法律職業(yè)資格考試綜合分類模擬5-1

法律職業(yè)資格考試綜合分類模擬5_1案例分析題1.

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中強調(diào)要深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府?！斗ㄖ握ń喜└纾└ㄔO(shè)實施綱要(2015—2020年)》明確指出：“政府工作人員特別是領(lǐng)導干部牢固樹立憲法法律至上、法律面前人人平等、權(quán)由法定、權(quán)依法使等基本法治理念，恪守合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權(quán)責統(tǒng)一等依法行政基本要求，做尊法學法守法用法的模范，法治思維和依法行政能力明顯提高，在法治軌道上全面推進政府各項工作?！?/p>

請結(jié)合上述材料，談?wù)勅绾瓮七M法治政府建設(shè)。正確答案：推進依法行政，加快建設(shè)法治政府。主要從以下幾個方面著手：

1.依法全面履行政府職能。推行政府權(quán)力清單，堅決消除權(quán)力尋租空間。推進各級政府事權(quán)規(guī)范化、法律化，強化中央政府宏觀管理、制度設(shè)定職責和必要的執(zhí)法權(quán)，強化省級政府統(tǒng)籌推進區(qū)域內(nèi)基本公共服務(wù)均等化職責，強化市縣政府執(zhí)行職責。

2.健全依法決策機制。建立公眾參與、專家論證、風險評估等重大行政決策法定程序，建立政府法律顧問制度，建立重大決策終身責任追究制度和責任倒查機制。

3.深化行政執(zhí)法體制改革。推進綜合執(zhí)法，健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，完善案件移送標準和程序等。

4.堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。嚴格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度，建立健全行政裁量權(quán)基準制度等。

5.強化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督。加強黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督等。

6.全面推進政務(wù)公開。以公開為常態(tài)，不公開為例外，決策、執(zhí)行、管理、服務(wù)、結(jié)果公開。

武某糾集仇某、盧某等人開辦夜總會，給客人提供各種非法服務(wù)，因而生意紅火。為壯大實力，武某吸收數(shù)名刑滿釋放人員看護夜總會。

因生意被搶，長期在當?shù)亟?jīng)營夜總會的甲不服，欲打砸武某夜總會。武某得知情況后，讓仇某等人備好砍刀等武器，做了充分防備。甲率眾趕到打砸時，武某帶頭反擊，將甲打成重傷。

為壟斷夜總會市場，武某指使仇某、盧某設(shè)法干掉經(jīng)營夜總會的另一競爭對手乙。某晚，乙結(jié)束酒宴，微醉步行回家時，突遭仇某、盧某等人襲擊。乙拼命奪下盧某鐵棒，反手一棒致盧某重傷后奪路而逃，仇某等人緊追。乙見有人正發(fā)動小轎車，一把拖出司機，劫車超速而逃，司機被摔傷(輕傷)。此后，武某的夜總會分店遍布全城。

某日，仇某在飯店吃飯時，聽到鄰桌客人周某與人商談準備在當?shù)亻_辦夜總會，仇某未向武某報告，即率眾毆打周某頭部，致周某當場人事不省。仇某以為周某已被打死，即讓人將周某尸體抬走扔入水井中，致周某溺水而亡。

問題：2.

對于武某帶頭反擊，將甲重傷的事實，可能存在哪幾種處理意見?各自的理由是什么?正確答案：對于武某帶頭反擊，將甲重傷，可能存在兩種處理意見：(1)武某的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)，其將甲重傷的行為不構(gòu)成犯罪。武某雖然預(yù)見到甲的打砸行為，并且事先準備了武器，但是，這些事實無法否定甲率眾打砸行為屬于緊迫的不法侵害。武某有權(quán)針對現(xiàn)實的緊迫的不法侵害進行反擊，防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，其行為成立正當防衛(wèi)。(2)武某的行為構(gòu)成故意傷害罪。武某事先已經(jīng)得知甲將要前來打砸夜總會，其讓仇某等人備好砍刀等武器，這些事實雖然不足以否定甲率眾打砸行為屬于緊迫的不法侵害，但足以認定武某主觀上不是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而是出于逞強斗狠或者搶占地盤等其他犯罪目的，這不符合正當防衛(wèi)的主觀要件，故其行為不成立正當防衛(wèi)。在聚眾斗毆的過程中，武某帶頭反擊，將甲重傷，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，對此應(yīng)以故意傷害罪追究武某的刑事責任。

3.

對于仇某毆打周某，以為周某已死時將其扔入水井致其溺亡這一事實，可能存在哪幾種處理意見?各自的理由是什么?正確答案：對于仇某毆打周某，在以為周某已死時將其扔入水井致其溺水而亡的事實，可能存在兩種處理意見：(1)按照故意傷害致死罪追究刑事責任。仇某率眾毆打周某頭部，致使周某人事不省，其行為成立故意傷害罪。由于毆打頭部的行為具有致人死亡的危險性，且處理尸體的行為(將尸體扔入水井)這一介入因素并不異常，周某溺水而亡與仇某的傷害行為之間存在刑法上的因果關(guān)系，且對死亡結(jié)果仇某主觀上也存在過失，故應(yīng)認定仇某的行為屬于故意傷害致死。(2)仇某的行為成立故意傷害罪與過失致人死亡罪，對此應(yīng)當數(shù)罪并罰。因為仇某的故意傷害行為與過失致人死亡行為屬于兩個獨立的行為，不屬于應(yīng)以一罪論處的情形，故對此只能數(shù)罪并罰。

4.

對于周某的死亡，武某是否應(yīng)負刑事責任，為什么?正確答案：對于周某的死亡，武某應(yīng)負刑事責任。武某吸收數(shù)名刑滿釋放人員看護夜總會，通過違法犯罪手段，使其夜總會分店遍布全城，武某的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪，其屬于集團犯罪的首要分子。仇某未向武某報告，即率眾毆打周某頭部，是為了集團的利益，故應(yīng)認定仇某的罪行屬于集團所犯的罪行。對組織、領(lǐng)導犯罪集團的首要分子，應(yīng)當按照集團所犯的全部罪行處罰。因此，對于周某的死亡，武某應(yīng)負刑事責任。

5.

關(guān)于甲的行為性質(zhì)，應(yīng)如何認定(說明理由)?正確答案：甲率眾打砸武某夜總會的行為，具有隨意毆打他人或者任意損毀公私財物的屬性，嚴重擾亂社會秩序，構(gòu)成尋釁滋事罪。

6.

關(guān)于乙的行為性質(zhì)，應(yīng)如何認定(說明理由)?正確答案：乙遭到突然襲擊，生命、身體面臨緊迫的不法侵害，此時，乙拼命奪下盧某鐵棒，一棒致盧某重傷，該行為屬于防衛(wèi)行為，并未明顯超過必要限度造成重大損害，故成立正當防衛(wèi)。乙見有人正發(fā)動小轎車，為了逃命，其一把拖出司機，致使司機被摔傷(輕傷)，該行為成立緊急避險。乙酒后駕車且有超速行為，該行為同樣具有緊急避險的屬性，故不構(gòu)成危險駕駛罪。

案例分析題

慶某與元某因共同故意犯罪被市人民檢察院提起公訴，市人民法院經(jīng)過開庭審理，依法判處慶某無期徒刑，元某死刑并立即執(zhí)行。一審宣判后，慶某和元某沒有提出上訴，人民檢察院也沒有抗訴，對此，根據(jù)案件情況，回答下列問題：7.

對元某的死刑復(fù)核，應(yīng)如何處理?正確答案：應(yīng)當按照《刑訴解釋》第344條第1項的規(guī)定進行，即市中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人元某未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后10日內(nèi)報請省高級人民法院復(fù)核。省高級人民法院同意判處死刑的，應(yīng)當在作出裁定后10日內(nèi)報請最高人民法院核準；不同意的，應(yīng)當依照第二審程序提審或者發(fā)回重新審判。

8.

人民法院在復(fù)核元某死刑時，如果發(fā)現(xiàn)對陳某的判決有錯誤的，應(yīng)該如何處理?正確答案：可以依照第二審程序提審或者發(fā)回重審。

9.

省高院在死刑復(fù)核過程中發(fā)現(xiàn)元某可能存在其他犯罪，此時應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第349條的規(guī)定，復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依照本解釋第220條規(guī)定審理后依法改判。

10.

省高院復(fù)核此案時安排審判員李某進行，這種做法正確嗎?請給出理由。正確答案：不正確。死刑案件必須由3名審判員組成合議庭予以復(fù)核。

11.

市中院在接到執(zhí)行死刑命令后，元某突然提出有重大事情要交代，經(jīng)訊問得知，兩年前在本市發(fā)生的一起故意傷害案件是元某認識的蔡某所為，同時元某還交代了蔡某的落腳處，公安機關(guān)根據(jù)元某提供的線索抓獲了蔡某等人。但此時市中院認為，最高人民法院已經(jīng)簽發(fā)了執(zhí)行死刑的命令，而元某之前并未提出過上訴，遂將元某執(zhí)行了死刑。對于公安機關(guān)的做法，你怎么看?正確答案：市中級人民法院對元某執(zhí)行死刑的做法是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定，下級人民法院接到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后，應(yīng)當在7日以內(nèi)交付執(zhí)行。但是發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(1)在執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)判決可能錯誤的；(2)在執(zhí)行前罪犯揭發(fā)重大犯罪事實或者有其他重大立功表現(xiàn)，可能需要改判的；(3)罪犯正在懷孕。元某的行為明顯符合第2項的規(guī)定，此時必須等待停止執(zhí)行的原因消失后，如果仍需要執(zhí)行死刑，應(yīng)報請最高人民法院院長再簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令才能執(zhí)行。本題中公安機關(guān)的做法明顯錯誤。

甲乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數(shù)額為500萬元，借款期限為2年。

丙、丁為該借款合同進行保證擔保，擔保條款約定，如甲不能如期還款，丙、丁承擔保證責任。戊對甲乙的借款合同進行了抵押擔保，擔保物為一批布匹(價值300萬元)，未約定擔保范圍。

請回答下列問題：12.

設(shè)甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，借款合同的效力如何?為什么?正確答案：無效。借款合同屬于違法資金拆借行為，合同無效。

13.

設(shè)甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，甲到期無力還款，丙丁應(yīng)否承擔責任?為什么?正確答案：不承擔保證責任，但應(yīng)承擔過錯賠償責任。該過錯賠償責任為不能還款數(shù)額的1/3。主合同無效，擔保合同無效。但債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)各自相應(yīng)的過錯承擔責任。

14.

設(shè)甲、乙之間的合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回復(fù)。丙、丁、戊是否承擔擔保責任?為什么?正確答案：保證人丙丁不承擔保證責任，但抵押人戊仍應(yīng)承擔擔保責任。保證合同未約定保證期限的，為主債務(wù)履行屆滿之日起6個月，現(xiàn)甲乙推遲還款期限1年，未取得保證人的書面同意，保證人只在原保證期限內(nèi)承擔保證責任。因超出了6個月的保證期限，故保證人不承擔保證責任。抵押權(quán)消滅的期間為主債務(wù)訴訟時效屆滿之日起2年。雖然甲乙推遲還款期限1年，仍未超出抵押權(quán)的消滅期間，故戊應(yīng)承擔抵押擔保責任。

15.

設(shè)甲、乙決定放棄戊的抵押擔保，且簽訂了協(xié)議，但未取得丙、丁的同意。則丙、丁是否承擔保證責任?為什么?正確答案：保證人丙丁仍應(yīng)承擔200萬元的保證責任。因為債權(quán)人放棄物保的，保證人在放棄物保的范圍內(nèi)免除保證責任。

16.

設(shè)甲到期不能還款，乙申請法院對戊的布匹進行拍賣，拍賣價款為550萬元，扣除費用后得款520萬元，足以償還乙的本金、利息和費用。乙能否以拍賣所得清償自己的全部債務(wù)?為什么?正確答案：可以。同一債權(quán)既有第三人提供的保證，又有第三人提供的抵押且未約定擔保范圍的，債權(quán)人可向任一擔保人請求全部清償。

17.

設(shè)戊的布匹因不可抗力滅失：丙被宣告失蹤，其財產(chǎn)已由庚代管?，F(xiàn)甲不能償還到期債務(wù)，丁償還了乙的全部債權(quán)，丁的追償權(quán)可向誰行使?為什么?正確答案：可向債務(wù)人甲和財產(chǎn)代管人庚追償。保證人承擔保證責任后就取得了對債務(wù)人的追償權(quán)。保證人承擔保證責任后，就取得對其他擔保人的應(yīng)承擔份額的追償權(quán)。戊作為抵押擔保人，其抵押物滅失，抵押權(quán)消滅。故其喪失抵押擔保人的身份，丁不能向戊追償。丙已失蹤，其財產(chǎn)由庚代管，財產(chǎn)代管人在訴訟中可為訴訟當事人。故可向庚追償。

案情：2012年5月，英派斯家裝有限公司(以下簡稱英派斯公司)與張三、李四、王五、趙六四個自然人，共同出資設(shè)立英華建材加工有限公司(以下簡稱英華公司)，英派斯持股60%，張三等四人各持股10%。英派斯為了經(jīng)營方便，與公司執(zhí)行董事李鵬飛約定，英派斯名下的股權(quán)在公司章程中約定由李鵬飛持有。公司經(jīng)營過程中，發(fā)生如下事實：

(1)2015年5月，李四欲出國定居，故欲將其名下的股權(quán)以10萬元的價格轉(zhuǎn)讓于丁滿，李鵬飛、張三、李四均同意，但王五與趙六認為丁滿人不好相處，不同意丁滿加入。二人均主張優(yōu)先購買該股權(quán)。

(2)2015年6月，英華公司欲與本地區(qū)有影響的一家建材公司大盛魁公司合并，成立翡翠城建材有限公司，王五認為大盛魁公司負債累累，拒絕參加股東會會議，股東會會議通過了合并決議。

(3)2015年7月，英派斯公司認為李鵬飛在英華公司的幾次股東會決議中，不能夠完全按照公司的意見行使權(quán)力，損害了公司的利益，故召開董事會，免除李鵬飛的董事職務(wù)，并向英華公司主張由自己直接行使股東權(quán)利。

(4)2015年8月，英派斯公司提議召開股東會會議，改組公司董事會，其余股東欲按照公司章程約定的累積投票制增選出能夠代表小股東利益的董事成員。

(5)2015年9月，趙六發(fā)現(xiàn)英派斯公司拖欠公司1000萬元而公司一直未向英派斯公司主張權(quán)利，訴訟時效在5天后即過期。

(6)2015年12月20日，英華公司決議解散公司，成立清算組，但債權(quán)人巨華公司發(fā)現(xiàn)該清算組成立以來并未進行任何清算活動。

問題：18.

李四對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)如何實現(xiàn)?若王五、趙六均主張優(yōu)先購買權(quán)，如何處理?正確答案：李四股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意方可，王五、趙六不同意須購買該股權(quán)，如果既不同意又不購買，視為同意，李四的股權(quán)可以對外轉(zhuǎn)讓于丁滿。王五趙六均主張優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)先協(xié)商，協(xié)商不成則按照當時雙方的持股比例來購買。

19.

若王五在股東會通過與大盛魁公司合并的決議之后，向法院訴訟要求公司回購自己的股權(quán)，而其他股東以其并未參與股東會決議而進行抗辯，是否有理?為什么?正確答案：其他股東的抗辯不合法。應(yīng)為王五雖然沒有參加股東會決議，但其通過訴訟的方式表示反對，依然是具有法律效力的，其主張符合《公司法》中關(guān)于有限責任公司股權(quán)回購的相關(guān)規(guī)定，其股份回購的主張應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

20.

李鵬飛認為英派斯公司免去其董事職務(wù)的行為違法，欲起訴保護自己的合法權(quán)益，請問其應(yīng)如何主張?正確答案：李鵬飛可以向人民法院起訴，請求確認該董事會決議無效，因為董事的人事任命權(quán)屬于公司股東會，董事會無權(quán)作出該決議，故該決議違法無效。

21.

請問英派斯公司向英華公司直接行使股東權(quán)利的主張能否實現(xiàn)?為什么?

如果英派斯公司一直實際參與英華公司的經(jīng)營活動，其主張變更李鵬飛股東身份為自己的主張能否實現(xiàn)?為什么?正確答案：英派斯公司直接向英華公司主張行使股東權(quán)利的主張不能實現(xiàn)，因為依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)的規(guī)定，隱名股東想要直接行使股權(quán)，須經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意方可。

如果英派斯公司一直實際參與英華公司的經(jīng)營活動，那么視為對英派斯公司直接行使股東權(quán)利的認可，之后又以上述規(guī)定抗辯是沒有法律依據(jù)的，英派斯公司可以取代李鵬飛而成為公司股東。

22.

現(xiàn)趙六欲直接以自己的名義向英派斯公司提起訴訟，可否?正確答案：趙六有權(quán)直接提起股東代表訴訟，因為該情形屬于情況緊急，來不及請求公司董事會或者監(jiān)事會行使權(quán)力。

案例分析題

吳某經(jīng)營一家位于北京市海淀區(qū)的電動車店，銷售產(chǎn)自天津如風自行車廠所生產(chǎn)的電動車?？啄尘幼∮诒本┦袞|城區(qū)，購買了一輛吳某商店販賣的電動車。一晚，孔某把電池放在家中充電，發(fā)生短路，造成火災(zāi)，孔某受傷?；馂?zāi)造成孔某家中財產(chǎn)損失共計12萬元，孔某在醫(yī)院治療燒傷共支出治療費用10萬元。后雙方就發(fā)生的損失賠償商議無果，孔某便打算到法院起訴吳某。起訴之前，孔某請北京的A鑒定機構(gòu)對電池進行鑒定，形成一份鑒定報告，顯示電池短路是由于其存在設(shè)計缺陷。吳某在一審過程中，認為自己只是銷售電動車，對于電池缺陷無法預(yù)見，不應(yīng)當承擔責任，并且認為孔某的醫(yī)藥費沒有10萬元之多?？啄撤Q治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費和治療費的發(fā)票等不慎丟失。其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調(diào)查收集該證據(jù)，法院拒絕。一審法院經(jīng)審理作出判決，判決吳某支付孔某財產(chǎn)損失8萬元，治療費用4萬元，后雙方都沒有上訴。吳某僅僅支付了3萬元的治療費用便再沒有其他任何支付，孔某向法院申請執(zhí)行。后律師包某找到孔某，聲稱自己絕對可以獲得勝訴。經(jīng)談話后，孔某覺得不服，欲提起再審，并且聘請律師包某代理此案，收集證據(jù)。后包某經(jīng)過調(diào)查取證，得到了醫(yī)院方面的診斷書、處方、發(fā)票等證明孔某治療費用的證據(jù)。孔某欲向法院提出再審申請。而吳某聽聞包某拿到新的證據(jù)后，找到包某，想讓其也為自己代理，包某答應(yīng)，并收取了預(yù)支的律師費1萬元。

請問：23.

如果法院通知天津如風自行車廠參加訴訟，那么如風車廠在本案的訴訟地位是?正確答案：《侵權(quán)責任法》第43條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。本案的民事責任形態(tài)是不真正連帶責任，如風車廠是很可能要承擔相應(yīng)的責任的?！睹袷略V訟法》第56條第2款規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。因此綜上所述，如風車廠在本案的訴訟地位應(yīng)為無獨立請求權(quán)的第三人。

24.

就孔某家庭財產(chǎn)損失的相關(guān)事實，應(yīng)當由誰承擔證明責任?正確答案：孔某的家庭財產(chǎn)損失，是孔某主張侵權(quán)法律關(guān)系存在而提出的事實。根據(jù)《民訴解釋》第91條規(guī)定，人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：(1)主張法律關(guān)系存在的當事人，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實