時可要求分割共有物。在共同共有關(guān)系中，各共有人則不得請求分割共有物。④對共有物的管理不問。在按份共有中，共有人除另有約定之外，對共有物的改良行為需獲得共有人過半數(shù)同意或其應(yīng)有部分合計過半數(shù)的共有人同意，而對共有物的一般保存行為和簡金必修繕，則以單獨進行。在共同共有中，除法律規(guī)定或當事人另有約定之外，對共有物的管理應(yīng)獲得全體共有人的同意。⑤對應(yīng)有部分的處分不同。在按份共有中，各共宥人可自由處分K應(yīng)有部分；而共N共有中，則沒有應(yīng)有部分的處分可言。⑥共有關(guān)系的存續(xù)期間不同。按份共有就其性質(zhì)而言，共有人之間不存在婚姻家庭等共同關(guān)系，因此其共有關(guān)系具有短暫性；而共同共有人之間關(guān)系相對比較穩(wěn)定，因此存續(xù)期間較長。35、答：承攬合同中的風(fēng)險負擔，是一個需要在利益衡M的基礎(chǔ)上，作出價值判斷的問題。具體而言，承攬合同的風(fēng)險負擔集中體現(xiàn)為材料的風(fēng)險負擔、工作成果的風(fēng)險負擔和報酬的風(fēng)險負擔。(1)材料的風(fēng)險負擔承攬合同中，定作人或者承攬人(也可能是第三人)所提供的材料一旦由于不可歸責于雙方當事人的事由毀損、滅失，所造成的損失應(yīng)當由材料的所有人來承受，當事人另有約定的除外。(2)工作成果的風(fēng)險負擔工作成果的風(fēng)險負擔問題，根據(jù)承攬合同的不同類型分別有兩種情況：①定作人自始即可取得工作成果的所有權(quán)，當事人之間無須進行財產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的，應(yīng)遵循民法上標的物毀損、火失風(fēng)險負擔的一般規(guī)則，即由工作成果的所有人，即定作人負擔工作成果毀損、火失的風(fēng)險，當事人另有約定的除外。②承攬人首先取得工作成果的所有權(quán)，當事人之間須進行財產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的，應(yīng)參照適用買賣合同標的物毀損、滅失風(fēng)險負擔的有關(guān)規(guī)定，工作成果的風(fēng)險在交付以前由承攬人承擔，在交付以后由定作人承擔，當事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外。(3)報酬的風(fēng)險負擔報酬的風(fēng)險負擔，主要是指承攬人業(yè)已完成的工作成果一旦由于不可歸責于雙方當事人的事由毀損、滅失，致使承攬人無法交付工作成果或者無法移轉(zhuǎn)工作成果的所有權(quán)于定作人，定作人應(yīng)否向承攬人支付約定的報酬。報酬的風(fēng)險負擔問題也分為兩種情況：①在承攬人完成工作成果時，即由定作人自始取得工作成果所有權(quán)的。報酬的風(fēng)險應(yīng)依據(jù)這兩部分價值之間的比例關(guān)系，由定作人和承攬人合理負擔。承攬人只能依照定作人承擔風(fēng)險的比例主張報酬的支付。②在承攬人完成工作成果時，由承攬人首先取得工作成果所有權(quán)的。報酬的風(fēng)險負擔應(yīng)適用合同法的規(guī)定，即由承攬人負擔報酬的風(fēng)險，承攬人不得向定作人主張報酬的支付。此外，當事人另有約定的，依照其約定。36、答.處理相鄰關(guān)系應(yīng)堅持下列原則：(1)依據(jù)法律法規(guī)和習(xí)慣處理相鄰關(guān)系。法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓?xí)慣。(2)團結(jié)互助、兼顧各方的利益。相鄰各方在行使所有權(quán)或使用權(quán)時，要團結(jié)互助、兼顧各方的利益，最大限度地減少對方的損失。(3)有利生產(chǎn)、方便生活。在處理因相鄰關(guān)系發(fā)生的糾紛時，應(yīng)從有利于有效合理地使用財產(chǎn)、有利于生產(chǎn)和生活出發(fā)，盡可能促進物盡其用。(4)公平合理。相鄰關(guān)系涉及各方不動產(chǎn)權(quán)利方面的爭議甚至沖突，在發(fā)生糾紛以后，如果處理不當，就容易釀成比較嚴重的社會矛盾，所以，應(yīng)當本著公平的原則予以處理。(5)依法給予補償。不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的，應(yīng)當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的，應(yīng)當給予賠償。37、答：民事責任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務(wù)所應(yīng)承擔的民事法律后果。民事責任主要有三個特征：強制性。法律責任的強制性是其區(qū)別于道德責任和其他社會責任的根本標志。民事責任作為法律責任之一，也以國家強制力為保障，具有強制性。主要體現(xiàn)在：在民事主體違反合同或者不履行其他義務(wù)，或者由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身時，法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任。當民事主體不主動承擔民事責任時，通過國家有關(guān)權(quán)力機構(gòu)強制其承擔責任，履行民事義務(wù)。財產(chǎn)性。民事責任以財產(chǎn)責任為主，非財產(chǎn)責任為輔。一方不履行民事義務(wù)的行為，給他方造成財產(chǎn)和精神上的損失，通常通過財產(chǎn)性賠償?shù)姆绞接枰曰貜?fù)。補償性。民事責任以補足民事主體所受損失為限。民事責任與其他法律責任的區(qū)別口強制程度不同刑事責任和行政責任直接體現(xiàn)了國家的強制力，不存在當事人的調(diào)解或者和解。民事責任更多地體現(xiàn)的是威懾力，是一種間接的強制，主要表現(xiàn)在：當事人自己可以主動承擔民事責任，無須強制機構(gòu)的介入。當事人可以就民事責任的內(nèi)容、承擔方式等進行協(xié)商、調(diào)解與和解。責任性質(zhì)不同刑事責任和行政責任屬于懲罰性責任。民事責任屬于補償性責任。承擔方式不同刑事責任的承擔方式為刑罰，行政責任承擔方式主要表現(xiàn)為行政拘留、罰款等。民事責任的承擔方式為停止損害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽；賠禮道歉。五、案例分析38、答：(1)乙未按期向甲支付首期款不屬于行使不安抗辯權(quán)的行為。理由：不安抗辯權(quán)成立的的條件包括：①雙方當事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)，抗辯方負有先為給付的義務(wù)。②有確切的證據(jù)表明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險。主要是指下列情形：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；謊稱有履行能力的欺詐行為；其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。本案中，甲與丙之間簽訂的買賣合同并不能表明甲有不能為對待給付的現(xiàn)實危險。故乙不能行使不安抗辯權(quán)?！逗贤ā返?8條規(guī)定，當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。本案中，乙沒有確切證據(jù)而中止支付首期款，構(gòu)成違約。(2)甲不應(yīng)承擔無法交貨的違約責任。理由：《合同法》第117條第1款規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。第118規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。本案中，甲養(yǎng)殖場遭遇洪水災(zāi)害，造成甲飼養(yǎng)的大部分雞死亡，屬于不可抗力。甲當即將此事通知了乙，并告知乙無法交貨，符合《合同法》的規(guī)定，故甲不應(yīng)當承擔違約責任。39、答:獎金應(yīng)當歸乙女所有，具體分析如下：本案中的獎金屬于孳息的一種。孳息是由原物所產(chǎn)生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳息。天然孳息，系指果樹、動物的出產(chǎn)物，及其他依物的使用方法所收獲的物。法定孳息是指利息、租金等因法律關(guān)系所獲得的收益。孳息都必須是獨立的物。通常情況下，原物所有人有權(quán)取得孳息之所有權(quán)。轉(zhuǎn)移原物的所有權(quán)，孳息的所有權(quán)應(yīng)同時轉(zhuǎn)移。本案中，問題的關(guān)鍵是原物是否轉(zhuǎn)移。在本案中，甲男說“我給你買水喝”、“飲料是我掏錢買的讓你喝的”都顯示出其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，根據(jù)該題所提供的信息，飲料的所有權(quán)屬于乙女，因此，孳息應(yīng)當歸原物的所有人，即獎金應(yīng)該歸乙女所有。六、論述題40、答：(1)含義債的保全是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少而危害其債權(quán)，對債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。債的保全是債對于第三人發(fā)生效力，亦即債的對外效力的表現(xiàn)。債的關(guān)系原則上不對第三人發(fā)生效力，但為確保債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)，在某些情況下，債對第三人也發(fā)生效力。其典型的情形即為債的保全制度。債的保全，也稱為責任財產(chǎn)的保全、債的一般擔保，是債權(quán)人為確保其債權(quán)的實現(xiàn)，而防止債務(wù)人財產(chǎn)不當減少的一種手段。因為債務(wù)人是以自己的全部財產(chǎn)負責清償其債務(wù)，以使債權(quán)實現(xiàn)的。也就是說，債務(wù)人以其全部財產(chǎn)擔保全部債的履行，債務(wù)人的全部財產(chǎn)或總財產(chǎn)就構(gòu)成債務(wù)人的責任財產(chǎn)。債務(wù)人責任財產(chǎn)的減少，關(guān)系到債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)。因此，為保障債權(quán)的實現(xiàn)，法律賦予債權(quán)人以保全的權(quán)利，以保障能以債務(wù)人的全部財產(chǎn)清償其全部債務(wù)，維持債務(wù)人的責任財產(chǎn)不致因其不當減少而影響債權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)人保全債權(quán)的權(quán)利有代位權(quán)與撤銷權(quán)兩項。債權(quán)人的代位權(quán)是為保障債務(wù)人的責任財產(chǎn)而設(shè)的，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加而因債務(wù)人的懈意未增加的情形；債權(quán)人的撤銷權(quán)是為恢復(fù)債務(wù)人的責任財產(chǎn)而設(shè)的，適用于債務(wù)人不應(yīng)減少而減少其責任財產(chǎn)的情形?？梢?，債的保全對于保障債權(quán)得以實現(xiàn)具有積極預(yù)防的作用。(2)主要內(nèi)容債的保全的主要內(nèi)容包括債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。①債權(quán)人代位權(quán)債權(quán)人的代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人意于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。a.債權(quán)人代位權(quán)成立的要件口第一，須債務(wù)人對第三人享有權(quán)利并意于行使其權(quán)利。債務(wù)人對第三人享有的權(quán)利，須為已存在的債務(wù)人對第三人享有的財產(chǎn)權(quán)，并且排除債務(wù)人享有的具有專屬性的、不得讓與的權(quán)利。債務(wù)人意于行使，是指債務(wù)人應(yīng)行使權(quán)利而不行使，不問債務(wù)人不行使權(quán)利是否有過錯，有無其他原因，是否經(jīng)債權(quán)人催告等情況。第二，須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。債務(wù)人履行遲延，是指債務(wù)人于履行債務(wù)的期限屆滿而未履行債務(wù)。第三，須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。有保全權(quán)利的必要，是指債務(wù)人意于行使權(quán)利害及債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。b.債權(quán)人代位權(quán)的行使口第一，債權(quán)人的代位權(quán)，應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義行使；并且凡債務(wù)人的債權(quán)人，只要符合債權(quán)人代位權(quán)的成立條件，均享有代位權(quán)。但債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍，應(yīng)以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度，即以債權(quán)人的債權(quán)為限。第二，債權(quán)人行使代位權(quán)，應(yīng)依訴訟的方式力之。兩個或者兩個以上的