國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬315

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬315一、1.

【案情】

被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對被告人甲（江南博哥）、乙同時進行訊問后，經(jīng)審判長許可，丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財產(chǎn)損失事實向甲、乙發(fā)問。丙所居住社區(qū)的物業(yè)管理人員戊旁聽了案件審理，并應(yīng)控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護人、公訴人及審判長的發(fā)問。庭審中，合議庭對戊的證言及其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)疑問，遂宣布休庭，就被害人死亡時間及原因進一步調(diào)查核實。法庭調(diào)查中，公訴人發(fā)現(xiàn)被告人乙尚有遺漏的犯罪事實，當(dāng)庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被判處死刑并賠償原告損失10萬元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進行了審查，認為原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)，維持了原判，并上報最高法院核準(zhǔn)。

【提問】

請指出以上案例中在程序方面的不當(dāng)之處，并簡要分析原因。正確答案：1．公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。理由是：根據(jù)《高法解釋》第243條規(guī)定：“訊問同案審理的被告人，應(yīng)當(dāng)分別進行。”

2．附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實向被告人發(fā)問。理由是：根據(jù)《高法解釋》第242條規(guī)定：“在審判長主持下，公訴人可以就起訴書指控的犯罪事實訊問被告人。經(jīng)審判長準(zhǔn)許，被害人及其法定代理人、訴訟代理人可以就公訴人訊問的犯罪事實補充發(fā)問；附帶民事訴訟原告人及其法定代理人、訴訟代理人可以就附帶民事部分的事實向被告人發(fā)問；被告人的法定代理人、辯護人，附帶民事訴訟被告人及其法定代理人、訴訟代理人可以在控訴方、附帶民事訴訟原告方就某一問題訊問、發(fā)問完畢后向被告人發(fā)問。根據(jù)案件情況，就證據(jù)問題對被告人的訊問、發(fā)問可以在舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)進行?！?/p>

3．戊作為證人不能旁聽案件的審理。理由是：根據(jù)《高法解釋》第265條規(guī)定：“證人、鑒定人、有專門知識的人、調(diào)查人員、偵查人員或者其他人員不得旁聽對本案的審理。有關(guān)人員作證或者發(fā)表意見后，審判長應(yīng)當(dāng)告知其退庭。”

4．戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進行發(fā)問。理由是：根據(jù)《高法解釋》第259條規(guī)定：“證人出庭后，一般先向法庭陳述證言；其后，經(jīng)審判長許可，由申請通知證人出庭的一方發(fā)問，發(fā)問完畢后，對方也可以發(fā)問。法庭依職權(quán)通知證人出庭的，發(fā)問順序由審判長根據(jù)案件情況確定?！?/p>

5．公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。理由是：根據(jù)《高檢規(guī)則》第423條規(guī)定：“人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴。發(fā)現(xiàn)遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)補充移送起訴或者補充偵查；對于犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，可以直接追加、補充起訴?！绷硗?，根據(jù)《高檢規(guī)則》第426條規(guī)定：“變更、追加、補充或者撤回起訴應(yīng)當(dāng)以書面方式在判決宣告前向人民法院提出?！?/p>

6．法院對檢察機關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。理由是：根據(jù)《高法解釋》第296條規(guī)定：“在開庭后、宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查撤回起訴的理由，作出是否準(zhǔn)許的裁定?！?/p>

7．審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。理由是：根據(jù)《刑事訴訟法》第233條的規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對全案進行審查，一并處理?！盵考點]刑事訴訟法

二、1.

【案情】

甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整!”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢?！奔自诒页燥堖^夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責(zé)甲，說道：“快住手，不然我報警了!”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。

甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值2萬元的皮衣。

案發(fā)后，公安機關(guān)認為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所趁民警應(yīng)對突發(fā)事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關(guān)正在對甲進行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

【提問】

請根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關(guān)事實、情節(jié)進行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。正確答案：1．關(guān)于甲的行為定性

甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力，應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪。根據(jù)《刑法》第263條的規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，應(yīng)適用升格的法定刑。

甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關(guān)，甲、乙之間沒有共同故意和共同行為，根據(jù)《刑法》第25條的規(guī)定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財?shù)男袨椋瑢儆趽尳僮镏腥∝斝袨榈囊徊糠?，不單獨?gòu)成盜竊罪。

根據(jù)《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關(guān)采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。

2．關(guān)于乙的行為定性

乙事先的提議甲并未接受，當(dāng)時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構(gòu)成教唆犯。乙不成立教唆犯，當(dāng)然就不能對乙的行為適用《刑法》第29條第2款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經(jīng)離開現(xiàn)場，與甲之間沒有共犯關(guān)系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。

甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。[考點]刑法

[解析]本題中，甲、乙不構(gòu)成盜竊、搶劫、殺人的共犯是沒有爭議的。因為甲當(dāng)時就否決了乙的提議，因此乙和甲并沒有就搶劫達成合意。二人去丙家時，是抱著“借錢”的想法去的。

有人認為甲的殺人行為應(yīng)當(dāng)單獨定罪，因為甲是臨時起意殺人，而不是盜竊轉(zhuǎn)化的殺人。其依據(jù)是“丙說：‘決住手，不然我報警了!’甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖”。這時，甲殺人的行為顯然不是“為了抗拒抓捕”，因為丙不可能抓捕甲。這一說法是鉆了牛角尖了。雖然在丙說話的一瞬間，她確實不可能抓捕甲。但是，如果甲繼續(xù)犯罪，丙必然會報警。甲阻止丙報警，當(dāng)然是抗拒抓捕。

還有的人認為題目說“甲惱怒之下”殺死了丙，而不是為了抗拒抓捕，因此不應(yīng)該定搶劫。這更是鉆牛角尖了。甲惱怒的原因是丙要阻止他繼續(xù)犯罪，所以仍然是搶劫。

三、【案情】

某年，周某向某自治州某市人民法院起訴劉某，要求返還涉案土地，市人民法院經(jīng)審理認為本案中爭議的0.3公頃土地系開荒地，周某、劉某均未取得該土地的承包經(jīng)營權(quán)，判決駁回周某的訴訟請求。

次年3月25日，支邊村二組召開會議決定將涉案的土地歸周某所使用。6月12日，支邊村二組召開會議，以投票方式?jīng)Q定爭議土地歸周某使用。6月28日，支邊村二組召開會議，以投票方式?jīng)Q定村委會不給劉某補耕地。6月23日，劉某向市政府法制辦郵寄土地確權(quán)申請書，請求市政府確認其在支邊村所耕種開荒地的使用權(quán)。

市政府后來作出《關(guān)于對劉某提交的土地確權(quán)申請書的答復(fù)》，認為劉某所主張要求確認的土地權(quán)屬屬于支邊村的集體土地，作出“支邊村集體所有的開荒地的土地使用權(quán)權(quán)屬，應(yīng)通過本村的集體經(jīng)濟組織或者村民委員會研究解決，該事項不是市政府應(yīng)予受理事項”的決定。劉某不服，提起行政訴訟，請求撤銷市政府答復(fù)，判令市政府履行法定職責(zé)，對該土地使用權(quán)爭議進行確權(quán)；確認支邊村二組把爭議土地發(fā)包給周某的行為無效，確認劉某對該爭議土地具有承包經(jīng)營權(quán)。

【材料】

《農(nóng)村土地承包法》

第二十六條國家機關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同。

【提問】

請根據(jù)案情和相關(guān)法律規(guī)定，回答下列問題：1.

本案中，哪些主體可以作為第三人參加訴訟?

正確答案：支邊村二組、周某可以作為第三人參加訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第29條第1款，公民、法人或者其他組織同被訴行政行為或者案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人參加訴訟。劉某提出的訴求影響支邊村二組的發(fā)包權(quán)、周某的土地承包經(jīng)營權(quán)。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

本案是否屬于“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”?本案管轄法院如何確定?

正確答案：本案不屬于“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”，因為被訴的市政府答復(fù)沒有導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動。根據(jù)《行訴法解釋》第9條第1款，“因不動產(chǎn)提起的行政訴訟”是指因行政行為導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動而提起的訴訟。市政府答復(fù)并沒有對爭議土地權(quán)屬作出任何處理。本案應(yīng)由被告市政府所在地的中級法院管轄，即某自治州中級人民法院管轄。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

對劉某提出的“撤銷市政府答復(fù)，判令市政府履行法定職責(zé)，對該土地使用權(quán)爭議進行確權(quán)”訴訟請求，法院如何處理?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告劉某的訴訟請求。因為根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第26條，市政府答復(fù)確實合法。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

對劉某提出的“確認支邊村二組把爭議土地發(fā)包給周某的行為無效，確認劉某對該爭議土地具有承包經(jīng)營權(quán)”訴訟請求，法院如何處理?

正確答案：法院不予一并審理。該訴訟請求實質(zhì)是請求受理行政案件的法院一并解決涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)糾紛?！缎姓V訟法》第61條第1款規(guī)定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。本案被訴行政行為并非“行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決”，而且涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)糾紛與市政府答復(fù)是否合法的爭議，并不具有“相關(guān)性”。因此，不符合《行政訴訟法》第61條第1款規(guī)定的“一并審理相關(guān)民事爭議的”條件。[考點]行政法與行政訴訟法

四、【案情】

2020年5月，興平家裝有限公司(以下簡稱興平公司)與甲、乙、丙、丁四個自然人，共同出資設(shè)立大昌建材加工有限公司(以下簡稱大昌公司)。在大昌公司籌建階段，興平公司董事長馬瑋被指定為設(shè)立負責(zé)人，全面負責(zé)設(shè)立事務(wù)，馬瑋又委托甲協(xié)助處理公司設(shè)立事務(wù)。

2020年5月25日，甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌公司將來的登記住所。

2020年6月5日，大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經(jīng)理。公司注冊資本1000萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資；甲的出資是一套設(shè)備(未經(jīng)評估驗資，甲申報其價值為150萬元)與現(xiàn)金100萬元。

2021年2月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓至乙的名下，并辦理了登記變更手續(xù)。乙隨后于2021年5月，在馬瑋、甲均無異議的情況下，將登記在其名下的全部股權(quán)作價300萬元，轉(zhuǎn)讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續(xù)。

現(xiàn)查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權(quán)原屬于馬瑋父親；2019年5月，馬瑋在其父去世后，以偽造遺囑的方式取得所有權(quán)，并于同年8月，以該廠房投資設(shè)立興平公司，馬瑋占股80%。而馬父遺產(chǎn)的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬稀。第二，甲的100萬元現(xiàn)金出資，系由其朋友滿鉞代墊，且在2020年6月10日，甲將該100萬元自公司賬戶轉(zhuǎn)到自己賬戶，隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設(shè)備，在2020年6月初，時值130萬元；在2021年1月，時值80萬元。

【提問】1.

甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何?為什么?正確答案：有效，設(shè)立中的公司可以實施法律行為。[考點]商法

2.

在2021年1月，丙、丁能否主張甲設(shè)備出資的實際出資額僅為80萬元，進而要求甲承擔(dān)相應(yīng)的補足出資責(zé)任?為什么?正確答案：不可以。確定甲是否已履行出資義務(wù)，應(yīng)以設(shè)備交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)至公司時為準(zhǔn)，故應(yīng)以2020年6月初之130萬元作為確定甲承擔(dān)相應(yīng)的補足出資責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，對此可以參照《公司法解釋(三)》第15條。[考點]商法

3.

在甲不能補足其100萬元現(xiàn)金出資時，滿鉞是否要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?為什么?正確答案：滿鉞無須承擔(dān)責(zé)任。按照《公司法解釋(三)》第14條規(guī)定，只有協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人才對抽逃出資行為承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，滿鉞僅屬于代墊資金人，沒有協(xié)助抽逃出資的行為。[考點]商法

4.

馬祎能否要求大昌公司返還廠房?為什么?正確答案：可以。第一，因繼承無效，馬瑋不能因繼承取得廠房所有權(quán)；而其將廠房投資設(shè)立興平公司，因馬瑋是興平公司的董事長，其主觀惡意視為所代表公司的惡意，因此也不能使興平公司取得廠房所有權(quán)。第二，興平公司將該廠房再投資于大昌公司時，馬瑋又是大昌公司的設(shè)立負責(zé)人與成立后的公司董事長，同樣不能使大昌公司取得所有權(quán)。因此，所有權(quán)仍應(yīng)歸屬于馬祎，馬祎可以向大昌公司請求返還。[考點]商法

5.

乙能否取得丙、丁的股權(quán)?為什么?正確答案：不能。乙與丙、丁間根本就不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，丙、丁的簽字系由甲偽造，且乙在主觀上不可能是善意，故不構(gòu)成善意取得。[考點]商法

6.

吳耕能否取得乙轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)?為什么?正確答案：可以。乙自己原持有的股權(quán)為合法有效，故可以有效地轉(zhuǎn)讓給吳耕。至于乙所受讓的丙、丁的股權(quán)，雖然無效，但乙已登記于公司登記之中，且吳耕為善意，并已登記于公司登記中，因此參照《公司法解釋(三)》第25條、第27條的規(guī)定，吳耕可以主張股權(quán)的善意取得。[考點]商法

五、1.

【材料】

潘曉大學(xué)畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20000元。

潘曉每月收入4000元，繳納房租等必需開銷3000多元。潘曉消費觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3000多元，累計拖欠甲商業(yè)銀行借款近60000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達30000元。

據(jù)報道，甲商業(yè)銀行近幾年累計發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計透支接300億元，拖欠期限從一個月到四五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對此，銀行界擬對透支額度大、拖欠時間長的持卡人建立個人信用檔案，列入“黑名單”，相關(guān)信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例；限制發(fā)放個人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽不良持卡人；擬建議在設(shè)立企業(yè)、購買不動產(chǎn)等方面對持卡人進行限制。

另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語生澀，還款程序設(shè)計復(fù)雜且不透明，利息負擔(dān)不盡合理，呼吁國家出臺政策進行干預(yù)。

【提問】

根據(jù)上述材料，請從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會發(fā)展、資本市場風(fēng)險的法律防范對策，