試論建設工程合同管理和風險管理

試論建設工程合同管理和風險管理

潘浩【摘要】在社會主義市場經濟體制中，建筑活動主要是通過建筑市場實現(xiàn)的，其中建筑工程合同是維系市場運轉的載體。施工合同管理是對工程施工合同的簽訂、履行、變更和解除等進行籌劃和控制的過程，其主要內容有：根據(jù)項目特點和要求確定工程施工發(fā)承包模式和合同結構、選擇合同文本、確定合同計價和支付方法、合同履行過程的管理與控制、合同索賠和反索賠等。加強合同管理是保證承發(fā)包人全面履行合同約定的義務，是確保實現(xiàn)建設目標（質量、投資、工期）的重要手段。本文闡述了合同管理的內容和特點，分析了合同管理中存在風險問題，探討了如何在合同管理中運用風險管理來達到最大化利益?！娟P鍵詞】建設工程；合同管理；風險控制建筑施工合同在建筑施工中發(fā)揮著重要的作用，它是締約雙方明確法律關系和一切權利及責任關系的基礎，是合同當事雙方實施合同中的一切活動的主要依據(jù)。在房地產項目中，合同管理是整個項目管理的總綱，施工單位和業(yè)主之間的利益關系，最終都要體現(xiàn)在合同上。只有加強施工過程中合同管理，時刻保持高度的風險意識，才能在合同雙方發(fā)生嚴重分歧時，有效利用法律手段維護自身合法權益。1.合同管理工作涵蓋從投標到工程竣工驗收的全過程，其內容主要有以下幾個方面1.1招投標階段的合同管理工作對招標文件進行分析，對合同文本進行審查，做好相應的分析報告，對合同的風險性及利潤的空間做出評估。進行工程合同的策劃，解決各合同之間的協(xié)調問題，并對分包合同進行審查。對合同的簽訂、修改等進行法律方面的審查。1.2合同實施過程中的管理工作嚴格按照合同中的內容井然有序的進行項目的施工和工程款的支付，建立合同實施的保證體系，使工程全程處于控制中，保證合同目標的實現(xiàn)。對合同實施情況進行跟蹤，將合同實施的實際情況與合同分析資料進行對比分析，找出其中的偏離，采取動態(tài)糾偏的措施。監(jiān)控合同的履行情況，對合同實施方面提出意見、建議。進行合同變更管理主要包括：參與變更談判，對合同變更進行事務性處理，落實變更措施，修改變更相關的資料，檢查變更措施的落實情況，解決工程項目合同糾紛，落實日常的索賠和反索賠工作。在工程實施過程中，合同管理的日常事物性工作很多，要協(xié)調好各個方面的關系，使合同的實施工作程序化、規(guī)范化，按質量保證體系進行工作。2.建設工程合同管理的特點（1）工程持續(xù)時間長，合同管理必須同步。（2）合同管理對工程經濟效益影響巨大。（3）合同管理工作極為復雜、繁瑣，是高度準確、嚴密和精細的管理工作。3.建設工程合同管理存在主要問題3.1法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范，少數(shù)合同有失公正建設工程往往耗資巨大、涉及面廣、個性差異大并且履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。但是在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經驗，訂立的合同約束條款不全、內容不明、職責不清等現(xiàn)象經常發(fā)生。有些建設項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是對發(fā)包方制定的，其中大多強調了承包方的義務，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。3.2忽視合同的嚴肅性，違背等價有償?shù)脑瓌t自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務，是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方，經濟法律地位是平等的，沒有主從關系。在實際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴肅性，違背合同的等價有償原則，以各自的經濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導致工程經濟糾紛的發(fā)生。3.3缺乏健全的合同管理機構一些建設項目不重視合同管理體系的建設。合同歸口管理、分級管理和授權管理機制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監(jiān)督和控制。政府有關部門要對建設工程施工合同實施監(jiān)督、檢查等管理。施工單位、建設單位更要對施工合同進行管理。各單位要建立自己的合同評審制度，各相關部門做好合同評審的意見會簽。3.4合同管理專業(yè)人才缺乏建設合同涉及內容多，專業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中，沒有專業(yè)技術人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。4.加強建設工程合同風險管理審計4.1對合同主體進行識別性審計在對主體資格識別審計中，應根據(jù)各主體所承擔的工程項目，對主體資格的資質等級、信譽等級、財務狀況等情況進行審計。在審計中對發(fā)包人應識別的情況主要有：發(fā)包人單位名稱、工程立項批準文號、工程地點、工程內容、資金來源進行審計。對總承包人和分包人應識別的情況主要有：單位名稱、資質等級、注冊資金、財務狀況或融資等情況進行審計。通過對總承包合同主體審計，以識別主體資格、資質的真實性、合法性和有關證件的有效性。4.2建設工程總承包合同標的、工期審計總承包合同標的是指當事人權利義務共同指向的東西，一般用數(shù)量表示，也有的技術性項目的合同標的還包括技術性能。由于總承包合同建設規(guī)模和投資的多變性、標的數(shù)量，就必然隨著變更的協(xié)議而變更。因此，審計人員應將與合同標的相關的合同文件加以收集整理，通過鑒證、計算，予以確認。建設工程的工期是依據(jù)工程的進度而定。但有的總承包合同由于合同中約定的和實際竣工的工期存在不一致的現(xiàn)象，導致其工期存在待定狀態(tài)。因此，在識別工期時一般應將合同約定的工期與實際竣工工期或者是發(fā)包人對總承包人提交的竣工驗收報告的逾期答復驗收的時間一并考慮。4.3對設備、材料招投標情況進行審計中華人民共和國招投標法，第三條規(guī)定對以下三種工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：一是大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；二是全部或者是部分使用國有資金或者國家融資投資的項目；三是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?；蛘叻?、國務院對必須進行招標的其他項目和根據(jù)審計署《關于內部審計工作的規(guī)定》中“對本單位內部控制制度的健全性和有效性及風險管理進行評審”等規(guī)定。凡是符合以上規(guī)定的建設工程項目設的設備材料應進行風險管理審計。通過審計對上述設備材料的招投標的真實性、合法性予以識別，對數(shù)量計算的準確性予以審核。4.4承攬加工項目工作成果審計承攬加工工作成果包括項目設計及技術資料的內容。因為有的總承包合同中某些設備、材料為非標準的，它需要總承包人（定作人或分包人）按合同約定進行設計并提供技術資料。承攬人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，總承包人（定作人）給付報酬。在對定作人審計時，主要應對其提供設計文件名稱，提供設計文件時間，提供材料名稱、規(guī)格、單價、金額、合同約定價，調整價、確認價、驗收時間、違約金比例、違約金數(shù)額等情況進行審計。對承攬人審計時，應對其接受設計文件及技術資料發(fā)現(xiàn)定作人不合理要求通知時間及內容，催告定作人協(xié)助履行事項的內容及時間、提交成果時間、提交成果質量、或者是定作人逾期提貨、承攬人依法對留置成果名稱、留置成果的價值或者承攬人保管成果材料不善應賠償?shù)臄?shù)額，以及解除合同的時間等情況進行審計。4.5工程竣工驗收情況審計（下轉第329頁）（上接第222頁）工程竣工驗收是指發(fā)包人（建設單位）和總承包人（分包人）依照合同約定或者法律規(guī)定對整體工程或者單體工程進行驗收并交付工程的一項活動。中華人民共和國合同法第279號條規(guī)定“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程?！薄拔唇涷炇栈蛘唑炇詹缓细竦?，不得交付使用?！币话憧偝邪贤瑢Υ隧椂加忻鞔_的約定。對某些特定的房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收有關部門還有驗收備案的規(guī)定。市場經濟實際上就是契約經濟，伴隨著市場經濟的不斷深化和建筑市場逐步完善。合同管理已成為工程項目管理的主要內容，認真做好合同簽訂階段的風險防控和履行過程中的合同管理工作，將對企業(yè)在項目中目標的實現(xiàn)有著積極的意義。做好合同管理將對工程項目管理的成功和取得較好的社會效益和經濟效益起到事半功倍的作用。針對目前的現(xiàn)狀及存在的問題，我們必須加強建設工程合同的管理，使其符合社會主義市場經濟的要求。使用合同來引導和管理建筑市場，順應了政府轉變職能，應用法律、法規(guī)和經濟手段調節(jié)和管理市場的大趨勢。同時，在建設工程領域要落實相關合同法律法規(guī)，提高承發(fā)包人的合同法律意識，提高相關從業(yè)人員的素質，保證合同管理實施的力度，確保提高我國