國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬168

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬168一、案情：李某和王某共同搶劫致人死亡，被某中院一審，一審后李某被判死刑，緩期兩年執(zhí)行，王某被（江南博哥）判有期徒刑十年。

問題：1.

一審結束后如果被告人都沒有上訴，檢察院也沒有抗訴，李某的一審判決中院和高院分別應當如何處理?正確答案：《刑事訴訟法解釋》第345條第1款規(guī)定，中級人民法院判處死刑緩期執(zhí)行的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，應當報請高級人民法院核準。該解釋第349條規(guī)定：“高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件，應當按照下列情形分別處理：(一)原判認定事實和適用法律正確、量刑適當、訴訟程序合法的，應當裁定核準；(二)原判認定的某一具體事實或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑緩期執(zhí)行并無不當?shù)?，可以在糾正后作出核準的判決、裁定；(三)原判認定事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑過重的，應當改判；(四)原判事實不清、證據(jù)不足的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；(五)復核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依照本解釋第二百二十條規(guī)定審理后依法改判；(六)原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件，不得加重被告人的刑罰?！惫时景钢?，對于李某的判決，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應當裁定予以核準；認為原判事實不清、證據(jù)不足的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；認為原判量刑過重的應當依法改判。

2.

本案如果李某上訴了，王某沒有上訴，問二審法院該如何處理?正確答案：高級法院應按二審程序對王某的一審判決進行審查。理由是：共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理。

3.

本案如果李某和王某都未上訴，檢察院也未抗訴，但是被害人的妻子對附帶民事訴訟提起上訴，問，李某和王某的判決效力如何?如果高院發(fā)現(xiàn)王某的刑事判決部分有錯該如何處理?正確答案：本題考查了附帶民訴案件的二審。

(1)高級法院應按死刑復核程序處理李某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，按最高人民法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對李某死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理。(2)對于王某的判決上訴期滿后發(fā)生效力。(3)如果高院在二審中發(fā)現(xiàn)王某的刑事判決有錯，應當按照審判監(jiān)督程序進行處理，并將民事部分一并審理。

4.

本案如果李某上訴，檢察院未抗訴，二審發(fā)現(xiàn)一審應當適用限制減刑而未適用的，二審法院該如何處理?正確答案：《最高人民法院關于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第4條第1款規(guī)定，高級人民法院審理判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的上訴案件，認為原判事實清楚、證據(jù)充分，但應當限制減刑的，不得直接改判，也不得發(fā)回重新審判。確有必要限制減刑的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。故本案二審不能適用限制減刑，只能維持原判。確有必要限制減刑的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。

5.

本案如果一審對李某適用了限制減刑，李某上訴，二審法院發(fā)現(xiàn)本案不應當適用限制減刑，二審法院該如何處理?正確答案：《最高人民法院關于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，高級人民法院審理或者復核判處死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的案件，認為原判對被告人判處死刑緩期執(zhí)行適當，但判決限制減刑不當?shù)?，應當改判，撤銷限制減刑。故二審法院應當直接改判，撤銷限制減刑。

6.

本案如果中院對李某適用了限制減刑，沒有上訴和抗訴，問，高院在核準李某的判決時認為本案不應當適用限制減刑，高院該如何處理?正確答案：根據(jù)《最高人民法院關于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，應當改判，撤銷限制減刑。

7.

本案如果中院未對李某限制減刑，高院在核準李某判決時發(fā)現(xiàn)李某應當限制減刑，高院該如何處理?正確答案：根據(jù)《最高人民法院關于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第4條的規(guī)定，高級人民法院審理判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的上訴案件，認為原判事實清楚、證據(jù)充分，但應當限制減刑的，不得直接改判，也不得發(fā)回重新審判。確有必要限制減刑的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。高級人民法院復核判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的案件，認為應當限制減刑的，不得以提高審級等方式對被告人限制減刑。故高院應當維持原判，核準死緩判決。確有必要限制減刑的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。

8.

本案如果高院將李某的判決改判為死刑立即執(zhí)行，最高院在核準時認為李某應該判死刑緩期兩年，并且應當限制減刑，最高院該怎么處理?正確答案：根據(jù)《最高人民法院關于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第6條第1款的規(guī)定，最高人民法院復核死刑案件，認為對被告人可以判處死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。故最高院應當裁定不予核準死刑，發(fā)回重審。

二、1.

案情：甲系某大學化學系女教師，利用自己的專業(yè)知識，制造出了大量的冰毒，準備銷售以獲取暴利。警察乙知道甲的事情后，獨自前往甲的家中了解情況。甲知道乙的身份后，趁乙不注意從其身后使用暴力長時間勒住乙的脖子，當場致乙死亡。為了使毒品能夠賣出更多的價錢，甲在其制造出的毒品中摻雜、摻假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲購買毒品，甲便將其制造出的毒品從A地從火車帶往B地，與丙進行毒品交易。丙交付給甲的是假幣，但甲并未發(fā)現(xiàn)。收下假幣后，甲離開B地回到A地。在火車站安檢時，甲剩余的毒品被安檢人員發(fā)現(xiàn)。甲主動交待了自己非法持有毒品的事實，但對于其他事實，拒不交待。后公安機關拘留期間，民警丁對甲使用暴力，要求甲交待其他犯罪事實。甲拒不交待，民警丁對甲使用暴力，致甲重傷。后民警通過其他方法，搜集了甲其他犯罪(販賣、制造毒品罪)的犯罪證據(jù)。甲在拘留期間，主動交待了楊某對其強奸的事實，司法機關據(jù)此抓獲了楊某。案件審查起訴階段，甲聘請律師李某擔任其辯護人，李某指使證人王某作偽證。同時，李某給主審法官陸某送去5萬元，要求陸某多多關照甲。陸某對甲，超出刑法的規(guī)定予以減輕處罰。

問題：

根據(jù)上述案情，綜合分析各行為人的刑事責任。正確答案：甲構成販賣、運輸、制造毒品罪，故意殺人罪。甲如實交待自己持有毒品的事實，不成立自首。甲主動交待楊某對其強奸的事實，屬于立功。丙購買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪，丙同時構成使用假幣罪。丁構成故意傷害罪。李某成立辯護人妨害作證罪、行賄罪，應數(shù)罪并罰。王某構成偽證罪。陸某構成徇私枉法罪與受賄罪，應擇一重罪處罰。

本題主要涉及毒品犯罪問題。

關于甲的行為：(1)制造毒品罪。甲利用自己所學的化學知識制造冰毒的行為，成立制造毒品罪。但對毒品摻假的行為不屬于制造毒品。(2)販賣毒品罪。甲將毒品出售給乙的行為，成立販賣毒品罪。即使購買毒品的人是吸毒人員，也成立販賣毒品罪。(3)甲將毒品從A地帶往B地，成立運輸毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，無論數(shù)量多少，一律追究刑事責任。走私、販賣、運輸、制造毒品罪是一選擇性罪名，并且行為人也是針對同一對象實施的，因此，上述三個罪行只需要認定為是販賣、運輸、制造毒品罪一罪即可。即使是針對不同對象實施的，也成立販賣、運輸、毒品罪一罪即可。(4)甲在制造毒品的過程中，遇到警察乙的檢查時，將乙打死的行為，成立故意殺人罪。應與前述的販賣、運輸、制造毒品罪并罰。(5)甲在安檢時，已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)身上帶有毒品。此時，如實交待自己持有毒品的事實，不成立自首。2010年12月28日《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中規(guī)定，罪行未被有關部門、司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。(6)甲主動交待楊某對其強奸的事實，屬于立功。可以從輕或者減輕處罰。因為甲交待是他人的犯罪事實，屬于檢舉、揭發(fā)他人的犯罪事實。

關于丙的行為：(1)丙購買毒品是供自己吸食。購買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪。(2)丙使用假幣購買毒品的行為成立使用假幣罪。使用假幣不僅是指將假幣用于合法用途，還包括將假幣用于非法用途。

關于丁的行為：丁使用暴力致甲的重傷的行為，成立故意傷害罪。丁的行為性質(zhì)屬于刑訊逼供，在刑訊逼供的過程中，導致被害人重傷的，應以故意傷害罪論處。

關于李某的行為：(1)李某指使證人作偽證的，成立辯護人妨害作證罪。(2)李某送給法官5萬元錢的行為，成立行賄罪。李某的上述行為應數(shù)罪并罰。

關于王某的行為：王某作偽證的行為，成立偽證罪。

關于陸某的行為：(1)收受5萬元的行為，成立受賄罪。(2)濫用權利，使甲獲得減輕處罰的行為成立徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第399條的規(guī)定，陸某的行為應以徇私枉法罪與受賄罪擇一重罪處罰。

三、1.

新華網(wǎng)北京2012年12月4日電：中共中央政治局12月4日召開會議，審議中央政治局關于改進工作作風、密切聯(lián)系群眾的八項規(guī)定，分析研究2013年經(jīng)濟工作。中共中央總書記習近平主持會議。會議強調(diào)，領導干部特別是高級干部作風如何，對黨風政風乃至整個社會風氣具有重要影響。抓作風建設，首先要從中央政治局做起，要求別人做到的自己先要做到，要求別人不做的自己堅決不做，以良好黨風帶動政風民風，真正贏得群眾信任和擁護。要下大決心改進作風，切實解決群眾反映強烈的問題，始終保持同人民群眾的血肉聯(lián)系。

會議一致同意關于改進工作作風、密切聯(lián)系群眾的八項規(guī)定。規(guī)定要求，中央政治局全體同志要改進調(diào)查研究，到基層調(diào)研要深入了解真實情況，總結經(jīng)驗、研究問題、解決困難、指導工作，向群眾學習、向實踐學習，多同群眾座談，多同干部談心，多商量討論，多解剖典型，多到困難和矛盾集中、群眾意見多的地方去，切忌走過場、搞形式主義；要輕車簡從、減少陪同、簡化接待，不張貼懸掛標語橫幅，不安排群眾迎送，不鋪設迎賓地毯，不擺放花草，不安排宴請。

問題：

請根據(jù)以上材料，從黨群關系的角度，談談你對鞏固黨的領導的意義的認識。正確答案：中國特色社會主義法治理論是中國特色社會主義的系統(tǒng)化的法治意識形態(tài)，反映和指引著社會主義法治的性質(zhì)、功能、目標方向、價值取向和實現(xiàn)途徑，是馬克思主義法律思想中國化的最新成果，是社會主義法治的精髓和靈魂，是我國社會主義法治事業(yè)必須長期遵循的指導思想。中國共產(chǎn)黨是社會主義事業(yè)的領導核心。堅持黨對法治事業(yè)的領導，是我國社會主義法治的主要特色，也是我國社會主義法治的根本保證。

改進工作作風、密切聯(lián)系群眾、改進調(diào)查研究，到基層調(diào)研要深入了解真實情況，向群眾學習、向實踐學習，多同群眾座談，多到困難和矛盾集中、群眾意見多的地方去，體現(xiàn)了黨以人為本的觀念和科學領導的工作方式。加強和改善黨的領導，確保黨保持與人民群眾的密切關系，是鞏固黨的執(zhí)政地位與權威，堅守社會主義道路的重要保證。黨是我國社會主義法治事業(yè)的積極倡導者、是我國社會主義法治事業(yè)的主要推動者、是我國社會主義法治事業(yè)的堅定維護者。鞏固黨的領導才能確保在中國特色社會主義法治理論的指導下推進社會主義事業(yè)的全面發(fā)展。堅持黨的領導應當做到，注重突出和維護黨中央的領導地位與權威黨對法治事業(yè)的領導，主要體現(xiàn)于總攬法治事業(yè)的全局，在于為法治事業(yè)謀大局、定戰(zhàn)略、把方向、主大事；始終堅持依法領導；充分重視科學領導。推動我國社會主義法治事業(yè)的發(fā)展。

四、2014年5月，江南餐飲服務有限公司(以下簡稱江南公司)與秦、齊、趙、楚四人共同出資設立中原豪華酒店服務有限公司(以下簡稱中原公司)，注冊資本為2000萬元，江南公司與秦、齊、趙、楚分別出資900萬、300萬、200萬、200萬、400萬。在中原公司籌建階段，江南公司董事長文某被指定為設立負責人，全面負責設立事宜，文某委托秦某協(xié)助處理公司設立事務。

2014年5月20日，秦某以設立中原公司的名義與韓某簽訂土地使用權轉讓合同，以取得的該地塊作為酒店選址。2014年6月5日，中原公司成立。文某為董事長，秦某為總經(jīng)理。在公司的注冊資本中，秦某以一套機器設備出資(未經(jīng)評估驗資，秦某申報其價值為300萬元)。齊某以現(xiàn)金200萬元出資。后查明：秦某的機器設備在2014年6月初價值250萬元，在2015年1月價值200萬元。

2015年3月，在齊某、秦某和楚某同意的情況下，趙某將其名下的股權作價200萬元，轉讓給魯某但未辦理工商變更登記手續(xù)。

據(jù)此，請回答下列問題。

[問題]1.

秦某以設立中原公司的名義與韓某簽訂的土地使用權轉讓合同是否有效?為什么?正確答案：該土地使用權轉讓合同有效?！豆痉ń忉?三)》第3條第1款規(guī)定：“發(fā)起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持?！北绢}中秦某以設立中的中原公司的名義與韓某簽訂的合同有效。

2.

2014年1月，楚某能否主張秦某的機器設備出資額為200萬元，進而要求秦某承擔相應的補足出資責任?為什么?正確答案：不能?！豆痉ā返?0條規(guī)定：“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任?！薄豆痉ń忉?三)》第9條規(guī)定：“出資人以非貨幣財產(chǎn)出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產(chǎn)評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務?！睋?jù)此楚某可以要求秦某承擔出資補足責任。另外根據(jù)《公司法解釋(三)》第15條規(guī)定：“出資人以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產(chǎn)貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。但是，當事人另有約定的除外?！鼻啬车脑O備在公司成立之時，即2014年6月初，其價值為250萬元，后來到2015年1月貶值為200萬元，應當以公司成立時的價值為準。則相應地秦某的補足出資責任為50萬元。

3.

如果由于不滿足酒店服務行業(yè)資質(zhì)等方面問題導致中原公司未能成立，設立中原公司行為所產(chǎn)生的費用和債務，應當如何進行分攤?正確答案：債權人可以請求全體或者部分發(fā)起人承擔債務和費用，如果某發(fā)起人承擔責任之后，可要求其他發(fā)起人按約定進行分攤，無約定的按照約定的出資比例分攤，沒有約定出資比例的，等額平攤?！豆痉ń忉?三)》第4條第1款、第2款的規(guī)定：“公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發(fā)起人對設立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔責任后，請求其他發(fā)起人分擔的，人民法院應當判令其他發(fā)起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任?！?/p>

4.

趙某的股權轉讓行為是否有效?魯某能否取得公司股東資格?正確答案：趙某的股權轉讓取得半數(shù)以上股東的同意，其股權轉讓行為有效。雖然股權轉讓未作工商變更登記，但是如果已經(jīng)將其記載于股東名冊，就取得了股東資格，可以行使股東權利。

5.

如果最終成立的中原公司經(jīng)營狀況不佳且各股東之間出現(xiàn)難以調(diào)和的矛盾，楚某萌生了退意，則楚某可以通過何種方式保護自己現(xiàn)存的權益?正確答案：楚某可以向其他股東或者第三人轉讓其股權以退出公司，或者可以提起訴訟，請求法院強制解散公司?！豆痉ā返?1條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！睋?jù)此，楚某可以轉讓其股權?！豆痉ā返?82條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！背吵钟泄竟煞?0%以上，可以申請司法解散中原公司，以保護自身權益。

五、甲、乙兩國有企業(yè)與另外7家企業(yè)擬聯(lián)合組建設立揚帆泛洋運輸有限責任公司(以下簡稱揚帆公司)，公司章程的部分內(nèi)容是：公司成立1年內(nèi)股東繳足所有出資。公司股東會除召開定期會議外，還可以召開臨時會議，臨時會議須經(jīng)代表1/4以上表決權的股東，1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議。指出了公司章程中的不合法之處。經(jīng)全體股東協(xié)商后，予以糾正。

2014年5月，揚帆公司依法登記設立，甲以土地使用權出資，協(xié)議作價出資1000萬元，乙認繳出資1500萬元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集和主持首次股東會會議，設立了董事會和監(jiān)事會。董事會有9名成員，分別是9家企業(yè)的負責人。監(jiān)事會有5名成員，其中1人是公司職工代表。

2014年6月，揚帆公司董事會發(fā)現(xiàn)，甲作為出資的土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定的價額，為了使公司股東出資總額仍達到1億元，董事會提出了解決方案，即由甲補足差額；如果甲不能補足差額，則由其他股東按出資比例分擔該差額。

2014年7月，公司經(jīng)過一段時間的運作，經(jīng)濟效益較好，董事會擬訂了一個增加注冊資本的方案，方案提出將公司現(xiàn)有的注冊資本由1億元增加到1.5億元。增資方案提交到股東會討論表決時，有5家股東贊成增資，該5家股東出資總和為5830萬元，占表決權總數(shù)的58.3%；有4家股東不贊成增資，4家股東出資總和為4170萬元，占表決權總數(shù)的41.7%。股東會通過增資決議，并授權董事會執(zhí)行。

2014年9月，揚帆公司因業(yè)務發(fā)展需要，依法成立了成都分公司。成都分公司在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因違約被訴至法院。對方以揚帆公司是成都分公司的總公司為由，要求揚帆公司承擔違約責任。

[問題]1.

揚帆公司的首次股東會議的召開和決議有哪些不合法之處?為什么?正確答案：揚帆公司的首次股東會會議由甲召集不合法?！豆痉ā返?8條規(guī)定：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權?！睋P帆公司出資中，乙出資1500萬元，是出資最多的股東。因此，首次股東會會議應由乙召集和主持。

董事會和監(jiān)事會的組成不合法。根據(jù)《公司法》第44條的規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。揚帆公司由甲乙兩家國有企業(yè)和另7家企業(yè)共同出資設立，董事會