國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題300

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題300一、

【案情】

A公路施工公司設(shè)計(jì)出一種新型的壓路機(jī)，并于2019年2月10日同B（江南博哥）機(jī)械制造公司簽訂了一份定作壓路機(jī)的合同。該合同約定，由B公司利用自己的設(shè)備、技術(shù)和人力，依A公司的設(shè)計(jì)圖紙，在2020年8月前生產(chǎn)10臺(tái)壓路機(jī)；由A公司提供原材料；每臺(tái)壓路機(jī)制造費(fèi)5萬(wàn)元，交貨后10日內(nèi)A公司一次性付清。合同簽訂后，A公司付給B公司50萬(wàn)元，用以購(gòu)買原材料。

3月10日B公司開始生產(chǎn)。為了加快進(jìn)度，B公司將壓路機(jī)輪胎的制造交給C汽車制造廠生產(chǎn)。2019年5月，B公司在生產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)A公司提供的圖紙存在重大問(wèn)題，便多次通知A公司迅速派技術(shù)員來(lái)協(xié)商此事，A公司遲遲沒有派人前來(lái)，致使B公司被迫停產(chǎn)1個(gè)月，直接經(jīng)濟(jì)損失1萬(wàn)元。

2019年7月20日，因B公司生產(chǎn)車間遭雷擊起火，致使部分原材料和壓路機(jī)的半成品被毀，B公司在告知A公司的同時(shí)，請(qǐng)求把履行期推遲兩個(gè)月，但遭到A公司拒絕。

2020年7月底，B公司通知A公司派人前來(lái)領(lǐng)取壓路機(jī)。A公司的技術(shù)人員對(duì)壓路機(jī)進(jìn)行檢查后認(rèn)為，B公司生產(chǎn)出的壓路機(jī)有兩臺(tái)不符合圖紙要求，便拒絕接收，所有壓路機(jī)全部放在B公司院內(nèi)，因無(wú)人看管致使其中3臺(tái)被人偷走。

【問(wèn)題】1.

B公司停工損失10,000元應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?為什么?正確答案：該損失應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)锽公司的損失是由于定作人A公司怠于答復(fù)所致，故應(yīng)由定作人A公司承擔(dān)賠償責(zé)任。[考點(diǎn)]承攬合同

[解析]

法理透析：

1．承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。其特征主要有：(1)以完成一定的工作為目的；(2)標(biāo)的具有特定性；(3)承攬人以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞動(dòng)獨(dú)立完成工作；(4)承攬人可以留置標(biāo)的物?！睹穹ǖ洹返?76條規(guī)定：“承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人。因定作人怠于答復(fù)等原因造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！北景钢?，由于A公司怠于答復(fù)，致使B公司遭受了損失，對(duì)該損失，A公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2．承攬人和定作人都可以提供原材料。需要注意的是，定作人提供原材料的情況下，定作人將原材料交給承攬人加工時(shí)，并不是買賣合同中的交付行為，原材料的所有權(quán)仍屬定作人所有。所以，在承攬期間內(nèi)，因不可抗力等因素造成原材料毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，原材料由定作人提供的，由定作人承擔(dān)；反之，則由承攬人承擔(dān)。本題中，原材料由定作人A公司提供，因此風(fēng)險(xiǎn)損失也由A公司負(fù)擔(dān)。

3．B公司的半成品未交付給A公司，B公司是這批半成品的所有權(quán)人。因此，損失的風(fēng)險(xiǎn)也由B公司承擔(dān)，不能要求A公司支付酬金。

4．《民法典》第590條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任?！北景钢?，B公司的車間因雷擊起火，致使半成品被毀，構(gòu)成不可抗力，B公司依法可以要求延期履行。

5．《民法典》第781條規(guī)定：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以合理選擇請(qǐng)求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任?！睋?jù)此，A公司對(duì)不符合要求的壓路機(jī)，可以要求承攬人B公司承擔(dān)修理、重作、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任。

6．《民法典》第784條規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹诒景钢?，B公司對(duì)完成的工作成果應(yīng)當(dāng)妥善保管卻沒有派專人看管，主觀上存在過(guò)失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此而造成的損失。

需要注意的是，本題不適用《民法典》第605條“因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)定。因?yàn)锽公司對(duì)壓路機(jī)被偷存在過(guò)錯(cuò)，偷竊并非不可歸責(zé)于任何一方的風(fēng)險(xiǎn)，因此《民法典》第605條在此不適用。

7．《民法典》第773條規(guī)定：“承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)?！北景钢校鳛槌袛埲说腂公司將壓路機(jī)輪胎的制作工作交由第三方生產(chǎn)完成，依該法第773條之規(guī)定，B公司應(yīng)當(dāng)就輪胎的有關(guān)質(zhì)量問(wèn)題向定作人A公司承擔(dān)責(zé)任。

2.

B公司生產(chǎn)車間因雷擊起火，致原材料損失，該損失由誰(shuí)承擔(dān)?為什么?正確答案：原材料的損失應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)。因?yàn)樵牧想m由A公司提供給承攬人，但其所有權(quán)歸于A公司，因不可抗力導(dǎo)致?lián)p失的由其所有權(quán)人A公司承擔(dān)。

3.

對(duì)于被雷電所毀的半成品，B公司可否要求A公司支付酬金?正確答案：半成品被毀，B公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求A公司支付酬金。

4.

在生產(chǎn)車間遭雷擊的情況下，B公司可否要求延期履行?正確答案：B公司可以請(qǐng)求延期履行。

5.

對(duì)不符合要求的壓路機(jī)，A公司可以采取哪些措施?正確答案：A公司可以要求B公司承擔(dān)修理、重作、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任。

6.

被偷走的壓路機(jī)的損失應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)由B公司承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)锽公司作為承攬人，沒有盡到妥善保管定作物的義務(wù)。

7.

若后來(lái)發(fā)現(xiàn)壓路機(jī)的輪胎存在質(zhì)量問(wèn)題，對(duì)此后果，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)由B公司向A公司承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)锽公司作為承攬人將工作交由第三方完成，就應(yīng)據(jù)此第三方的工作質(zhì)量問(wèn)題向定作人承擔(dān)責(zé)任。

二、

【案情】

A公司為修建一座綜合樓，經(jīng)過(guò)一系列的招標(biāo)、投標(biāo)，最后選定B公司作為承包方，并于2019年8月10日簽訂了一份合同。合同約定：B公司于10月10日開始施工，施工前1個(gè)月內(nèi)，A公司提供技術(shù)資料和設(shè)計(jì)圖紙，并且在正式開工前1個(gè)月將工程的用電、用水等前期問(wèn)題解決；工程造價(jià)800萬(wàn)元，A公司先行支付200萬(wàn)元的前期資金，余款在工程驗(yàn)收合格后由A公司一次性付清；B公司在2020年12月20日前交樓；工程保修期為3年。

合同簽訂后，A公司依約將有關(guān)圖紙、資料交給了建筑公司，用水問(wèn)題也得到了解決，但直至11月20日，A公司仍未能解決工地用電問(wèn)題，導(dǎo)致B公司被迫停工，造成了近5萬(wàn)元的損失。2020年12月，工程的主體建筑基本完工。由于開工前延誤工期，為了盡早交樓，B公司經(jīng)A公司同意，將工程的室內(nèi)裝修工程轉(zhuǎn)包給C公司，C公司又將該工程中門窗安裝工程分包給了D公司。A公司在工程驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)，該室內(nèi)裝修工程質(zhì)量和門窗安裝質(zhì)量均沒有達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，雙方因此發(fā)生糾紛。

【問(wèn)題】1.

對(duì)B公司的損失，A公司是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?正確答案：A公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。依據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。[考點(diǎn)]建設(shè)工程合同

[解析]

法理透析：

1．建設(shè)工程合同，是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方完成某項(xiàng)基本建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝等工作，他方接受工作成果并支付報(bào)酬的合同。其特點(diǎn)主要包括：(1)合同主體一般為法人；(2)合同的標(biāo)的物一般為大型的不動(dòng)產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目；(3)合同的形式為要式合同；(4)合同的訂立和履行，受到國(guó)家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督?！睹穹ǖ洹返?03條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)請(qǐng)求賠償停工、窩工等損失。”本案中，A公司本應(yīng)按照合同的約定，在2010年10月10日前一個(gè)月解決好前期準(zhǔn)備工作，但作為發(fā)包方的A公司沒有按照合同的約定提供用電條件，致使B公司停工，并因此造成B公司損失近5萬(wàn)元，對(duì)該損失A公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2．《民法典》第791條第2款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！北景钢校珺公司將部分工程分包給C公司，該分包行為經(jīng)過(guò)了發(fā)包人A公司的同意，為有效行為。

3．《民法典》第791條第3款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！北景钢校珻公司是分包單位，其再分包行為因違反法律的禁止性規(guī)定而無(wú)效。

4．《民法典》第791條第2款規(guī)定：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”本案中，就其轉(zhuǎn)包的工程，總承包人B公司應(yīng)當(dāng)與C公司一起向發(fā)包人A公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

5．《民法典》第801條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請(qǐng)求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”B公司和C公司交付的工程質(zhì)量不合格，A公司有權(quán)要求其采取上述措施予以修復(fù)，因修復(fù)造成工程逾期的，B公司和C公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

6．《民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！睋?jù)此，如果工程驗(yàn)收合格后，A公司經(jīng)催告仍不按約定支付工程款，B公司可以與A公司協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

7．《民法典》第802條規(guī)定：“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損失的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?0年應(yīng)當(dāng)屬于大樓的合理使用年限(因?yàn)闃欠康氖褂媚晗抟话闶?0年)，在該期間內(nèi)，大樓出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)屬于承包人的原因，造成的后果應(yīng)當(dāng)由承包人B公司來(lái)承擔(dān)。

2.

B公司的轉(zhuǎn)包行為是否有效?為什么?正確答案：B公司的轉(zhuǎn)包行為有效。因?yàn)樵撧D(zhuǎn)包行為已經(jīng)A公司同意。

3.

C公司的分包行為是否有效?為什么?正確答案：C公司的分包行為無(wú)效。因?yàn)樵撔袨閷儆谠俜职袨?，為法律禁止?/p>

4.

室內(nèi)工程不合格，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)向A公司承擔(dān)賠償責(zé)任?正確答案：應(yīng)當(dāng)由B公司和C公司向A公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.

對(duì)于不合格的室內(nèi)工程，A公司可以采取哪些措施?正確答案：A公司有權(quán)要求B公司和C公司無(wú)償修理或者返工、改造，因修理等超過(guò)合同約定的期限的，A公司有權(quán)要求B公司和C公司承擔(dān)違約責(zé)任。

6.

如果工程驗(yàn)收合格后，A公司經(jīng)催告仍不按約定支付工程款，B公司可以怎么做?正確答案：B公司可以與A公司協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

7.

若大樓使用10年后，因工程質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致部分樓體坍塌，給A公司造成重大損失。對(duì)此，B公司是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?正確答案：B公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，因承包人原因使建筑工程在合理使用期限內(nèi)造成人身、財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。10年按常理屬于建筑的合理使用期限。

三、

【案情】

A空調(diào)生產(chǎn)廠與B科研所簽訂了一份技術(shù)合同，合同約定，B科研所將研制成功的空調(diào)制冷技術(shù)提供給A空調(diào)廠，A空調(diào)廠先支付價(jià)款10萬(wàn)元，其余價(jià)款每年從制造空調(diào)的獲利中提取20%予以支付，從獲利年度起5年后不再提取，5年后該技術(shù)歸A空調(diào)廠所有，B科研所為空調(diào)廠使用該項(xiàng)技術(shù)提供必要的人員指導(dǎo)。A空調(diào)廠使用B科研所的技術(shù)后，因?yàn)榭照{(diào)質(zhì)量上乘，銷路好，當(dāng)年就實(shí)現(xiàn)了盈利。第二年，另一地的C空調(diào)廠找到B科研所，也想利用該技術(shù)。于是雙方簽訂了一個(gè)同樣的技術(shù)合同，合同有效期3年，到期雙方合同終止，B科研所收回該項(xiàng)技術(shù)。A空調(diào)廠得知后，與B科研所交涉，要求B科研所解除與c空調(diào)廠的合同，因?yàn)樵擁?xiàng)技術(shù)已歸其所有。B科研所說(shuō)該項(xiàng)技術(shù)4年后才歸A空調(diào)廠所有，在此之前其有權(quán)與他人訂立合同，況且與他人訂立的合同在3年后就終止了。A空調(diào)廠交涉沒有結(jié)果，不再交納提成費(fèi)。B科研所遂以A空調(diào)廠為被告提起訴訟要求被告停止使用，賠償損失。

【問(wèn)題】1.

A空調(diào)廠與B科研所簽訂的合同是不是技術(shù)服務(wù)合同?正確答案：B科研所與A空調(diào)廠簽訂的合同不是技術(shù)服務(wù)合同，屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。[考點(diǎn)]技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

[解析]

法理透析：

1．技術(shù)服務(wù)合同，是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識(shí)為另一方解決特定技術(shù)問(wèn)題的合同。本案中B科研所與A空調(diào)廠訂立的合同從表面上看是技術(shù)服務(wù)合同，但實(shí)際上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，只不過(guò)包含一定的技術(shù)服務(wù)內(nèi)容?！睹穹ǖ洹返?63條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓等合同。技術(shù)許可合同包括專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密使用許可等合同。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)許可合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！北景钢?，A、B的技術(shù)合同屬于專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由于A空調(diào)廠5年后才能獲得該項(xiàng)專利技術(shù)的所有權(quán)，在本質(zhì)上，可以說(shuō)雙方的合同是一個(gè)保留所有權(quán)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

2．技術(shù)合同的一個(gè)必備條款是價(jià)款、報(bào)酬或使用費(fèi)的支付方式，它們一般由當(dāng)事人約定?！睹穹ǖ洹返?46條規(guī)定了下面幾種方式供當(dāng)事人在約定時(shí)選擇：(1)一次總算、一次總付或一次總算、分期支付，即在合同中對(duì)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、使用費(fèi)、咨詢費(fèi)等規(guī)定一個(gè)總的數(shù)額，一次付清或分期付清；(2)提成支付，即預(yù)先在合同中規(guī)定一個(gè)比例，待有了效益后按比例提成；(3)提成支付附加預(yù)付入門費(fèi)，即合同訂立時(shí)先付一定數(shù)額用“入門費(fèi)”，其余的按比例提成。本案中A空調(diào)廠與B科研所之間的合同價(jià)款的支付方法即屬于提成支付附加預(yù)付入門費(fèi)的方式。

3．本題中，A空調(diào)廠5年后才能獲得B科研所專利技術(shù)的所有權(quán)，在5年的期限屆滿之前，B科研所保留技術(shù)的所有權(quán)，A空調(diào)廠只享有使用權(quán)。由此，在5年的期限屆滿之前，A空調(diào)廠與B科研所的合同又是一個(gè)專利實(shí)施許可合同。根據(jù)法律的規(guī)定，專利實(shí)施許可包括三種形式：普通專利實(shí)施許可、獨(dú)占性專利實(shí)施許可和排他性專利實(shí)施許可。專利實(shí)施許可合同若為獨(dú)占性或排他性專利實(shí)施許可，出讓人不得許可第三人實(shí)施該技術(shù)；專利實(shí)施許可合同若為普通專利實(shí)施許可合同，則出讓人有權(quán)許可第三人實(shí)施該技術(shù)。本案中未交代B科研所與A空調(diào)廠的合同性質(zhì)，依法應(yīng)推定為普通專利實(shí)施許可合同，出讓人B科研所有權(quán)許可第三人C空調(diào)公司實(shí)施該技術(shù)。

4．《民法典》第871條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人和技術(shù)許可合同的被許可人應(yīng)當(dāng)按照約定的范圍和期限，對(duì)讓與人、許可人提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)。”本案中，A空調(diào)廠違反合同約定，將合同項(xiàng)下的技術(shù)秘密泄露給了他人。對(duì)此，《民法典》第577條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！盉科研所可以要求A空調(diào)廠承擔(dān)違約責(zé)任。

5．《民法典》第864條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)許可合同可以約定實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但是不得限制技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)發(fā)展?！睋?jù)此，若B科研所與A空調(diào)廠約定A空調(diào)廠不得在B科研所的技術(shù)上發(fā)展新技術(shù)將限制技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)發(fā)展，這種做法是違反法律的禁止性規(guī)

7．《民法典》第874條規(guī)定：“受讓人或者被許可人按照約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人或者許可人承擔(dān)責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外。”本案中，當(dāng)事人對(duì)“按照約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益”的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題沒有另外約定，若有關(guān)部門裁定A空調(diào)廠使用的技術(shù)侵犯了D公司的專利權(quán)，讓與人B科研所依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.

A空調(diào)廠與B科研所簽訂的合同中采用了哪種使用費(fèi)計(jì)算方法?正確答案：B科研所與A空調(diào)廠的合同采用的是提成支付附加預(yù)付入門費(fèi)的使用費(fèi)計(jì)算方法。

3.

B科研所是否可與c空調(diào)廠簽訂一份與A空調(diào)廠相同的期限為3年的合同?正確答案：可以。因?yàn)榉刹⒉唤蛊胀▽＠夹g(shù)合同轉(zhuǎn)讓人再將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三人。

4.

若A空調(diào)廠在經(jīng)營(yíng)中將該技術(shù)泄露給他人，B科研所如何保護(hù)自己的權(quán)利?正確答案：B科研所可要求A空調(diào)廠承擔(dān)違約責(zé)任。

5.

若B科研所與A空調(diào)廠簽訂的合同中約定A空調(diào)廠不得在B科研所的技術(shù)上發(fā)展新技術(shù)，該約定是否有效，為什么?正確答案：不合法。因?yàn)閷＠夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同不得限制技術(shù)發(fā)展。

6.

若A空調(diào)廠在B科研所技術(shù)的基礎(chǔ)上，獲得了后續(xù)改進(jìn)的新技術(shù)，則該新技術(shù)成果歸誰(shuí)所有?為什么?正確答案：應(yīng)先依《民法典》第510條的規(guī)定確定。如果依照《民法典》第510條的規(guī)定仍不能確定的，該新技術(shù)成果歸A空調(diào)廠所有。因?yàn)锳空調(diào)廠是技術(shù)改進(jìn)方。

7.

若有關(guān)部門裁定A空調(diào)廠使用的技術(shù)侵犯了D公司的專利權(quán)，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?正確答案：應(yīng)當(dāng)由B科研所承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，受讓人按約定使用專利侵害他人合法權(quán)益，除雙方約定外，應(yīng)由讓與人承擔(dān)責(zé)任。

四、

【案情】

甲欲裝修房屋，得知其好友乙家中的地下室目前正處于閑置中，遂于2019年7月2日與乙簽訂合同，約定在裝修期間由乙代為保管甲的一套家具。7月5日，甲將家具搬到乙的地下室。8月9日，乙發(fā)現(xiàn)甲的家具有受潮變形的現(xiàn)象，調(diào)查原因后發(fā)現(xiàn)，是因?yàn)榧椎倪@批家具的質(zhì)地比較特殊，需要十分干燥的環(huán)境，但甲事前并未告知乙。隨后，乙購(gòu)買了一些防潮劑，放置于地下室中。8月28日，突降暴雨，乙的地下室由于排水系統(tǒng)故障，造成存放其中的一部分家具被淹，損壞嚴(yán)重。乙馬上將這一。情況通知了甲，甲查看家具的情況后，要求與乙解除合同，賠償其因家具損害受到的所有損失，并聲明被雨水淹壞的家具中，有一張椅子是明朝時(shí)期的古董，價(jià)值100萬(wàn)元。乙拒絕賠償，并要求甲支付保管費(fèi)。

2019年7月20日，甲從外地購(gòu)買了50噸生姜，欲存放于A公司的冷藏庫(kù)中。雙方簽訂合同，約定：7月20日至9月19日，甲將50噸生姜存儲(chǔ)于A公司的冷藏庫(kù)中，存儲(chǔ)費(fèi)每噸每天100元，合同生效后甲即支付31萬(wàn)元。雙方清點(diǎn)貨物后隨即入庫(kù)，A公司簽發(fā)倉(cāng)單，載明甲的各項(xiàng)信息，存儲(chǔ)生姜的品種、質(zhì)量，存儲(chǔ)地點(diǎn)、時(shí)間及費(fèi)用等內(nèi)容。雙方簽字后，A公司將倉(cāng)單交與甲。9月14日，甲與丙簽訂買賣合同，將50噸生姜賣給丙。9月15日，甲將由其背書并經(jīng)A公司蓋章的倉(cāng)單交與丙。9月17日，丙攜倉(cāng)單將貨提走。第二天，甲致電A公司，要求其返還18、19日兩天的存儲(chǔ)費(fèi)1萬(wàn)元。

【問(wèn)題】1.

甲、乙之間的合同何時(shí)生效?正確答案：2019年7月5日生效。因?yàn)楸９芎贤纳r(shí)間為交付保管物，即本案中7月5日是交付日。[考點(diǎn)]保管合同，倉(cāng)儲(chǔ)合同

[解析]

法理透析：

1．本題考查保管合同的成立。以合同的成立除需當(dāng)事人的意思表示外，是否尚需交付標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為諾成合同和實(shí)踐合同。諾成合同，是指當(dāng)事人意思表示一致即告成立的合同；實(shí)踐合同，是指除當(dāng)事人意思表示一致外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。保管合同屬于實(shí)踐合同，保管物是否交付是保管合同成立的要件之一?！睹穹ǖ洹返?88條第1款規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！钡?90條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。”本案中，甲、乙之間的合同符合《民法典》第888條的規(guī)定，屬于保管合同，于保管物交付時(shí)，即2019年7月5日成立，而無(wú)特殊情況時(shí)，合同成立時(shí)即生效。

2．本題考查保管合同的無(wú)償推定?！睹穹ǖ洹返?89條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保管費(fèi)沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，視為無(wú)償保管?！北景钢?，甲、乙并沒有在合同中作出任何有關(guān)費(fèi)用的約定，因此應(yīng)當(dāng)推定為無(wú)償，所以甲沒有義務(wù)支付保管費(fèi)。

需要注意的是，倉(cāng)儲(chǔ)合同都是有償?shù)?。《民法典》?04條規(guī)定：“倉(cāng)儲(chǔ)合同是保管人儲(chǔ)存存貨人交付的倉(cāng)儲(chǔ)物，存貨人支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的合同。”

3．本題考查寄存人的告知義務(wù)和保管人的保管責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?93條規(guī)定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者依據(jù)保管物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的，寄存人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應(yīng)當(dāng)知道且未采取補(bǔ)救措施外，寄存人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔讓⒓揖叽娣旁谝业牡叵率視r(shí)，并沒有告知乙其家具不耐潮，需要特別干燥的保管環(huán)境。所以對(duì)于因受潮而變形的家具乙無(wú)須賠償?！睹穹ǖ洹返?97條規(guī)定，保管期內(nèi)，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但保管是無(wú)償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)上題的分析可知，甲、乙之間的保管合同是無(wú)償?shù)?，因此乙僅就其重大過(guò)失造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。地下室的排水系統(tǒng)存在故障，但乙在保管時(shí)未就此進(jìn)行檢查，造成家具被雨水所淹。乙沒有提供合格的保管場(chǎng)所，未盡到保管人的妥善保管義務(wù)，主觀上有重大過(guò)失。因此，乙需要就這部分家具的損壞向甲承擔(dān)賠償責(zé)任。

4．本題考查寄存人聲明義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?98條規(guī)定：“寄存人寄存貨幣、有價(jià)證券或者其他貴重物品的，應(yīng)當(dāng)向保管人聲明，由保管人驗(yàn)收或者封存；寄存人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償。”本案中，甲并沒有在寄存時(shí)向乙聲明家具中有古董，因此，當(dāng)家具受到損害且乙應(yīng)當(dāng)就此損害負(fù)責(zé)時(shí)，也只需按照一般物品予以賠償就可以了。

5．本題考查倉(cāng)單和所有權(quán)的變動(dòng)規(guī)則。《民法典》第904條規(guī)定：“倉(cāng)儲(chǔ)合同是保管人儲(chǔ)存存貨人交付的倉(cāng)儲(chǔ)物，存貨人支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的合同?！钡?08條規(guī)定：“存貨人交付倉(cāng)儲(chǔ)物的，保管人應(yīng)當(dāng)出具倉(cāng)單、入庫(kù)單等憑證?！钡?09條規(guī)定：“保管人應(yīng)當(dāng)在倉(cāng)單上簽字或者蓋章。倉(cāng)單包括下列事項(xiàng)：(一)存貨人的名稱或者姓名和住所；(二)倉(cāng)儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量、包裝及其件數(shù)和標(biāo)記：(三)倉(cāng)儲(chǔ)物的損耗標(biāo)準(zhǔn)；(四)儲(chǔ)存場(chǎng)所；(五)儲(chǔ)存期限；(六)倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)；(七)倉(cāng)儲(chǔ)物已經(jīng)辦理保險(xiǎn)的，其保險(xiǎn)金額、期間以及保險(xiǎn)人的名稱；(八)填發(fā)人、填發(fā)地和填發(fā)日期?！北景钢?，甲與A公司之間的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為倉(cāng)儲(chǔ)合同?！睹穹ǖ洹返?10條規(guī)定：“倉(cāng)單是提取倉(cāng)儲(chǔ)物的憑證。存貨人或者倉(cāng)單持有人在倉(cāng)單上背書并經(jīng)保管人簽名或者蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉(cāng)儲(chǔ)物的權(quán)利?！薄睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人占有該動(dòng)產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求第三人返還原物的權(quán)利代替交付?！眰}(cāng)單是物權(quán)憑證，持有倉(cāng)單的人享有提取貨物的權(quán)利，轉(zhuǎn)讓倉(cāng)單即對(duì)倉(cāng)單所代表的物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此，甲交付倉(cāng)單時(shí)，生姜的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移。

6．本題考查倉(cāng)儲(chǔ)物的提取。由上題分析可知，甲與A公司之間的合同為倉(cāng)儲(chǔ)合同?！睹穹ǖ洹返?15條規(guī)定：“儲(chǔ)存期限屆滿，存貨人或者倉(cāng)單持有人應(yīng)當(dāng)憑倉(cāng)單、入庫(kù)單等提取倉(cāng)儲(chǔ)物。存貨人或者倉(cāng)單持有人逾期提取的，應(yīng)當(dāng)加收倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)；提前提取的，不減收倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)?！北景钢校瑐}(cāng)儲(chǔ)合同約定了貨物存儲(chǔ)的期間，倉(cāng)單上也載明了存儲(chǔ)的時(shí)間，丙提前提取生姜，倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)并不因此減少，所以A公司不需要退還1萬(wàn)元的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)。

2.

甲有無(wú)向乙支付保管費(fèi)的義務(wù)?為什么?正確答案：沒有。因?yàn)榧住⒁以诤贤胁⑽淳捅９苜M(fèi)用進(jìn)行約定。在這種情況下，推定保管合同為無(wú)償?shù)摹?/p>

3.

乙是否要賠償甲因家具損害所受到的所有損失?為什么?正確答案：不需要賠償所有損失，僅需要賠償因暴雨造成的損壞。因?yàn)橐覍?duì)暴雨損壞家具存在重大過(guò)失，而家具受潮變形是因?yàn)榧孜锤嬷壹揖咝枰厥獗９艽胧┰斐傻模覍?duì)此損失不承擔(dān)責(zé)任。

4.

對(duì)于那張明朝時(shí)期的椅子，假設(shè)乙需要賠償，那么應(yīng)當(dāng)賠償多少?為什么?正確答案：乙應(yīng)當(dāng)按照一般家具的價(jià)格進(jìn)行賠償。因?yàn)榧自诩拇鏁r(shí)，未聲明此為貴重物品。

5.

丙何時(shí)取得生姜的所有權(quán)?正確答案：丙在9月15日，即甲將倉(cāng)單交付給他時(shí)取得生姜的所有權(quán)。

6.

A公司是否需要退還1萬(wàn)元存儲(chǔ)費(fèi)?為什么?正確答案：不需要。因?yàn)樵趥}(cāng)儲(chǔ)合同約定的期限前提取貨物的，不減收倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)。

五、

【案情】

2020年3月20日，上海的甲公司與北京的乙公司簽訂了一份買賣合同，約定：甲公司向乙公司購(gòu)買1000噸化工原料，總價(jià)款為200萬(wàn)元；乙公司在合同簽訂后3個(gè)月內(nèi)交貨，甲公司在驗(yàn)貨后7日內(nèi)付款。雙方?jīng)]有明確約定履行地點(diǎn)。

合同簽訂后，甲公司以其辦公用房作抵押向丙銀行借款200萬(wàn)元，并辦理了抵押登記手續(xù)。由于辦公用房的價(jià)值僅為100萬(wàn)元，甲公司又請(qǐng)求丁公司為該筆借款提供了保證擔(dān)保。甲公司和丁公司的保證合同沒有約定保證方式及保證范圍，但約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限至借款本息還清時(shí)為止。

4月10日，乙公司準(zhǔn)備通過(guò)通運(yùn)零擔(dān)公司發(fā)貨時(shí)，甲公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手告知乙公司，甲公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳，將要破產(chǎn)。乙公司隨即告知通運(yùn)零擔(dān)公司中止貨運(yùn)，該公司立即中止了貨運(yùn)，但是因?yàn)橐夜镜呢浳镎紦?jù)其倉(cāng)庫(kù)數(shù)日，損失了4000元。乙公司還電話告甲公司暫停發(fā)貨的原因，要求甲公司提供擔(dān)保。甲公司告知乙公司：本公司經(jīng)營(yíng)正常，貨款已經(jīng)備齊，乙公司應(yīng)盡快履行合同，否則將追究違約責(zé)任。但乙公司堅(jiān)持要求甲公司提供擔(dān)保。甲公司急需這批貨物，只好按照乙公司的要求，提供了銀行保函。

5月25日，乙公司收到銀行保函，當(dāng)日即通知通運(yùn)零擔(dān)公司發(fā)運(yùn)貨物，乙按約定支付了一半運(yùn)費(fèi)，剩下的運(yùn)費(fèi)由甲支付。5月26日，通運(yùn)零擔(dān)公司發(fā)運(yùn)貨物，途中，泥石流災(zāi)害暴發(fā)，貨物部分滅失，且車上三位乘客皆受重傷。到達(dá)目的地后，甲要求通運(yùn)零擔(dān)公司交付剩下的部分貨物，但是拒絕支付運(yùn)費(fèi)。

【問(wèn)題】1.

在買賣合同履行地點(diǎn)約定不明確的情況下，應(yīng)當(dāng)如何交付標(biāo)的物?正確答案：在買賣合同履行地點(diǎn)約定不明確的情況下，合同雙方當(dāng)事人可以達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依照上述履行原則仍不能確定的，其合同履行地為履行義務(wù)(乙地)一方所在地。[考點(diǎn)]貨運(yùn)合同，客運(yùn)合同，保證合同，不安抗辯權(quán)

[解析]

法理透析：

1．本題考查合同的履行地確定規(guī)則。《民法典》第510條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”第511條第3項(xiàng)規(guī)定：“(三)履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。”本題主要是考查法條的規(guī)定，要注意總結(jié)歸納。

2．《民法典》第686條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。”本案中，當(dāng)事人對(duì)保證方式約定不明確，應(yīng)當(dāng)按照一般責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。《民法典》第692條規(guī)定：“保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長(zhǎng)。債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。”本案中，雙方約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限至借款本息還清時(shí)為止，故保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。

3．本題考查不安抗辯權(quán)的行使條件?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”本題中設(shè)有陷阱，乙公司對(duì)于甲即將破產(chǎn)的消息沒有確切的證據(jù)，而是由甲公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手告知，屬于沒有確切證據(jù)中止履行的，對(duì)于乙公司中止履行造成的損失，乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

4．《民法典》第829條規(guī)定：“在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失?！睋?jù)此，鐵路因?yàn)橹兄惯\(yùn)輸所受到的損失可以向托運(yùn)人乙公司主張。

5．本題考查運(yùn)輸過(guò)程中貨物風(fēng)險(xiǎn)的歸屬?！睹穹ǖ洹返?07條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依據(jù)本法第六百零三條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅