我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟的脫節(jié)現(xiàn)象分析

我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟的脫節(jié)現(xiàn)象分析

我國(guó)的行政復(fù)議制度最初是作為行政訴訟制度的配套制度而建立起來的，作為這一制度建立標(biāo)志的《行政復(fù)議條例》與《行政訴訟法》在立法上基本上保持了一致，但是，由于立法上的限制，這一制度在實(shí)施中沒有能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用，新的《行政復(fù)議法》的頒布實(shí)施從立法上改變了這一狀況，它標(biāo)志著我國(guó)的行政復(fù)議制度的成熟與完備，但也正是由于它在立法上擺脫了《行政訴訟法》的影響和束縛，因而，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》在不少制度的設(shè)定方面相互不能銜接，存在著相互脫節(jié)的現(xiàn)象。前不久，最高人民法院又在總結(jié)理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱司法解釋），對(duì)行政訴訟法的適用和執(zhí)行做了進(jìn)一步的解釋和說明，從而使行政訴訟制度更趨完善，但也使行政復(fù)議制度與行政訴訟制度之間的脫節(jié)現(xiàn)象愈為明顯。這一問題不解決，會(huì)使行政復(fù)議和行政訴訟這兩項(xiàng)民主制度的優(yōu)越性大打折扣，本文試對(duì)行政復(fù)議與行政訴訟在制度設(shè)定方面的脫節(jié)問題進(jìn)行分析。

一、行政復(fù)議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節(jié)

行政復(fù)議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節(jié)首先體現(xiàn)在具體行政行為方面?？偟恼f來，行政復(fù)議的范圍要較行政訴訟的受案范圍寬泛得多。盡管《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》在受案范圍上都采用了列舉式加概括式的規(guī)定方式，但是，明確列入行政復(fù)議范圍而未列入行政訴訟受案范圍的有：（1）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的；（2）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；（3）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同，侵犯其合法權(quán)益的；（4）認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的；（5）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)受教育權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的；（6）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)發(fā)放社會(huì)保障金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的。此外，為防止列舉規(guī)定的疏漏，《行政復(fù)議法》并增加了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”概括規(guī)定。這樣，《行政復(fù)議法》實(shí)際上就將行政機(jī)關(guān)所有的外部具體行政行為納入到行政復(fù)議的范圍之中，而反觀《行政訴訟法》，除了上述列舉的內(nèi)容未有規(guī)定外，其概括規(guī)定也僅限于“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”情形，因此，《行政訴訟法》實(shí)際上只是將主要的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中；不僅如此，《行政復(fù)議法》將對(duì)相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的范圍拓展到所有的權(quán)利領(lǐng)域，即只要相對(duì)人認(rèn)為其合法權(quán)益受到具體行政行為的侵犯，都可以申請(qǐng)行政復(fù)議，而《行政訴訟法》則將權(quán)利保護(hù)的范圍局限在人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)（即民事權(quán)利）方面。盡管《行政訴訟法》看到了這一規(guī)定的不足而在其第11條第（2）款中做了補(bǔ)充規(guī)定，但是，這一規(guī)定也僅僅說明，相對(duì)人如越出人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍提起訴訟，必須要有法律、法規(guī)的明確規(guī)定。這樣，在行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍上即發(fā)生了脫節(jié)，在理論上行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)服從司法裁決，但是，我國(guó)又是成文法的國(guó)家，凡法律未予明確規(guī)定為受案范圍的，法院一般不予受理，這樣就使法院在受理《行政訴訟法》未予規(guī)定的行政復(fù)議案件時(shí)發(fā)生了困難。

行政復(fù)議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節(jié)還體現(xiàn)在抽象行政行為方面。正如不少學(xué)者所言，《行政復(fù)議法》將部分抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍無疑是立法上的一個(gè)突破，但與之相對(duì)應(yīng)的《行政訴訟法》則將抽象行政行為完全排斥在行政訴訟的受案范圍之外，而行政訴訟排斥抽象行政行為的理由一是因?yàn)槿鄙賾椃ǖ拿鞔_授權(quán)，二是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)應(yīng)當(dāng)適度和有限。細(xì)細(xì)品味，兩項(xiàng)理由均值得推敲，實(shí)際上，翻開憲法可以發(fā)現(xiàn)，行政訴訟對(duì)具體行政行為的審查同樣沒有具體的憲法規(guī)定，但它仍然依照憲法的基本原則及現(xiàn)代民主制度的基本理念建立起來了，因此，將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍并沒有實(shí)質(zhì)性的法律障礙，禁區(qū)主要是在觀念上，是否將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，與其說是一個(gè)法律問題，不如說是一個(gè)觀念上的問題?！缎姓?fù)議法》將抽象行政行為納入復(fù)議范圍，這就在立法上承認(rèn)了抽象行政行為違法侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)可能性，而僅僅為抽象行政行為的受害人提供行政上的救濟(jì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)閺?fù)議在一定程度上仍然是“自己作為自己案件的審判官”，因而，它的公正性同樣應(yīng)當(dāng)接受司法的最終檢驗(yàn)。

二、當(dāng)事人資格認(rèn)定上的脫節(jié)

當(dāng)事人資格認(rèn)定上的脫節(jié)首先體現(xiàn)在行政復(fù)議中對(duì)申請(qǐng)人資格的認(rèn)定和行政訴訟中對(duì)原告資格的認(rèn)定方面的不一致；根據(jù)《行政復(fù)議法》第2條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織（申請(qǐng)人）認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)提起行政復(fù)議，再結(jié)合該法第6條的規(guī)定看，行政復(fù)議申請(qǐng)人的資格僅限于具體行政行為的相對(duì)人，與《行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定基本一致，但在《行政訴訟法》的實(shí)施過程中，理論界已經(jīng)看到在原告資格認(rèn)定上的問題，并建議將原告的資格界定為所有與被訴具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，但《行政復(fù)議法》并未及時(shí)反映理論上的這一研究成果，而最高法院的司法解釋則完全采納了學(xué)界的意見，在其第12條中明確“與具體行政行為有

行政復(fù)議與行政訴訟審查范圍的脫節(jié)還體現(xiàn)在對(duì)具體行政行為合理性的審查方面。按照《行政復(fù)議法》第1條的規(guī)定，行政復(fù)議對(duì)具體行政行為的審查包括行政行為的違法和不當(dāng)兩個(gè)方面，而按照《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，只對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，這就意味著復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)?shù)男姓袨樽鞒龅膹?fù)議決定，當(dāng)事人不能訴請(qǐng)司法救濟(jì)。①

此外，行政行為的瑕疵除了違法和不當(dāng)外，還包括行政行為因欠缺成立要件或者生效要件而不成立或者無效的情形，這種情形在我國(guó)立法上已有規(guī)定，譬如《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立”，再如《行政處罰法》第3條第（2）款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。既然行政行為在客觀上存在著這些法定瑕疵，那么，它同樣應(yīng)納入行政審查或者司法審查的范圍，②然而，后于《行政處罰法》通過的《行政復(fù)議法》對(duì)不成立或者無效的行政行為竟未有規(guī)定，這就使得復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)這一類行政行為的復(fù)議失去了法律依據(jù)，而最高人民法院的司法解釋對(duì)如何審查和處理這一類行政行為倒做了相應(yīng)規(guī)定，依據(jù)該解釋第57條的規(guī)定，被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)具體行政行為違法或者無效的判決。

四、行政復(fù)議與行政訴訟在法律適用上的脫節(jié)

無論行政復(fù)議還是行政訴訟，要對(duì)行政行為進(jìn)行審查都涉及到法律的適用問題，即應(yīng)適用什么樣的法律文件去審查有爭(zhēng)議的行政行為。如上所述，在我國(guó)，行政執(zhí)法的依據(jù)不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，而且包括不具法律形式的規(guī)范性文件，那么這些規(guī)范性文件是否都可以作為行政復(fù)議和行政訴訟中審查行政行為的依據(jù)呢？《行政訴訟法》的回答是，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)；參照行政規(guī)章及地方政府規(guī)章；規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不能作為審理行政案件的法律依據(jù)。但原先的《行政復(fù)議條例》規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)審查復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級(jí)行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)”，這一規(guī)定照顧了我國(guó)行政執(zhí)法的現(xiàn)狀，但它與行政訴訟在法律適用上產(chǎn)生了沖突，由于司法最終裁決，因此，這種法律適用上的不一致很可能導(dǎo)致被復(fù)議機(jī)關(guān)肯定的行政行為而被人民法院否定。為了避免立法上的不一致，《行政復(fù)議法》回避了行政復(fù)議的法律適用問題，對(duì)行政復(fù)議的法律適用未做規(guī)定。但是，法律適用問題在復(fù)議實(shí)踐中是無法回避的，復(fù)議機(jī)關(guān)審查每一個(gè)復(fù)議案件，都會(huì)涉及到法律適用問題。而問題的焦點(diǎn)則集中在兩個(gè)方面：一是規(guī)章在行政復(fù)議中的法律地位；二是非法律形式的規(guī)范性文件的法律地位，由于規(guī)章的制定機(jī)關(guān)往往是行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)，甚至可能是同一個(gè)機(jī)關(guān)，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)不適用規(guī)章或者有條件地適用規(guī)章或者先確認(rèn)規(guī)章的合法性然后再?zèng)Q定是否適用規(guī)章都是不現(xiàn)實(shí)的，也就是說，規(guī)章在行政復(fù)議中通常只會(huì)被無條件適用，這就與行政訴訟不一致；同樣，由于非法律形式的規(guī)范性文件目前仍是我國(guó)行政執(zhí)法的重要依據(jù)，因而，如果復(fù)議機(jī)關(guān)無視這一現(xiàn)實(shí)而一律加以排斥，會(huì)在整個(gè)行政系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生巨大的沖擊，因而，復(fù)議機(jī)關(guān)的現(xiàn)實(shí)做法只能是適用，但是考慮到這些規(guī)范性文件的混亂和復(fù)雜性，復(fù)議機(jī)關(guān)在適用時(shí)又不得不對(duì)這些規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行必要的審查，也就是說，復(fù)議機(jī)關(guān)可能會(huì)像法院對(duì)待“規(guī)章”那樣“參照”或者說有條件地適用那些非法律形式的規(guī)范性文件。如是，那么行政復(fù)議與行政訴訟在法律適用上的不一致則更加明顯了。行政復(fù)議與行政訴訟中的法律適用，實(shí)際上是一個(gè)按照什么標(biāo)準(zhǔn)去審查行政行為、去判斷行政行為的合法性的問題，審查的標(biāo)準(zhǔn)不一致，勢(shì)必導(dǎo)致審查結(jié)果的不一致，形成行政復(fù)議決定與行政判決在評(píng)價(jià)行政行為方面的矛盾和沖突。

五、復(fù)議終局裁決與司法終審的脫節(jié)

在行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系上，行政復(fù)議僅是前置程序，行政訴訟才是最終的裁決，也就是說，在理論上，凡當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議決定不服的，應(yīng)有權(quán)提起行政訴訟。但在我國(guó)，司法對(duì)行政的有限監(jiān)督?jīng)Q定了行政機(jī)關(guān)在處理行政爭(zhēng)議方面享有一定的終局裁決權(quán)，復(fù)議機(jī)關(guān)的這種終局裁決權(quán)有些是《行政復(fù)議法》明確規(guī)定的，即法定的終局裁決；有些隱含在《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》等法律的規(guī)定之中，即《行政復(fù)議法》等法律盡管未明確規(guī)定復(fù)議決定為終局裁決，但是，按其性質(zhì)該行政爭(zhēng)議只能由復(fù)議機(jī)關(guān)終局裁決，即隱性的終局裁決；有些是由于立法上的不協(xié)調(diào)特別是由于《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》不銜接所引起的復(fù)議機(jī)關(guān)的終局裁決，即事實(shí)上的終局裁決。

行政機(jī)關(guān)法定的終局裁決的案件包括：（1）《行政復(fù)議法》規(guī)定的終局裁決的案件，包括兩種情形：一是國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)自己的具體行政行為所作的復(fù)議決定，當(dāng)事人不服向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院所作的決定為最終裁決（《行政復(fù)議法》第14條）；二是根據(jù)國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決（《行政復(fù)議法》第30條第2款）；（2）其他法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終復(fù)議的行政案件，如《專利法》規(guī)定，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)人、專利權(quán)人或者撤銷專利權(quán)的請(qǐng)求人關(guān)于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的復(fù)審請(qǐng)求所作的決定為終局決定，《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)駁回申請(qǐng)、不予公告的商標(biāo)的申請(qǐng)人的復(fù)審申請(qǐng)所做的復(fù)審決定為終局決定。

行政機(jī)關(guān)隱性的終局裁決的行政案件包括：（1）復(fù)議機(jī)關(guān)或者其他有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為所作的處理決定。這一類案件盡管《行政復(fù)議法》并未明確規(guī)定只能由行政機(jī)關(guān)終局處理，但是，《行政訴訟法》明確將這一類案件排除在行政訴訟的受案范圍之外，因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)這一類糾紛的處理決定實(shí)際上是終局的；（2）復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的變更決定。除顯失公正的行政處罰當(dāng)事人可以訴請(qǐng)行政訴訟變更之外，對(duì)其他的變更具體行政行為的復(fù)議決定當(dāng)事人不得再訴請(qǐng)司法變更，因此，這一類的變更決定實(shí)際上也是終局的；（3）復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的復(fù)議決定。由于行政訴訟只審查行政行為的合法性，對(duì)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為沒有審查權(quán)，因而，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)?shù)男姓袨榈膹?fù)議決定也是終局的。

由于《行政復(fù)議法》所規(guī)定的復(fù)議范圍較《行政訴訟法》的受案范圍寬泛，因而，有些列入行政復(fù)議范圍的行政糾紛，復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定后，由于其未明確列入行政訴訟的受案范圍，致使當(dāng)事人無法再尋求司法救濟(jì)，從而使該復(fù)議決定具有事實(shí)上終局裁決的法律效力。譬如，《集會(huì)游行示威法》第13條規(guī)定，集會(huì)、游行、示威的負(fù)責(zé)人對(duì)主管機(jī)關(guān)不許可的決定不服的，可以自接到?jīng)Q定通知之日起3日內(nèi)，向同級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)議。但該法并未規(guī)定對(duì)復(fù)議決定不服的，可以提起行政訴訟。由于集會(huì)、游行、示威屬于公民的政治權(quán)利范疇，因此提起行政訴訟應(yīng)以法律、法規(guī)有明確規(guī)定為前提，而《集會(huì)游行示威法》又未明確規(guī)定當(dāng)事人享有行政訴權(quán)，這就使得這一類案件的當(dāng)事人無法針對(duì)復(fù)議決定提起訴訟，從而形成復(fù)議機(jī)關(guān)事實(shí)上的最終裁決。再如《義務(wù)教育法》

第4條規(guī)定：“國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校和家庭依法保障適齡兒童、少年接受義務(wù)教育的權(quán)利”，但是該法并未明確符合義務(wù)教育條件的兒童、少年的受教育權(quán)受到行政機(jī)關(guān)的侵犯應(yīng)如何申請(qǐng)救濟(jì)，而《行政復(fù)議法》則明確規(guī)定受教育權(quán)受到侵犯的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議，由于侵犯受教育權(quán)的行政案件同樣不屬于行政訴訟當(dāng)然的受案范圍，而《義務(wù)教育法》對(duì)此又無關(guān)于行政訴訟的明確規(guī)定，因而，對(duì)這類案件的復(fù)議決定，當(dāng)事人如不服也難以通過行政訴訟解決。

復(fù)議機(jī)關(guān)的終局裁決范圍過寬，特別是由于立法上的疏漏或未能有效銜接所引起的隱性的及事實(shí)上的終局裁決，破壞了司法最終裁決的原則，削弱了行政訴訟對(duì)行政活動(dòng)特別是行政復(fù)議活動(dòng)的監(jiān)督和制約，這在今后的立法中是尤其值得注意和需要解決的一個(gè)問題。

①《行政復(fù)議法》的規(guī)定亦有不周之處。該法第1條規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就違法和不當(dāng)?shù)?/p>