【數(shù)據(jù)主權法律保護的國外經(jīng)驗借鑒綜述6200字】

數(shù)據(jù)主權法律保護的國外經(jīng)驗借鑒綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u7201數(shù)據(jù)主權法律保護的國外經(jīng)驗借鑒綜述 1230641.1美國數(shù)據(jù)主權的法律保護 1218731.1.1外松內(nèi)嚴的雙重標準數(shù)據(jù)主權制度 1279931.1.2美國模式對中國的啟示 4191271.2歐盟數(shù)據(jù)主權的法律保護 4149921.2.1外嚴內(nèi)松的歐盟數(shù)據(jù)主權制度 5116741.2.2歐盟模式對中國的啟示 61.1美國數(shù)據(jù)主權的法律保護作為在信息科技領域具有先發(fā)優(yōu)勢的國家，美國清楚并重視數(shù)據(jù)作為一種戰(zhàn)略資源的重要地位，其對數(shù)據(jù)的政策布局主要集中在以數(shù)據(jù)安全為價值本位的網(wǎng)絡空間治理、境內(nèi)重要數(shù)據(jù)或涉及國家安全數(shù)據(jù)的保密與管控，以及以數(shù)據(jù)自由為價值本位的跨境數(shù)據(jù)調(diào)取與自由流動等領域。由此頒布了諸如《網(wǎng)絡空間國際戰(zhàn)略》、《國家安全法》、《存儲通信法案》（后稱SCA）、《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法案》（后稱云法案）等一系列立法。通觀美國數(shù)據(jù)主權制度建設歷史，無論美國官方是否承認數(shù)據(jù)主權概念的存在和實踐，都無法否認美國在以立法先行、立法帶動執(zhí)法的理念支撐下搭建起了較為完善的、美國優(yōu)先的數(shù)據(jù)主權制度框架[15]。盡管近年來美國在雙邊、多邊協(xié)定中不斷提出“跨境數(shù)據(jù)自由流動”的理念和要求，如在TPP、USMCA、APEC的跨境隱私規(guī)則體系（CBPR）中加入了“數(shù)據(jù)自由流動”或“本地化措施”等條款。但結合美國近年來國內(nèi)數(shù)字措施的收緊，這一要求的實質(zhì)是對他國強調(diào)數(shù)據(jù)自由流動，從而便利美國自由調(diào)取境外數(shù)據(jù)，而對本國強調(diào)數(shù)據(jù)安全保護，對國內(nèi)數(shù)據(jù)“嚴防死守”，無疑體現(xiàn)了以“美國優(yōu)先”為特征的雙重標準的數(shù)據(jù)主權制度。作為史上最快通過、出臺的立法之一——云法案的頒布既有美國聯(lián)邦調(diào)查局與微軟關于調(diào)取境外數(shù)據(jù)爭議的敘事鋪墊，又恰逢新一輪數(shù)字貿(mào)易發(fā)展與技術革命背景結合下，美國意圖擴展數(shù)據(jù)管轄權的野心膨脹之際，云法案中的不少制度設計都恰如其分的體現(xiàn)了美國雙重標準的數(shù)據(jù)主權制度，印證了美國進一步擴張的數(shù)據(jù)管轄權。1.1.1外松內(nèi)嚴的雙重標準數(shù)據(jù)主權制度對互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)達、數(shù)字貿(mào)易量巨大的美國來說，提倡跨境數(shù)據(jù)自由流動對其掌握各國發(fā)展動向更為重要，但美國構建的數(shù)據(jù)主權制度實質(zhì)上是一種“外松內(nèi)嚴”的雙重標準制度，即對外倡導跨境數(shù)據(jù)自由流動，對內(nèi)強化數(shù)據(jù)安全——美國政府希望通過實現(xiàn)跨境傳輸、存儲、備份的自由化從而獲得他國在數(shù)字貿(mào)易中產(chǎn)生的跨境數(shù)據(jù)，而針對本國數(shù)據(jù)，則通過立法、執(zhí)法等多重方式嚴格防控本地數(shù)據(jù)“離境”?；诋a(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，美國需要獲取世界各國的各種數(shù)據(jù)，為其政治、經(jīng)濟、安全等決策與制度設計提供支持?！袄忡R門”事件的曝光使美國被迫將地下監(jiān)控活動轉到明面，從而可以為美國近年來大力推動區(qū)域、多邊協(xié)議中數(shù)據(jù)自由流動政策的落實提供一種解釋。近年來，美國推行的協(xié)議和立法都試圖促進跨境數(shù)據(jù)自由流動與共享，體現(xiàn)這一立場的最新法律是2018年3月頒布的《澄清海外合法使用數(shù)據(jù)法》即《云法案》，該項立法針對《存儲通信法案》即SCA做出了改革。當SCA在1986年創(chuàng)建時，幾乎所有的數(shù)據(jù)都存儲在國內(nèi)，美國對這些數(shù)據(jù)擁有不可否認的管轄權[16]。然而，SCA起草者并未預想也無法預料到跨境數(shù)據(jù)的流動性增加了數(shù)據(jù)管理的復雜性，在立法時沒有規(guī)定數(shù)據(jù)存儲在外國時美國政府調(diào)取數(shù)據(jù)需要滿足的實體和程序條件，已無法滿足當今美國政府的實際需要，因此推出更契合美國具體發(fā)展要求的立法勢在必行，于是《云法案》橫空出世。具體來說，其對微軟和FBI之間的主要爭議焦點提出了解決方案，同時旨在通過允許執(zhí)法部門收集存儲在外國的數(shù)據(jù)來協(xié)助刑事調(diào)查，其背后折射出美國意圖擴張數(shù)據(jù)管轄權的野心，確立了對內(nèi)、對外不同的數(shù)據(jù)管轄標準，并通過兩個主要功能實現(xiàn)這一目的。首先，《云法案》使美國公司迫于壓力必須遵守國內(nèi)授權令交出數(shù)據(jù)，無論數(shù)據(jù)是物理上存儲在美國還是在境外。作為這一功能的說明，美國聯(lián)邦調(diào)查局與微軟公司關于愛爾蘭數(shù)據(jù)調(diào)取的爭端可以做出注解。作為調(diào)查的一部分，美國執(zhí)法部門希望獲得保存在微軟賬戶上但“實際”儲存地位于愛爾蘭服務器上的電子郵件，《云法案》允許執(zhí)法部門通過美國授權令獲取此類數(shù)據(jù)，無需考慮愛爾蘭法律，事實上確立起了境外數(shù)據(jù)管轄的“控制者標準”，即只要數(shù)據(jù)是為美國數(shù)據(jù)服務提供者所擁有、監(jiān)管或控制的，無論該數(shù)據(jù)是否存儲于美國境內(nèi)，政府均有權要求數(shù)據(jù)服務提供者向其披露該數(shù)據(jù)。[17]與長久以來通過國際法規(guī)則和慣例確立起來的“存儲地管轄”標準形成對峙，事實上確立了一種具有長臂管轄性質(zhì)的新標準，通過對美國在全球具有影響力的數(shù)字企業(yè)建立一套新標準的執(zhí)行懲治體系從而擴大新標準的受眾范圍?！对品ò浮芬环矫娲_立了境外數(shù)據(jù)管轄的“控制者標準”，另一方面又保留了美國對其境內(nèi)數(shù)據(jù)的屬地管轄。也就是說，對于存儲于美國境內(nèi)卻受外國企業(yè)控制的數(shù)據(jù)，法案并未同等地適用“控制者標準”，他國若要獲取美國的境內(nèi)數(shù)據(jù)，仍須經(jīng)美國同意，這涉及到《云法案》的第二個特點或功能?！对品ò浮返牡诙€功能是使美國行政部門可以在排除司法機構權力干涉下享有與外國政府簽訂數(shù)據(jù)共享行政協(xié)議的權力。目前在美國法律體系下調(diào)取跨境數(shù)據(jù)證據(jù)主要通過調(diào)查委托書(LettersRogatory，簡稱LB，由法院之間轉遞、處理請求)和司法互助協(xié)定(MutualLegalAssistanceTreaties，簡稱MLATs，由各國政府經(jīng)認可、批準后簽訂并執(zhí)行)兩種途徑實現(xiàn)[18]。而《云法案》確立的數(shù)據(jù)共享行政協(xié)議方式可以較有效地避免LB、MLATs的調(diào)取效率低下問題。數(shù)據(jù)共享行政協(xié)議方式通過對在外國調(diào)取數(shù)據(jù)與外國在美國調(diào)取數(shù)據(jù)的程序、條件對比，直接體現(xiàn)了美國“雙重標準”的數(shù)據(jù)主權制度，也是美國國內(nèi)法律擴展效力至域外的例證。對于外國調(diào)取美國國內(nèi)數(shù)據(jù)而言，達成行政協(xié)議擁有較為復雜的實質(zhì)性和程序性要求。只有在美國司法部長和國務卿都以書面形式證明并附帶說明外國“為隱私和公民自由提供強有力的實質(zhì)性和程序性保護”后，才能簽訂數(shù)據(jù)共享行政協(xié)議。該外國還必須同意給予美國對該外國持有的數(shù)據(jù)的對等訪問權。[19]此外，行政部門必須每五年審查和更新一次行政協(xié)議，以確保這些要求繼續(xù)得到充分滿足。由于該過程中完全排除了司法機構的參與，只允許由行政機關決定是否授權，同時對外國隱私、公民自由保護情況的評估具有很強的主觀性，因此對于外國調(diào)取美國數(shù)據(jù)的規(guī)定可謂嚴苛。另外，即使達成數(shù)據(jù)共享行政協(xié)議，仍不允許外國政府訪問美國公民的數(shù)據(jù)，該協(xié)議只能用于收集美國境外的外國人的數(shù)據(jù)，希望訪問美國境內(nèi)個人的數(shù)據(jù)的外國必須采用MLATs程序。而美國國內(nèi)調(diào)取外國數(shù)據(jù)，不僅可以通過《云法案》所賦予的“控制者標準”直接獲得，也可以通過與外國達成的數(shù)據(jù)共享行政協(xié)議所享有的對外國持有數(shù)據(jù)的對等訪問權途徑實現(xiàn)目的。對于面臨“合規(guī)困境”的數(shù)字企業(yè)，《云法案》提出了“禮讓分析”作為適用“控制者標準”的例外。就“禮讓分析”的適用條件而言，《云法案》規(guī)定有兩個條件:第一，適用對象不適格，數(shù)據(jù)指向的用戶并非美國公民且不在美國居住;第二，產(chǎn)生立法沖突，即服務提供者披露數(shù)據(jù)會違反“合格外國政府”的立法。只有在案件同時滿足以上兩個條件時，法官才能結合《云法案》列舉的七項因素進行“禮讓分析”，而其中對于“合格外國政府”的界定又涉及到是否簽訂雙邊取證行政協(xié)議與是否為數(shù)字企業(yè)提供了充足法律保障，這其中每個條件又可再細分為多項要求[20]，可謂“一環(huán)扣一環(huán)”，要想滿足所有適用條件從而適用“禮讓分析”幾乎是不可能，在理論和實踐上阻斷了數(shù)字企業(yè)意圖排除適用美國“控制者標準”的可能性?？梢缘靡姡绹浴对品ò浮窞楹诵耐菩小半p重標準”的數(shù)據(jù)主權制度，以踐行“美國優(yōu)先”理念，維護其數(shù)字大國身份優(yōu)勢為主旨，構建起了一套完備的數(shù)據(jù)跨境流動與限制機制。1.1.2美國模式對中國的啟示美國“雙重標準”的數(shù)據(jù)主權制度單方面強調(diào)他國數(shù)據(jù)的自由流動、調(diào)取，而對本國數(shù)據(jù)更加注重數(shù)據(jù)安全，在立法中體現(xiàn)為調(diào)取數(shù)據(jù)的程序化差異和域外管轄權的行使，我國不應該采取這種單邊和霸權的做法。盡管美國對于國內(nèi)的數(shù)據(jù)保護措施與其在國外的數(shù)據(jù)自由流動主張并不統(tǒng)一，但其中的安排，仍有一些經(jīng)驗和路徑值得借鑒。第一，我國的數(shù)據(jù)主權規(guī)則構建既要維護我國利益，又要兼顧他國合理關切。鑒于數(shù)據(jù)領域隸屬于國家主權范圍已獲得較多國家的認同，因此在數(shù)據(jù)領域同樣應堅持主權獨立與平等，尊重他國數(shù)據(jù)主權。第二，在確定立法理念的基礎上構建、完善系統(tǒng)化的我國數(shù)據(jù)主權保護制度。針對數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)自由兩種價值理念的選擇，考驗的是我國政府的戰(zhàn)略選邊。在數(shù)據(jù)主權領域，需要平衡數(shù)據(jù)自由與數(shù)據(jù)保護之間的關系，盡管目前國際社會就這一議題短期內(nèi)難以達成共識，但我國政府應盡早確立自身立場，在立法中貫徹理念，形成“中國主張”并確定適用例外，既明確了我國立場，又有利于我國與其他國家開展數(shù)據(jù)主權方面的合作[21]。第三，面對不利的外部環(huán)境，我國應協(xié)同推進國內(nèi)立法、國外管轄權反制的建設。美國的霸權主義體現(xiàn)在《云法案》中規(guī)定美國是否能調(diào)取境外數(shù)據(jù)以及外國是否能調(diào)取美國數(shù)據(jù)中的程序化、實體化條件差異，美國行政機關在諸多條件如外國隱私、公民自由保護情況等決定中具有極大的自由裁量權，量及當前我國面臨的嚴峻外部環(huán)境，可以推測我國無法在隱私、公民自由保護建設情況方面獲得美方認可，由此無法適用“禮讓分析”，對于我國公民儲存在境外數(shù)字企業(yè)的數(shù)據(jù)保護極為不利，我國應警惕美國數(shù)據(jù)管轄的雙重標準，在對內(nèi)完善數(shù)據(jù)保護立法和對外擴張數(shù)據(jù)管轄權及反制方面做出相應努力。由于《云法案》在性質(zhì)上來說更傾向于屬于實體法，缺少相應的程序法作保障，對于數(shù)據(jù)調(diào)取的時限、類型、范圍等內(nèi)容缺乏細化規(guī)定，啟示我國在完善數(shù)據(jù)立法中既要“多管齊下”，也要關注細節(jié)性規(guī)定。第四，在美歐數(shù)字模板爭相輸出背景下，我國應主動聯(lián)合多方，形成有影響力的自身數(shù)據(jù)主張。美國提倡的“控制者標準”在全球數(shù)據(jù)管轄標準中獨樹一幟，與多國國內(nèi)數(shù)據(jù)立法產(chǎn)生沖突，我國應積極在雙邊、多邊場合中加強磋商，爭取與他國就數(shù)據(jù)管轄問題達成共識，避免陷入被動。1.2歐盟數(shù)據(jù)主權的法律保護歐盟在國際社會中享有近似于主權國家的地位和權利，其在數(shù)字治理方面也保持了高度一致，因此對歐盟仍然可采用“主權”一詞來討論其數(shù)據(jù)主權制度的構建。由于歐盟在第一輪數(shù)字競爭中未能占據(jù)有利地位，被美國、中國在內(nèi)的國家趕超，因此歐盟構建數(shù)據(jù)主權制度主要以構筑單一數(shù)字市場建設，乃至推動全球數(shù)字市場建設、引領數(shù)據(jù)規(guī)則體系建設為戰(zhàn)略目標。為此，歐盟一直致力于推動成員內(nèi)部的數(shù)據(jù)自由流動，希望整合成員內(nèi)部力量發(fā)展單一數(shù)字市場，即“內(nèi)松”政策[22]；而與之相對，歐盟對他國獲取歐盟數(shù)據(jù)進行嚴格管控并設有較多條件，從最初“安全港”制度中的數(shù)據(jù)保護標準到“隱私護盾”制度中的升級，再到《通用數(shù)據(jù)保護條例》（后稱GDPR）中更強化的約束性規(guī)定，體現(xiàn)了歐盟對其內(nèi)部公民個人隱私和數(shù)據(jù)主權的捍衛(wèi)，即“外嚴”政策。美國《云法案》的通過正值歐盟致力于更強有力的數(shù)據(jù)個人隱私保護之際，法案簽署成為法律兩個月后，歐盟頒布了GDPR，其賦予歐盟公民對個人數(shù)據(jù)的控制權，并規(guī)定公民有權要求刪除其個人數(shù)據(jù)，即使這些數(shù)據(jù)存儲在不同的國家。與美國采納“控制者標準”具有異曲同工之處的是，GDPR通過第3條第2款確立起了“效果原則”，體現(xiàn)了歐盟在數(shù)據(jù)管轄領域的長臂管轄。1.2.1外嚴內(nèi)松的歐盟數(shù)據(jù)主權制度由于歐盟被視為一個類聯(lián)邦實體而享有主權國家地位，其對內(nèi)也構建起了統(tǒng)一的數(shù)據(jù)主權制度，與歐盟對外執(zhí)行的嚴格數(shù)據(jù)管控政策相對的是歐盟內(nèi)部數(shù)據(jù)的自由流動，不僅因為多項嚴苛的程序要求和制度設計僅被用來針對外國調(diào)取歐盟數(shù)據(jù)，甚至在立法上GDPR更是明確規(guī)定了本法中關于數(shù)據(jù)自由流動的規(guī)定只適用于歐盟成員之間數(shù)據(jù)的自由流動。歐盟的數(shù)據(jù)主權理念非常注重公民的個人數(shù)據(jù)及隱私保護。為此，在對外這一問題上，從1995年的《數(shù)據(jù)保護條例》伊始至2000年的數(shù)據(jù)“安全港”制度至2016年的“隱私護盾”制度再至《數(shù)據(jù)保護條例》的高階替代版GDPR，每一次變更都是對數(shù)據(jù)保護制度的升級?！稊?shù)據(jù)保護條例》規(guī)定數(shù)據(jù)在得到當?shù)胤苫蚺c外國公司合同安排的保護下即可以自由傳輸，遠遠沒有以后規(guī)定的那么嚴苛和周密，在歐盟發(fā)現(xiàn)美國對歐盟公民的個人數(shù)據(jù)保護不足時，隨即叫停了這一安排，并在2000年與美國協(xié)商建立了數(shù)據(jù)的“安全港”制度。該制度允許美國公司或組織在遵守數(shù)據(jù)保護標準等要求后獲得歐盟的個人數(shù)據(jù)，但因缺乏合適的執(zhí)行機制和問責機制，同樣導致對歐盟個人數(shù)據(jù)保護不力，因而被歐盟宣布以“隱私護盾”制度替代“安全港”制度。隱私護盾制度的升級之處在于對透明度和規(guī)則遵守的監(jiān)督方面提出了更高的要求[23]，對美國政府獲取數(shù)據(jù)的防御和透明度要求變高，構建了有效的監(jiān)管機制、獨立的監(jiān)察專員機制以及數(shù)據(jù)保護爭議解決機制和年度聯(lián)合審查機制，一系列更高的要求和配套制度的細化落實了數(shù)據(jù)保護制度，也在歐盟強硬的態(tài)度中捍衛(wèi)了其數(shù)據(jù)主權。盡管歐盟在第一輪數(shù)字競爭中喪失了一定優(yōu)勢，但其意圖通過在數(shù)字規(guī)則領域形成自身模板，從而擴大影響、引領全球數(shù)字規(guī)則體系建設，因此在數(shù)字治理領域采用了和美國一樣的“進攻型”戰(zhàn)略，強化長臂管轄，使其國內(nèi)法事實上成為一種“全球規(guī)則”，GDPR的出臺即是最佳例證。具體而言，GDPR第3條第2款確立了歐盟數(shù)據(jù)管轄“效果原則”——即無論外國數(shù)字企業(yè)是否在歐盟境內(nèi)設立機構或存儲設施，只要是向歐盟境內(nèi)用戶提供了數(shù)據(jù)服務，或者監(jiān)控了歐盟境內(nèi)的個人行為，那么歐盟對于其間所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，將依據(jù)“效果原則”主張管轄權。相較于1995年的《數(shù)據(jù)保護條例》，變更后的版本適用范圍擴展至所有和歐盟公民相關的數(shù)據(jù)，而不論該數(shù)據(jù)是否實際產(chǎn)生或存儲在歐盟范圍內(nèi)，實質(zhì)上將歐盟數(shù)據(jù)法律域外適用范圍擴大，將事實上使該規(guī)則變成一種全球標準?？梢钥闯?，歐盟數(shù)據(jù)主權制度的演變對外主要圍繞著數(shù)據(jù)保護展開，逐步升級并嚴格收緊獲取歐盟數(shù)據(jù)的條件，強化了歐盟內(nèi)部的數(shù)據(jù)主權。1.2.2歐盟模式對中國的啟示面對美歐等大國利用國內(nèi)法和自身倡議數(shù)字規(guī)則強化國際數(shù)字規(guī)則主導權的新態(tài)勢，我國應繼續(xù)維護現(xiàn)階段數(shù)字競爭優(yōu)勢，著力開展相關制度建構和頂層設計，探索適合我國