我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)探析

我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)探析

[摘要]中國信息絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)從一開始就強(qiáng)調(diào)了與國際接軌，向發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)看齊，但在國家信息絡(luò)傳播權(quán)設(shè)定之前卻出現(xiàn)了上下法律“通用論”、現(xiàn)行法律“適用論”、“夠用論”等觀點(diǎn)，影響中國信息絡(luò)傳播權(quán)的建立與完善，且導(dǎo)致對站之間抄襲懲治不力，認(rèn)定絡(luò)不構(gòu)成侵權(quán)以及對電子郵件的屬性認(rèn)識不清等。有效規(guī)制信息絡(luò)傳播，必須正確認(rèn)識中國相關(guān)案例司法認(rèn)定上存在的問題，對絡(luò)與侵權(quán)、上傳媒的法律地位、報(bào)刊數(shù)字化權(quán)利與信息絡(luò)傳播權(quán)利限制及例外方面進(jìn)行創(chuàng)新。

[關(guān)鍵詞]信息絡(luò)傳播權(quán)絡(luò)司法保護(hù)

一、中國信息絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)的幾個(gè)問題

中國信息絡(luò)傳播權(quán)由《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第10條第1款第12項(xiàng)確立，但《著作權(quán)實(shí)施條例》并無只字片言提到，而國務(wù)院的《信息絡(luò)傳播權(quán)條例》尚未出臺。在這種情況下，中國信息絡(luò)傳播的司法保護(hù)，主要依靠法官依據(jù)現(xiàn)有法律自由裁量。其間雖然也曾出現(xiàn)某些問題，但總體的保護(hù)水平已較前幾年有很大的提高。可以說，在信息絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)方面，中國法官的勇氣和魄力俱佳，貢獻(xiàn)良多，比以往任何時(shí)間的任何著作權(quán)利保護(hù)的成就都大。不過，以國家之大，信息糾紛之多，絡(luò)狀況之復(fù)雜，以及法官的認(rèn)識水平和能力差異，我們從學(xué)術(shù)研究的角度總結(jié)近年來的相關(guān)判例，似對信息絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)的完善有一定的幫助。

1、站之間抄襲侵權(quán)：須嚴(yán)懲以做效尤

自1999年1月以來，對于中國絡(luò)媒體使用未經(jīng)授權(quán)的下作品（如王蒙等六位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)案，以下簡稱“六作家案”），或下媒介使用未授權(quán)的上作品（如胡彬訴《羊城晚報(bào)》侵犯其《戀》作品案，以下簡稱“胡彬案”），一般情況下相關(guān)法院均能比較及時(shí)地作出審理。如“六作家案”不到四個(gè)半月法院便作出一審判決，“胡彬案”則僅四個(gè)月便“圓滿結(jié)案”。但是，從到的抄襲侵權(quán)，審理周期一般較長，判決往往瞻前顧后。這種狀況，一方面是因?yàn)樯蠑?shù)據(jù)涂改易，取證難，公證不一定可信及分歧較大等，另一方面也與雙方均屬新生傳媒，均具深厚社會關(guān)系有關(guān)，有些甚至與法官保護(hù)著名站名譽(yù)的用心有關(guān)。然而，由于站所擁有的較之他人更為優(yōu)越的電子手段及絡(luò)特點(diǎn)，使上抄襲顯得十分方便快捷。事實(shí)上，中國許多著名站上的資料，多數(shù)作品的著作權(quán)并非為站本身所擁有，或提供作品的ISP并未真正擁有該作品的著作權(quán)。如北京藍(lán)羽毛絡(luò)技術(shù)中心訴愛特信電子技術(shù)（北京）有限公司侵權(quán)一案，據(jù)說被告擁有的搜狐站（:s://）“奧斯卡影片，欄目中涉嫌抄襲原告”世紀(jì)奧斯卡“站（:s://.）的內(nèi)容達(dá)184頁，近20萬字，甚至連其中的文字錯(cuò)誤也盡數(shù)抄襲，而被告卻在涉嫌侵權(quán)的頁上赫然標(biāo)以”搜狐公司版權(quán)所有“的字樣。如是，則不僅侵犯了原告的信息傳播權(quán)，也侵犯了原告的版權(quán)信息管理權(quán)利，該糾紛雖然最終在庭外和解，然而，被告在訴前訴后的表現(xiàn)和言論，委實(shí)反映了中國站對信息絡(luò)傳播權(quán)和版權(quán)信息管理權(quán)利認(rèn)識的膚淺。如原告訴前曾致函搜狐《侵權(quán)告知書》，搜狐并未給予誠意的合作；原告起訴后，被告甚至稱”原告無法證明自己對其文字內(nèi)容享有著作權(quán)，可能原告也是從其他站中轉(zhuǎn)載，因此不予賠償“等等，這似乎缺乏一個(gè)著名站應(yīng)有的風(fēng)度及法律意識。因?yàn)?，如果被告承認(rèn)”奧斯卡影片“欄目內(nèi)容來自原告頁，那么盡管原告頁內(nèi)容并非全部屬于原創(chuàng)，也不能改變被告抄襲侵權(quán)的事實(shí)。然而，被告的這種主張和態(tài)度，在20XX年7月16日北京市第二中級人民法院開庭審理的新浪訴搜狐侵權(quán)案中表現(xiàn)似更充分。面對新浪關(guān)于搜狐自20XX年10月以來大肆抄襲新浪短信頻道、財(cái)經(jīng)頻道、體育頻道以及頁內(nèi)容的指控，被告干脆質(zhì)疑原告的訴訟主體資格，認(rèn)為原告無權(quán)主張著作權(quán)。

鑒于中國站內(nèi)容相互抄襲多，原創(chuàng)性匱乏，更由于站管理者大多依仗絡(luò)特點(diǎn)漠視他人著作權(quán)利的事實(shí)，筆者主張司法對從到的侵權(quán)行為持嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，以提高站的法律意識，提高站信息的原創(chuàng)能力和水平，也給廣大民多幾分尊重，少幾分欺騙，多節(jié)省點(diǎn)時(shí)間，少花點(diǎn)冤枉錢。

2、站侵權(quán)：設(shè)鏈者并非毫無責(zé)任

20XX年1月3日，《路上的感覺》一書作者葉延濱因通過新浪站的搜索引擎輸入關(guān)鍵詞“路上的感覺葉延濱”可以在國際互聯(lián)的他人站檢索到該作品，而致函北京四通利方信息技術(shù)有限公司，要求其站新浪停止侵權(quán)行為。新浪則以該著作權(quán)侵權(quán)通知因自身缺陷不具法律效力為由不予理會。作者遂將新浪告上法庭，要求停止侵權(quán)，消除影響，賠禮道歉，賠償損失。被告則仍以“搜索引擎的工具性、公共性決定了法律不應(yīng)該對其提供的承擔(dān)責(zé)任”為由，請求法院依法駁回。20XX年6月21日，法院認(rèn)定被告對其侵權(quán)不負(fù)任何責(zé)任，駁回了原告的全部訴訟請求。

在這一案例中，法院如何依據(jù)絡(luò)技術(shù)支持被告，我們不得而知，但是被告站通過造成原告著作權(quán)遭受侵害卻是無法否認(rèn)的事實(shí)。我們知道，是國際互聯(lián)上的一項(xiàng)重要功能，是互聯(lián)上實(shí)現(xiàn)快捷傳遞、便利獲取信息的一種技術(shù)手段，可以說，沒有就沒有互聯(lián)的價(jià)值與速度。站經(jīng)營者往往利用技術(shù)將站間信息兩張照片的最低額賠償，共1000美元。又如20XX年3月發(fā)生在英國的一起涉及互聯(lián)的誹謗案件，原告戈弗雷醫(yī)生曾要求互聯(lián)服務(wù)提供商demon刪掉在上針對他的誹謗言論，但demon不予理會，戈弗雷便控告了demon故意侵權(quán)。最后，原、被告達(dá)成和解協(xié)議，demon同意支付的賠償費(fèi)及訴訟費(fèi)竟高達(dá)近40萬美元。

與以上案例相比，中國信息絡(luò)傳播權(quán)司法保護(hù)顯然對故意侵權(quán)缺乏應(yīng)有的關(guān)注。如“葉延濱案”與“劉京勝案”，站提供的導(dǎo)致對原告作品構(gòu)成侵權(quán)無疑是一種事實(shí)，而兩被告明知這種侵權(quán)事實(shí)可能繼續(xù)發(fā)生，仍拒絕采取措施停止侵權(quán)，甚至采用詭辯為自己開脫。依照以上英美的案例，只要這種事實(shí)存在，被告即構(gòu)成故意侵權(quán)。

2、絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任

美國早期判例對絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)即持嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。如1993年《花花公子》公司（PEI）訴弗雷納（Frena）案，法院認(rèn)為，被告經(jīng)營公告版提供了場所和空間使原告的照片可在其中被上載和下載，這實(shí)際上已發(fā)行了一種產(chǎn)品，其中包括含有侵犯他人版權(quán)的內(nèi)容，盡管該內(nèi)容不是被告提供的。此外，法院對展覽權(quán)作出很寬的解釋：“包括以任何方式向屏幕或其他平面投射影像，以電子方式或其他方法傳輸影像，或者用陰極射線管之類的視覺設(shè)備，與任何信息儲存、加工系統(tǒng)相連，表現(xiàn)影像”。法院認(rèn)為原告的照片雖僅供公告版使用觀看，卻已屬于“公開展覽性質(zhì)”，即公告板也屬于“公開場所”。因此，法院判被告直接侵權(quán)。

誠然，以上判例法院只看侵權(quán)事實(shí)，并不要求直接侵權(quán)者的主觀故意。但如依照該判例侵權(quán)歸責(zé)原則及認(rèn)定解釋，中國著名的《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司案（以下簡稱中國《大學(xué)生》雜志社案），[11]被告將難逃直接侵權(quán)的責(zé)任。上述新浪、搜狐經(jīng)侵犯葉延濱、劉京勝著作權(quán)兩案也屬于“與任何信息儲存”相鏈的“表現(xiàn)影像”，起碼也是侵犯了作者的展覽權(quán)。不過，這種侵權(quán)歸責(zé)原則與標(biāo)準(zhǔn)，不但中國國民難以接受，在美國爾后的判例也發(fā)生了重大變化。如在著名的宗教技術(shù)中心訴Net案中，[12]加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地方法院便離開PEIV，F(xiàn)rena案的軌道，不同意僅僅由于被告經(jīng)營公告板便認(rèn)定構(gòu)成直接侵權(quán)，而是確立了絡(luò)服務(wù)商在對絡(luò)使用者侵犯著作權(quán)的行為知情時(shí)才需承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任的原則，即我們所說的過錯(cuò)責(zé)任原則。依照該案的侵權(quán)歸責(zé)原則與標(biāo)準(zhǔn)，在中國《大學(xué)生》雜志社一案中，如被告提供免費(fèi)頁并無誘使侵權(quán)個(gè)人上載他人作品及在知情后即采取適當(dāng)措施停止侵權(quán)，不但不應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任或替代侵權(quán)責(zé)任，連輔助侵權(quán)責(zé)任也不承擔(dān)。所謂輔助侵權(quán)責(zé)任，是指行為人自身雖未直接從事侵權(quán)活動，但在知情或應(yīng)當(dāng)知道的情況下促成或引起他人進(jìn)行侵犯。如美國Sega訴Maphia一案，[13]BBS的經(jīng)營者以利益誘使訂戶上載侵權(quán)軟件并對其他訂戶的下載收取報(bào)酬，法院認(rèn)為被告對侵權(quán)行為知情而且提供設(shè)備，鼓勵(lì)、指導(dǎo)訂戶復(fù)制原告的軟件，即使被告不知何人在何時(shí)上載或下載原告的何種軟件，其行為仍應(yīng)負(fù)輔助侵權(quán)的責(zé)任。同理，上述葉延濱、劉京勝案中被告新浪、搜狐如在知情后仍繼續(xù)提供讓用戶侵犯他人著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)負(fù)輔助侵權(quán)責(zé)任。

3、站的性質(zhì)與地位

“上傳播是第四傳媒”的說法流行多年，但具體到傳播立法，各國對互聯(lián)站性質(zhì)地位的說法也不盡相同；不過，有一點(diǎn)是共同的，即無論如何站及其經(jīng)營者享有下傳統(tǒng)媒體的權(quán)利，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1993年3月美國著名的《花花公子》（PEI）訴RNE公司及其總裁RussHardenburgh一案便表達(dá)了這一原則。如該案法官除了認(rèn)定被告有故意侵權(quán)的意圖和活動之外，也認(rèn)為被告經(jīng)營電子公告版，對所有上載的內(nèi)容進(jìn)行瀏覽，有檢查、控制之責(zé)卻又不加區(qū)別一律上載，因而，盡管建立公告版本身不是版權(quán)法禁止的行為，不構(gòu)成侵權(quán)，但是被告以實(shí)際上的復(fù)制、發(fā)行方式改變了自己“中介”的地位，直接侵犯了原告的版權(quán)。這個(gè)判例的依據(jù)有點(diǎn)像中國傳統(tǒng)媒體，如報(bào)刊刊登了侵權(quán)作品，該報(bào)刊必須承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任一樣。不同的僅是法院明確了該案個(gè)人被告不得以法人行為為借口逃脫個(gè)人的侵權(quán)責(zé)任，而中國個(gè)人（法人代表或站管理者）則可以。此外，法院還認(rèn)為，被告明知自己鼓勵(lì)上載的政策存在上載原告照片構(gòu)成侵權(quán)的危險(xiǎn)性而加以否認(rèn)，缺乏誠意，屬于詭辯，應(yīng)兼負(fù)間接侵權(quán)責(zé)任。依此，中國《大學(xué)生》雜志社案原告如能證明被告明知自己提供的免費(fèi)個(gè)人頁存在上載他人作品構(gòu)成侵權(quán)的危險(xiǎn)性而加以詭辯，則被告須負(fù)間接的侵權(quán)責(zé)任。

目前，中國《信息絡(luò)傳播權(quán)條例》尚未出臺，上媒體的法律地位未能明確，但隨著絡(luò)管理的加強(qiáng)和法律的逐步完善，中國《大學(xué)生》雜志社案如不是20XX年11月28日一審已作出判決，被告今天要做到完全免責(zé)恐屬困難。因?yàn)槭掳l(fā)當(dāng)年，正是中國上侵權(quán)熱鬧非凡之際，被告無論如何很難證明自己對免費(fèi)頁必定招來侵權(quán)作品的危險(xiǎn)性及可能性全無所知，更難證明自己對著名的《考研勝經(jīng)》被用戶上載毫不知情，且時(shí)間長達(dá)四個(gè)月之久（1998年8月-1998年12月）。不過，絡(luò)服務(wù)商完全免責(zé)也有例外，如《新加坡電子交易法令》便規(guī)定絡(luò)服務(wù)商無須對不在絡(luò)服務(wù)商控制范圍內(nèi)的第三方在上所提供的資料負(fù)責(zé)，因?yàn)榻j(luò)服務(wù)商只是提供技術(shù)上的服務(wù)，讓第三方能在上提供資料。中國《大學(xué)生》案可能是借鑒新加坡法律而作出的判決，當(dāng)然，這時(shí)上服務(wù)提供商的法律地位似不等同于下的傳統(tǒng)媒體。

4、絡(luò)與不公平競爭

在外國絡(luò)的相關(guān)案例中，如果未經(jīng)授權(quán)或許可而進(jìn)行的，不合理地利用他人站的內(nèi)容，不僅侵犯作品的著作權(quán)，而且可能構(gòu)成不公平競爭而承擔(dān)法律責(zé)任。如美國門票專賣公司（TicketmasterCorporation）訴微軟公司案，被告未經(jīng)原告同意在其Seattle，Side-walk，站設(shè)計(jì)，使用戶繞過原告首頁而直接到原告的訂票系統(tǒng)及娛樂活動信息所在頁進(jìn)行購票；著名的美國華盛頓郵報(bào)案的被告利用視框技術(shù)提供原告站的文字和新聞，其手段更加巧妙，當(dāng)用戶經(jīng)由被告（Totalnews）站到原告站進(jìn)行瀏覽時(shí)，原告的首頁會局限在被告設(shè)計(jì)的某處視框內(nèi)，原告的址也未出現(xiàn)在屏幕上，相反出現(xiàn)在屏幕上的是被告的址。以上兩案被告均被原告以不正當(dāng)競爭為由訴上法庭。[14]

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的11種不正當(dāng)競爭行為不包括類似的絡(luò)行為所發(fā)生的不正當(dāng)競爭，但絡(luò)上這種通過進(jìn)行的不正當(dāng)競爭，實(shí)際上在中國屢屢發(fā)生，只是訴至法院的還沒有而已。因?yàn)樵谒痉ūＷo(hù)上，中國相當(dāng)法官目前仍鮮有認(rèn)為能構(gòu)成侵權(quán)者，更圈論構(gòu)成不公平競爭；涉及侵害域名的不正當(dāng)競爭也剛發(fā)生不久，如上海東方狀告濟(jì)南“東方”等。

三、完善我國信息絡(luò)傳播權(quán)立法的幾點(diǎn)思考

1、絡(luò)與侵權(quán)

絡(luò)引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)問題的原因多種

多樣。首先，著作權(quán)人與具體站簽訂作品使用協(xié)議應(yīng)有使用范圍的要求，如限制為其他站所；其次，簽訂作品使用的具體站應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上設(shè)置某一具體限制以保護(hù)作者的傳播權(quán)利；第三，也是最重要的，即站設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)限制其只局限于作品主要信息（題目及內(nèi)容摘要）的，或不得屏蔽被站的。以上要求反映在立法上，應(yīng)當(dāng)既注重保護(hù)作品的著作權(quán)利，也要考慮民眾的公共利益。這種公共利益表現(xiàn)在互聯(lián)上，是盡可能給信息交流以較寬松的環(huán)境。一個(gè)作品問世，作者有權(quán)考慮如何盡可能多地獲取報(bào)酬，但恐怕也當(dāng)考慮一個(gè)社會效益問題。因此，國家立法，似當(dāng)允許絡(luò)有文摘性質(zhì)的刊登，或者更進(jìn)一步，允許通過全文瀏覽，但不付報(bào)酬不得下載。

我國20XX年《著作權(quán)法》修訂時(shí)并未刪改1990年《著作權(quán)法》第32條“其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或作為文摘、資料刊登”的內(nèi)容。這一規(guī)定如果引申到絡(luò)上，無疑是給予絡(luò)媒體“自由轉(zhuǎn)載”的權(quán)利。但是，在信息絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)呼聲日高的環(huán)境下，20XX年10月12日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）第17條卻明確規(guī)定，《著作權(quán)法》第32條第2款的轉(zhuǎn)載，是指報(bào)紙、期刊登載其他報(bào)刊已經(jīng)發(fā)表作品的行為。也就是說，除了報(bào)刊，其他媒介轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品均須事先經(jīng)得作者的同意。這無疑給新生的絡(luò)版權(quán)保護(hù)提出了比傳統(tǒng)媒體版權(quán)保護(hù)更高的要求。這樣公正嗎？下有法定許可，上何以不能有法定許可呢？這種法定許可，在20XX年11月22日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋二》）已作了探討。如《解釋二》第3條規(guī)定：“已在報(bào)刊上刊登或者絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品的范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！边@顯然是賦予了站與報(bào)刊轉(zhuǎn)載、摘編同等的法定許可權(quán)，是侵權(quán)訴訟中被告減輕責(zé)任的一個(gè)有利依據(jù)。

筆者認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋中，《解釋二》似乎比《解釋一》公平，也較符合絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)，有利于衡平權(quán)利人、媒體、民眾三者的利益。

2、上傳媒的法律地位

我國20XX年《著作權(quán)法》設(shè)立了信息絡(luò)傳播權(quán)，但上傳媒的地位、權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任沒有明確規(guī)定，相反，下“出版、表演、錄音錄像、播放”等相應(yīng)機(jī)構(gòu)的地位、責(zé)任已有新的界定。下媒體的權(quán)責(zé)能否完全延伸到上，《解釋一》似乎持否定態(tài)度。中國關(guān)于站的管理，目前已有多部法規(guī)可以宏觀調(diào)控，如20XX年9月25日公布的《互聯(lián)信息服務(wù)管理辦法》、20XX年11月7日發(fā)布的《互聯(lián)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，20XX年6月27日公布的《互聯(lián)出版管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）等，都涉及上媒介ICP的地位與作用。特別是《暫行規(guī)定》對絡(luò)出版和絡(luò)出版提供者作出了規(guī)范，且部分涉及ICP在信息絡(luò)傳播中應(yīng)注意的問題，如“從事互聯(lián)出版活動，應(yīng)當(dāng)遵守國家著作權(quán)的法律、法規(guī)”等。但是，就出版行為而言，上媒介是否可以獲得《著作權(quán)法》中圖書出版、錄音錄像及廣播電視組織等傳媒同等的地位和權(quán)利？當(dāng)前，上作品的著作權(quán)利已經(jīng)明確，如20XX年4月1日北京大學(xué)教授陳興良一個(gè)狀子上去，北京海淀區(qū)法院20XX年6月27日便判決中國數(shù)字圖書館有限公司停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失8萬元（這似是審理時(shí)間最短的判案之一）。[15]但是，中國上傳媒的地位、權(quán)責(zé)卻仍然若暗若明，似有若無，這是導(dǎo)致上信息傳播糾紛的一個(gè)原因，也是使上傳媒困惑及陷入無可適從境況的重要因素。筆者以為，為了保障中國絡(luò)事業(yè)的發(fā)展，上傳媒的法律地位應(yīng)當(dāng)盡早明確，傳統(tǒng)媒介所擁有的權(quán)利上媒介也應(yīng)當(dāng)享有。

3、報(bào)刊數(shù)字化權(quán)利與著作者的信息絡(luò)傳播

由于受1997年美國著名的泰錫尼（Tasini）訴紐約時(shí)報(bào)（NewYorkTimes）一審原告敗訴的影響，中國1998年以來發(fā)表的許多論著均對報(bào)刊將作品作數(shù)字化使用不持異議，對近年風(fēng)起的報(bào)刊絡(luò)版行為持贊同或勉強(qiáng)贊同態(tài)度，且不敢深究其是否構(gòu)成對單篇作品的第二次使用。這種風(fēng)氣直到美國最高法院以7：2的投票作出支持原告的判決[16]之后才有所改變，但侵權(quán)仍在繼續(xù)，理論上至今也無任何合理的說法。事實(shí)上，某些報(bào)刊通過“約稿”讓作者同意將作品作數(shù)字化轉(zhuǎn)換，建立“絡(luò)版”甚至加入“光盤版”，筆者以為這有違著作權(quán)法的一般原則。作者向報(bào)刊投稿，原則上只允許報(bào)刊作一次性使用，各單篇作品的著作權(quán)仍屬著作者所有，報(bào)刊如作第二次使用，須經(jīng)著作者同意（當(dāng)然，爭議在于絡(luò)版、光盤版是否屬第二次使用）。然而，在下傳統(tǒng)鄰接權(quán)“吞并”著作權(quán)，而立法對“絡(luò)版”少光盤版“的性質(zhì)沒有規(guī)定的今天，有些報(bào)刊明確要求著作者放棄數(shù)字化權(quán)利，否則不予刊載。這不僅對著作者不公平，對出版業(yè)也不公平。同是傳統(tǒng)傳媒，為什么報(bào)刊擁有數(shù)字化轉(zhuǎn)換權(quán)，而出版社沒有呢？何況，從絡(luò)為第四傳媒的角度看，絡(luò)是有別于報(bào)紙、雜志的另一載體，”絡(luò)版“與該報(bào)紙雜志作品版權(quán)有別，”光盤版“與該報(bào)紙雜志更屬不同出版物，這種跨越行業(yè)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)換，似應(yīng)視為第二次出版，起碼也應(yīng)屬于著作權(quán)法所規(guī)定的轉(zhuǎn)載。當(dāng)然，有些報(bào)刊以真正增加稿酬的做法對作品作數(shù)字化使用，這是一種合法且合理的行為，如《法商研究》、《法律科學(xué)》、《金陵法律評論》等，但不少報(bào)紙雜志對作品作數(shù)字化轉(zhuǎn)換使用后仍保持國家規(guī)定的最低稿酬，還有的第二次使用后稿酬更低，更有些不僅對作品作第二次使用，還收取或變相收取了作者的版面費(fèi)并干脆取消了稿酬。

綜上，筆者以為，我國《信息絡(luò)傳播權(quán)條例》應(yīng)制止目前某些報(bào)刊貌似合法實(shí)不合法也不合理的侵權(quán)行為。至于立法的價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)趨向保護(hù)個(gè)人、保護(hù)弱勢群體、保護(hù)公共利益，以及最大限度地抑制傳播強(qiáng)權(quán)。

4、信息絡(luò)傳播權(quán)利限制與例外

同為《著作權(quán)法》指定由國務(wù)院制定的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，修訂時(shí)正值中國入世，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)“競高”與“超標(biāo)”[17]之時(shí)，其中的權(quán)利限制條款，比《著作權(quán)法》縮減了許多。即僅有第17條“學(xué)習(xí)和研究”，且局限在“軟件內(nèi)容的設(shè)計(jì)思想和原理、通過安裝、顯示，傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的”狹小范圍。希望這種情況不要在《信息絡(luò)傳播權(quán)條例》中出現(xiàn)。一是因?yàn)榛ヂ?lián)絡(luò)的特點(diǎn)，缺乏“法定許可”可能導(dǎo)致太多的侵權(quán)；二是從中國比較落后的絡(luò)環(huán)境考慮，太高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不利于中國信息產(chǎn)業(yè)與絡(luò)的發(fā)展。此外，中國已加入世貿(mào)組織，對外國信息作品保護(hù)偏高，可能給國內(nèi)傳媒產(chǎn)業(yè)造成不必要的沖擊。

我國《信息絡(luò)傳播權(quán)條例》所規(guī)范的限制與例外，既要正確處理傳播權(quán)利與公共利益的關(guān)系，即保護(hù)著作者的合法權(quán)利，也讓互聯(lián)的主人——廣大民在知識與技術(shù)一日千里的時(shí)代里得到最大的益處；又要正確認(rèn)識著作者傳播權(quán)利與絡(luò)垃圾傳播的關(guān)系，對絡(luò)垃圾給出準(zhǔn)確的定義，制止電子垃圾在上的傳播，不讓種種相關(guān)的絡(luò)垃圾借傳播權(quán)利而危害社會，特別是對一些惡意騷擾的郵件炸彈，一些政治、色情的宣傳，應(yīng)通過嚴(yán)厲的法律手段制止其傳播，以免損害國家與民族利益，茶毒青少年。

注釋：

參見《藍(lán)羽毛絡(luò)技術(shù)中心告搜狐侵權(quán)案》，:s:///