國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬129

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬1291.

案情：

甲某(20歲)、乙某(15歲)經(jīng)過預(yù)謀，到某菜市場伺機盜竊。當見到丙某（江南博哥）在攤位上買雞時，乙某示意甲某掩護，甲某即站在丙某身邊，裝著買雞，乙某用鑷子從丙的褲兜內(nèi)竊得人民幣1800元后離去。當丙某發(fā)現(xiàn)錢被竊之后，便將站在他身邊的甲某抓住，甲某否認盜竊，但丙抓住不放。甲某見逃脫不掉，就掏出尖刀朝丙的腹部連刺數(shù)刀，將丙某刺倒。此時乙某返回現(xiàn)場，對著地上的丙說活該，便和甲某一起逃離現(xiàn)場。丙某因大出血死亡。乙某當日被抓獲，甲某逃到其姨夫丁某家，丁某得知甲某犯罪后，將甲某送往外地隱藏，在甲某躲藏期間，曾多次前往看望，并資助其1萬元。甲某的父親后來得知事情很嚴重，就強勸其子甲某到當?shù)嘏沙鏊栋?，甲某極不情愿，但其父還是將其強行綁送帶到派出所。

問題：

請用刑法理論分析甲某、乙某、丁某的行為構(gòu)成何種犯罪，應(yīng)如何定罪量刑，并闡述理由。正確答案：1．甲某在盜竊犯罪的過程中為了抗拒抓捕實施暴力，依法轉(zhuǎn)化為搶劫罪。此外，由于發(fā)生了死亡結(jié)果，甲的行為成立搶劫罪的結(jié)果加重犯。根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，實施盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

2．甲被其父親采用捆綁的方式強制送到公安機關(guān)，其行為不認定為自動投案，即使甲如實供述，也只能以坦白認定，不認定為自首，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。根據(jù)2010年12月22日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的規(guī)定，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。

3．乙某在甲某對丙某實施暴力行為時并未在場，在實施暴力上并無共同的故意和行為，不成立搶劫罪的共犯，盜竊罪的刑事責任年齡是16歲，乙某15歲不構(gòu)成盜竊罪，依法不負刑事責任。

4．丁某明知是犯罪的人而為其提供處所、財物，幫助其逃匿，符合窩藏罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成窩藏罪。

2.

案情：

甲因為乙欠其工資2萬元，就將乙的女兒丙(13歲)綁架至一偏僻縣城。由于乙堅持不付款，甲就強迫丙賣淫，試圖用賣淫所得償還乙拖欠其的工資。甲強迫丙賣淫10日后被抓獲。為了使甲獲得輕判，甲的妻子周某向該案法官吳某行賄3萬元。吳某受賄后，偽造了甲自首的證據(jù)，提出了對甲減輕處罰的意見，但未能獲得合議庭通過。吳某將此情形告知周某。周某又找到該縣工商局局長白某，送給白某3萬元錢，請其幫忙。白某利用自己和該法院院長李某同為“打擊偽劣產(chǎn)品辦公室”成員的便利，請李某對甲減輕處罰。李某在明知甲沒有自首情節(jié)的情況下，要求該合議庭對甲違法進行減輕處罰。甲后來獲得了減輕處罰。

問題：

請分析各行為人的刑事責任。正確答案：1．甲構(gòu)成非法拘禁罪、強迫賣淫罪。甲是為了合法債務(wù)而綁架丙的，故構(gòu)成非法拘禁罪。甲強迫丙賣淫，構(gòu)成強迫賣淫罪。且法定刑應(yīng)當升格。應(yīng)判處10年以上有期徒刑。

2．周某構(gòu)成行賄罪。周某為謀取不正當利益，向國家工作人員吳某、白某行賄的行為，成立行賄罪。所謂的數(shù)罪并罰，是指實施數(shù)個性質(zhì)不一的犯罪行為，可見周某并不適用數(shù)罪并罰。

3．吳某構(gòu)成受賄罪、幫助偽造證據(jù)罪、徇私枉法罪。吳某的幫助偽造證據(jù)罪和徇私枉法罪之間是牽連犯的關(guān)系，應(yīng)擇一重罪論處。吳某的受賄罪和徇私枉法罪之間是牽連犯關(guān)系，也擇一重罪論處。

4．白某構(gòu)成受賄罪。白某是國家工作人員，他在收受財物后為他人課取利益，構(gòu)成受賄罪。

5．李某構(gòu)成徇私枉法罪。李某雖然沒有收受賄賂，但其在明知甲沒有自首情節(jié)的情況下，礙于白某的面子，指使合議庭違法對甲減輕處罰，構(gòu)成徇私枉法罪。參見《刑法》第399條第4款的規(guī)定。

6．白某請求李某幫忙，為甲減輕刑罰，其行為構(gòu)成徇私枉法罪的教唆犯。故白某應(yīng)以受賄罪和徇私枉法罪教唆犯并罰。

3.

案情：

趙某曾在某私營企業(yè)打工，由于工作不用心而被開除，趙某遂產(chǎn)生報復心理。2008年4月3日，趙某翻窗進入該企業(yè)財務(wù)室撬開保險柜，得到空白轉(zhuǎn)賬支票一張，并發(fā)現(xiàn)公司印鑒和財務(wù)專用章也在保險柜內(nèi)，其便在支票上偷蓋上印鑒，又在兩張空白信箋上偷蓋了該企業(yè)財務(wù)專用章。同時，趙某還發(fā)現(xiàn)保險柜內(nèi)放有一個錢袋，并順手拿走。拿回家中趙某發(fā)現(xiàn)，錢袋中所裝錢全部是假幣，面值共8萬元。次日，趙某偽造證明，用所盜竊的支票，到某電器門市部，購買DV攝像機2臺，彩電4臺，筆記本電腦1臺，價值3萬余元。因當天系星期天，銀行不進賬，需次日進賬方能提貨，趙某回家后感到有可能被抓，所以第二天未去提貨。雖然趙某未去提貨，但是其想到了一個賺錢的“好辦法”。趙某買來一張假身份證辦理了一張借記卡，他持借記卡到自動柜員機存假幣。由于自動柜員機當時識別系統(tǒng)并未更新，趙某將假幣全部順利存入自動柜員機，接著跑到另外的自動柜員機提取真幣。趙某采取這種手段共獲取人民幣5萬元，后因數(shù)量巨大，被發(fā)現(xiàn)逮捕。

問題：

根據(jù)上述案情，簡析一下趙某的行為構(gòu)成何罪及理由。正確答案：1．趙某偷竊空白轉(zhuǎn)賬支票行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪(既遂)。因為趙某竊得偷蓋了印鑒和財務(wù)專用章的空白轉(zhuǎn)賬支票，實際上就是竊取了持有人隨時購買貨物的有價證券，即該轉(zhuǎn)賬支票的持有人趙某已經(jīng)實際非法擁有了該轉(zhuǎn)賬支票所代表的所有權(quán)。此時企業(yè)已失去了對該財物所有權(quán)的實際控制。所以本案中，趙某的盜竊行為已構(gòu)成了犯罪既遂。

2．趙某偷竊假幣行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪(既遂)。因為趙某以為保險柜內(nèi)是真幣，產(chǎn)生非法占有目的并秘密竊取，已構(gòu)成了盜竊罪。假幣也具有財產(chǎn)價值，盜竊罪的犯罪對象即是財產(chǎn)，把假幣偷走達到了非法占有他人財產(chǎn)的目的，并不屬于對象不能犯，構(gòu)成盜竊既遂。

3．趙某在自動柜員機上以假幣換真幣的行為構(gòu)成詐騙罪(既遂)。因為趙某在銀行自動柜員機上所辦理的存、取款業(yè)務(wù)均是按照正常程序進行的，而銀行對趙某以假換真的行為沒有察覺，是因為自動柜員機識別系統(tǒng)并未更新，所以犯罪嫌疑人利用電腦的缺陷，采取以假亂真、騙取錢財?shù)男袨榉显p騙罪中“虛構(gòu)事實”的特征，故應(yīng)定為詐騙罪。

案情：

張某是A進出口公司(外資)的報關(guān)員，其在2011年年底，利用職務(wù)便利，與B代理報關(guān)公司通過采用低報價格的方法，從美國進口了200噸農(nóng)用殺蟲劑。同時，張某又將2美元/公斤的真實單價虛增為4美元/公斤后，向本公司虛支進口費用人民幣7萬余元，連同應(yīng)繳的進口稅款合計人民幣14萬余元一并匯入代理報關(guān)公司賬戶，進而從中分得7000美元和3萬元人民幣。2012年上半年，張某在辦理A公司進出口貨物代理運輸業(yè)務(wù)過程中，張某故意抬高運價，將超出實際運費的3萬余元據(jù)為己有；在辦理本公司向C工廠購買農(nóng)藥的過程中，張某收受對方業(yè)務(wù)員黃某所送的“辛苦費”人民幣1.5萬元，而故意抬高了采購價格，使公司比正常價格多支付了20萬元。2012年10月，在A公司清理內(nèi)部財務(wù)的過程中，發(fā)現(xiàn)張某經(jīng)辦本案進口業(yè)務(wù)過程中，涉嫌利用職務(wù)之便，侵吞本公司29萬余元資金等問題，便向公安機關(guān)舉報而案發(fā)。張某在訊問過程中主動交代了侵吞本公司29萬余元資金的過程以及收受“辛苦費”的情況。

問題：4.

在從美國進口殺蟲劑的過程中，張某的行為構(gòu)成何罪?為什么?正確答案：構(gòu)成走私普通貨物罪、職務(wù)侵占罪。因為在進口殺蟲劑過程中，張某通過實施低報進口貨物價格、數(shù)量的行為，從而瞞關(guān)走私，偷逃應(yīng)繳稅款，其已經(jīng)構(gòu)成走私普通貨物罪。而同時張某又將偷逃的本單位應(yīng)繳稅款及虛支的進口費用，部分非法占為己有，作為一名A公司的職員，已經(jīng)構(gòu)成了職務(wù)侵占罪。

5.

張某在辦理A公司進出口貨物代理運輸業(yè)務(wù)過程中的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成犯罪。因為張某主觀上具有將公司的財產(chǎn)據(jù)為己有的故意，并利用自己職務(wù)的便利，抬高運價，非法取得公司本不應(yīng)支付的3萬元運費。

6.

張某收受黃某所給的“辛苦費”的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?正確答案：構(gòu)成犯罪。因為張某利用自己的職務(wù)便利，非法收取C工廠給他的1.5萬元，并為C工廠謀取利益，其已經(jīng)構(gòu)成了非國家工作人員受賄罪。

7.

本案中張某哪些行為可以視為自首?為什么?正確答案：張某交代自己收受“辛苦費”的情節(jié)構(gòu)成自首。因為A公司向公安機關(guān)舉報的是張某在進出口業(yè)務(wù)中犯罪行為，而公安機關(guān)對張某收受賄賂的行為并未掌握，所以應(yīng)對張某的非國家工作人員受賄罪按照自首處理。

案情：

A省B市的張三原為刑警，被辭退后因沒有收入來源，便以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡經(jīng)常去百貨商場購物，金額達5萬余元，從未還款。(事實一)

張三想應(yīng)聘一家新型的創(chuàng)業(yè)公司，便要求同住于A省B市某小區(qū)制作假證的李四為其仿制本科、碩士文憑。但是，雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，張三惱羞成怒，用隨身攜帶的美工刀刺死了李四。(事實二)

張三將李四尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李四身有財物，遂拿走李四手機、現(xiàn)金等物，價值9千余元。(事實三)

張三在李四的手機通訊錄中查到李四妻子王麗的手機號，并以李四被綁架為名，發(fā)短信要求王麗支付5萬元，否則就撕票。由于王麗及時報案，張三未得逞。(事實四)

張三逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關(guān)投案，如實交代了上述事實二與事實四。(事實五)

張三在B市檢察機關(guān)審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的錢五搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。(事實六)

而后B市檢察院將張三起訴至B市中級人民法院，并移送了下列證據(jù)：

(1)小區(qū)保安提供的證言中顯示，11月28日晚上7點，李四與張三一同進入小區(qū)；

(2)公安機關(guān)尸檢報告中顯示，李四死亡時間約為11月28日晚上10點左右；

(3)監(jiān)控顯示，張三于中午獨自離開，步伐匆忙；

(4)公安機關(guān)在尸體膠帶上發(fā)現(xiàn)張三指紋兩枚；

(5)公安機關(guān)確認的兇器上同樣帶有張三的指紋；

(6)公安機關(guān)訊問張三時，張三拒不認罪，偵查人員對其體罰、毆打后，張三說出自己殺害李四的過程。(事實七)

B市中級法院經(jīng)過一審，判處張三死刑立即執(zhí)行，B市檢察院向A省高級法院抗訴，A省檢察院認為B市檢察院抗訴不當，在二審中撤回了抗訴。之后，該案報請最高人民法院復核。(事實八)

問題：8.

對事實一應(yīng)如何定罪?為什么?正確答案：對事實一應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡構(gòu)成妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。

9.

對事實二應(yīng)如何定罪?為什么?正確答案：對事實二應(yīng)認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

10.

對事實三，可能存在哪幾種處理意見(包括結(jié)論與基本理由)?正確答案：對事實三主要存在兩種處理意見：其一，如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其二，如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。

11.

對事實四應(yīng)如何定罪?為什么?正確答案：事實四成立敲詐勒索罪(未遂)與詐騙罪(未遂)的競合。因為張三的行為同時符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。張三對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪(未遂)；張三隱瞞李四死亡的事實，意圖騙取財物未果，構(gòu)成詐騙罪(未遂)。由于只有一個行為，故從一重罪論處。

12.

事實五是否成立自首?為什么?正確答案：事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立。

13.

事實六是否構(gòu)成立功?為什么?正確答案：事實六不構(gòu)成立功。因為根據(jù)《刑法》規(guī)定，張三提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構(gòu)成立功。

14.

如在法院審理過程中，張三提出新的立功線索，法院應(yīng)當如何處理?正確答案：《刑訴解釋》第226條規(guī)定，審判期間，合議庭發(fā)現(xiàn)被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情節(jié)，而人民檢察院移送的案卷中沒有相關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當通知人民檢察院移送。審判期間，被告人提出新的立功線索的，人民法院可以建議人民檢察院補充偵查。

本題中，由被告人提出新的立功線索，法院可以建議檢察院補充偵查。

15.

本案中，哪些證據(jù)材料屬于間接證據(jù)?哪些屬于直接證據(jù)?正確答案：(1)間接證據(jù)：保安的證人證言、尸檢報告、監(jiān)控視頻、膠帶上的指紋、兇器上的指紋；(2)直接證據(jù)：張三的供述。

16.

A省高級法院在二審中，張三聲稱自己在偵查階段遭受體罰、毆打，其所作供述系虛假的，要求排除該供述，二審法院如何處理?正確答案：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，應(yīng)當予以排除。法庭審理過程中，審判人員認為可能存在以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，被告人及其辯護人在第一審程序中未申請排除非法證據(jù)，在第二審程序中提出申請的，應(yīng)當說明理由。第二審人民法院應(yīng)當審查。本案中被告人一審沒有申請排除非法證據(jù)，第二審才提出的，二審法院應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行審查。審查之后，如果認為存在非法取證嫌疑的，二審法院應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行調(diào)查。第二審人民法院對證據(jù)收集合法性的調(diào)查，參照第一審程序的規(guī)定。證據(jù)收集合法性的證明責任由人民檢察院承擔。

17.

A省檢察院撤回抗訴，A省高級法院如何處理?正確答案：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第307、308條規(guī)定，人民檢察院在抗訴期滿后第二審人民法院宣告裁判前撤回抗訴的，第二審人民法院可以裁定準許，并通知第一審人民法院和當事人。本案是在二審過程中撤回了抗訴，換言之，是在抗訴期滿后撤回抗訴的，因此二審法院應(yīng)當對檢察院撤回抗訴的要求進行審查，經(jīng)審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當?shù)?，裁定準許撤回抗訴；認為原判事實不清、證據(jù)不足或者法律適用錯誤的，裁定不予準許，繼續(xù)按照二審審理。裁定準許撤回抗訴的，第一審判決自二審裁定書送達抗訴機關(guān)之日起生效。

18.

本案二審是否應(yīng)當開庭審理?正確答案：應(yīng)當開庭審理。

19.

二審開庭審理的情形有哪些?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，應(yīng)當開庭審理的情形包括：(1)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；(2)被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件；(3)人民檢察院抗訴的案件；(4)應(yīng)當開庭審理的其他案件。被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當開庭審理。被告人被判處死刑緩期執(zhí)行