國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題308

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題308一、1.

材料一：解決好立法、執(zhí)法、司法、守法等領(lǐng)域的突出矛盾和問題，必須堅(jiān)定不移推進(jìn)法治領(lǐng)域（江南博哥）改革。要緊緊抓住全面依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，完善立法體制，提高立法質(zhì)量。要推進(jìn)嚴(yán)格執(zhí)法，理順執(zhí)法體制，完善行政執(zhí)法程序，全面落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制。要支持司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，健全司法權(quán)力分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的制度安排。要加大全民普法力度，培育全社會(huì)辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的法治環(huán)境。(摘自習(xí)近平《在中央全面依法治國委員會(huì)第一次會(huì)議上的講話》)

材料二：中國共產(chǎn)黨根基在人民、血脈在人民、力量在人民。中國共產(chǎn)黨始終代表最廣大人民根本利益，與人民休戚與共、生死相依，沒有任何自己特殊的利益，從來不代表任何利益集團(tuán)、任何權(quán)勢團(tuán)體、任何特權(quán)階層的利益?！碌恼鞒躺?，我們必須緊緊依靠人民創(chuàng)造歷史，堅(jiān)持全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨，站穩(wěn)人民立場，貫徹黨的群眾路線，尊重人民首創(chuàng)精神，踐行以人民為中心的發(fā)展思想，發(fā)展全過程人民民主，維護(hù)社會(huì)公平正義，著力解決發(fā)展不平衡不充分問題和人民群眾急難愁盼問題，推動(dòng)人的全面發(fā)展、全體人民共同富裕取得更為明顯的實(shí)質(zhì)性進(jìn)展!(摘自習(xí)近平《在慶祝中國共產(chǎn)黨成立100周年大會(huì)上的講話》)

材料三：要繼續(xù)推進(jìn)法治領(lǐng)域改革，解決好立法、執(zhí)法、司法、守法等領(lǐng)域的突出矛盾和問題。公平正義是司法的靈魂和生命。要深化司法責(zé)任制綜合配套改革，加強(qiáng)司法制約監(jiān)督，健全社會(huì)公平正義法治保障制度，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。要加快構(gòu)建規(guī)范高效的制約監(jiān)督體系。要推動(dòng)掃黑除惡常態(tài)化，堅(jiān)決打擊黑惡勢力及其“保護(hù)傘”，讓城鄉(xiāng)更安寧、群眾更安樂。(摘自新華社2020年11月7日報(bào)道《習(xí)近平在中央全面依法治國工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)堅(jiān)定不移走中國特色社會(huì)主義法治道路為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》)

問題：

請根據(jù)上述材料，結(jié)合習(xí)近平法治思想的核心要義，談?wù)勅绾谓∪鐣?huì)公平正義法治保障制度，以及該制度建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

答題要求：

1．無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

3．總字?jǐn)?shù)不得少于600字。正確答案：1．習(xí)近平法治思想是順應(yīng)實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興時(shí)代要求應(yīng)運(yùn)而生的重大理論創(chuàng)新成果，是馬克思主義法治理論中國化的最新成果，是全面依法治國的根本遵循和思想旗幟。“十一個(gè)堅(jiān)持”構(gòu)成了習(xí)近平法治思想的核心要義，其中包括堅(jiān)持以人民為中心，堅(jiān)持建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，堅(jiān)持全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法等方面。

2．習(xí)近平總書記指出，公正是法治的生命線。公平正義是中國特色社會(huì)主義法治的內(nèi)在要求。切實(shí)保障社會(huì)公平正義和人民權(quán)利，是社會(huì)主義法治的價(jià)值追求。全面依法治國必須緊緊圍繞保障和促進(jìn)社會(huì)公平正義，把公平正義貫穿到立法、執(zhí)法、司法、守法的全過程和各方面。

(1)在立法上，要不斷完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，堅(jiān)持立改廢釋并舉，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，提高立法質(zhì)量和效率，加強(qiáng)重要領(lǐng)域立法，健全完善國家治理急需的法律制度、滿足人民日益增長的美好生活需要必備的法律制度。

(2)在執(zhí)法上，要深入推進(jìn)執(zhí)法體制改革，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的行政執(zhí)法體制。要落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制和責(zé)任追究制度，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，加大關(guān)系群眾切身利益的重點(diǎn)領(lǐng)域執(zhí)法力度。要?jiǎng)?chuàng)新行政管理和服務(wù)方式，推進(jìn)政務(wù)公開，依法全面履行政府職能，保障人民權(quán)益。

(3)在司法上，要完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對司法活動(dòng)的監(jiān)督，全面落實(shí)司法責(zé)任制，切實(shí)做到公正司法。要改進(jìn)司法工作作風(fēng)，切實(shí)解決好訴訟難題，依法擴(kuò)大法律援助范圍，加大司法公開力度，保障人民群眾參與司法，加強(qiáng)人權(quán)司法保障，回應(yīng)人民群眾對司法公正的關(guān)注和期待。

3．健全社會(huì)公平正義法治保障制度的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)是人民，這是堅(jiān)持以人民為中心的具體體現(xiàn)。如材料所述，中國共產(chǎn)黨根基在人民、血脈在人民、力量在人民。人民是依法治國的主體和力量源泉，必須堅(jiān)持法治建設(shè)為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民，保障人民根本權(quán)益。維護(hù)社會(huì)公平正義，歸根結(jié)底就是要保障人民群眾的各項(xiàng)權(quán)利和自由，尊重人民群眾的人格和尊嚴(yán)。只有健全社會(huì)公平正義法治保障制度，堅(jiān)持科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，才能讓人民群眾在每一項(xiàng)法律制度、每一個(gè)執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義。[解析]第一部分先點(diǎn)明習(xí)近平法治思想是順應(yīng)實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興時(shí)代要求應(yīng)運(yùn)而生的重大理論創(chuàng)新成果。接下來扼要闡述其重大意義，即習(xí)近平法治思想是馬克思主義法治理論中國化的最新成果，是全面依法治國的根本遵循和思想旗幟。然后交代習(xí)近平法治思想的核心要義就是“十一個(gè)堅(jiān)持”?！笆粋€(gè)堅(jiān)持”深刻回答了全面依法治國的指導(dǎo)思想、發(fā)展道路、工作布局、重點(diǎn)任務(wù)等一系列帶有方向性、根本性、全局性的重大問題，把我們黨對社會(huì)主義法治建設(shè)規(guī)律的認(rèn)識(shí)提升到了新的高度。但是，對“十一個(gè)堅(jiān)持”大家不必逐一列舉說明，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合提問的要求列舉相關(guān)的若干“堅(jiān)持”，例如堅(jiān)持人民主體地位，堅(jiān)持建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，堅(jiān)持全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法等。

第二部分通過“習(xí)近平總書記指出”，過渡到對健全社會(huì)公平正義法治保障制度的論述中。公平正義是法治的生命線，是中國特色社會(huì)主義法治的內(nèi)在要求。切實(shí)保障社會(huì)公平正義和人民權(quán)利，是社會(huì)主義法治的價(jià)值追求。全面依法治國必須緊緊圍繞保障和促進(jìn)社會(huì)公平正義，把公平正義貫穿到立法、執(zhí)法、司法、守法的全過程和各方面。因?yàn)椴牧虾蛦栴}都顯示了，這道題的考查主旨是和人民權(quán)益保障有關(guān)，所以在闡述具體路徑時(shí)，可以將重點(diǎn)放在科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法事關(guān)國家層面法律運(yùn)行的三個(gè)方面上。

第一，在科學(xué)立法方面，可以著重強(qiáng)調(diào)不斷完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，堅(jiān)持立改廢釋并舉，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，提高立法質(zhì)量和效率，加強(qiáng)重要領(lǐng)域立法，健全完善國家治理急需的法律制度等重點(diǎn)內(nèi)容。注意用一句話呼應(yīng)堅(jiān)持科學(xué)立法的目的是為了通過形成完備的法律規(guī)范體系滿足人民日益增長的美好生活需要。

第二，在嚴(yán)格執(zhí)法方面，可以著重強(qiáng)調(diào)要深入推進(jìn)執(zhí)法體制改革，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的行政執(zhí)法體制。要落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制和責(zé)任追究制度，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，加大關(guān)系群眾切身利益的重點(diǎn)領(lǐng)域執(zhí)法力度。要?jiǎng)?chuàng)新行政管理和服務(wù)方式，推進(jìn)政務(wù)公開，依法全面履行政府職能。同樣，用保障人民權(quán)益呼應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法的最終目標(biāo)。

第三，在公正司法方面，可以著重強(qiáng)調(diào)要完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對司法活動(dòng)的監(jiān)督，全面落實(shí)司法責(zé)任制，切實(shí)做到公正司法。要改進(jìn)司法工作作風(fēng)，切實(shí)解決好訴訟難題，依法擴(kuò)大法律援助范圍，加大司法公開力度，保障人民群眾參與司法，加強(qiáng)人權(quán)司法保障。同樣，用回應(yīng)人民群眾對司法公正的關(guān)注和期待呼應(yīng)公正司法的最終目標(biāo)。

總之，這三點(diǎn)在論證觀點(diǎn)的組織上是相對開放的，大家可以根據(jù)自己的理解展開論述，只要言之成理都可以得分，但是不能脫離相關(guān)知識(shí)點(diǎn)的核心內(nèi)容。

第三部分首先點(diǎn)明健全社會(huì)公平正義法治保障制度是以人民為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，然后點(diǎn)明這是堅(jiān)持以人民為中心的具體體現(xiàn)。接下來具體闡述堅(jiān)持以人民為中心的含義。堅(jiān)持以人民為中心的原則本身內(nèi)容豐富，有人民作為法治建設(shè)目標(biāo)主體、過程主體、運(yùn)用主體等多層次的內(nèi)涵。這里結(jié)合題目的考查意圖，應(yīng)把論述重點(diǎn)放在目標(biāo)主體部分的相關(guān)表述上。最后，緊扣題目內(nèi)容，呼應(yīng)上面第二部分的重點(diǎn)內(nèi)容，指出健全社會(huì)公平正義法治保障制度如何體現(xiàn)出堅(jiān)持以人民為中心及其意義。健全社會(huì)公平正義法治保障制度，完善法律規(guī)范體系，加大關(guān)系群眾切身利益的重點(diǎn)領(lǐng)域執(zhí)法力度，確保司法公正高效權(quán)威，堅(jiān)持科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，才能讓人民群眾在每一項(xiàng)法律制度、在每一個(gè)執(zhí)法決定和司法案件中感受到公平正義。

總之，在論證中要注意言之有據(jù)，論證充分，達(dá)到觀點(diǎn)明確、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、條理清晰、文字通順、感情充沛等方面的要求。

二、案情：王某、李某、范某三人共同預(yù)謀盜竊，遂于2000年7月23日8時(shí)許，先后竄至頤和園東宮門售票處，由王某、李某混入購票人群中行竊，范某負(fù)責(zé)望風(fēng)。王某、李某竊得游客曹某的蘋果牌手機(jī)(價(jià)值人民幣8000余元)和劉某的錢包(內(nèi)有人民幣3600元)，在欲逃離現(xiàn)場時(shí)被發(fā)現(xiàn)，三人分開逃跑，民警袁某和在場群眾張某、何某立即上前抓捕王某，當(dāng)追至東宮門郵政局前時(shí)，王某為抗拒抓捕，用私自攜帶的尖刀捅刺袁某腹部三刀，將袁某腹部主動(dòng)脈刺破、造成急性失血性休克死亡，后王某逃脫。李某和范某則順利逃回家。當(dāng)夜，三人參與分贓，王某分得手機(jī)，李某分得2500元，范某分得1100元。(事實(shí)一)

2018年7月30日，傳銷人員郭某以談戀愛為名將范某騙至某地。根據(jù)傳銷組織安排，郭某等人接站后將范某誘至傳銷窩點(diǎn)。范某進(jìn)入室內(nèi)先在客廳休息，郭某、唐某某、成某某等傳銷人員多次欲將其騙入臥室，通過采取“洗腦”、恐嚇、體罰、持鐵棍毆打等“抖新人”措施，威逼其加入傳銷組織，范某發(fā)覺情況異常，予以拒絕。后范某多次請求離開被拒，在唐某某等人逼近時(shí)，范某拿出隨身攜帶的水果刀予以警告，同時(shí)提出愿交付隨身攜帶的錢財(cái)以求離開，但仍遭拒絕。之后，事先躲藏的傳銷人員鄧某某等人也先后來到客廳，陸續(xù)向范某逼近，當(dāng)成某某上前意圖奪刀時(shí)，范某持刀揮刺，劃傷成某某右手腕及左頸，刺中成某某的左側(cè)胸部，致其心臟破裂。(事實(shí)二)

之后，范某趁亂想跳窗逃離現(xiàn)場，慌亂中由于未抓穩(wěn)，從三樓外墻摔落在地，當(dāng)場死亡。(事實(shí)三)

當(dāng)晚，傳銷人員將成某某送醫(yī)。醫(yī)院對成某某傷口進(jìn)行處治后，囑咐其回當(dāng)?shù)蒯t(yī)院進(jìn)行康復(fù)治療。同年8月4日，成某某出院，未遵醫(yī)囑進(jìn)行康復(fù)治療，而是繼續(xù)從事非法傳銷活動(dòng)。同年8月11日，成某某在傳銷窩點(diǎn)突發(fā)昏迷，經(jīng)送醫(yī)搶救無效于當(dāng)晚死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，成某某系左胸部遭受銳器刺戳作用致心臟破裂，在愈合過程中繼續(xù)出血，最終引起心包填塞而死亡。(事實(shí)四)

問題：1.

就事實(shí)一，分析王某、李某和范某三人的刑事責(zé)任。正確答案：王某、李某和范某三人共謀實(shí)施盜竊，并且王某、李某直接著手實(shí)施盜竊，范某負(fù)責(zé)望風(fēng)。因此，三人成立盜竊罪的共同犯罪，其中，王某、李某是主犯，范某是從犯，且三人共同犯罪的數(shù)額均為11600余元。

王某在盜竊既遂后、他人抓捕時(shí)使用暴力反抗，屬于《刑法》第269條規(guī)定的犯盜竊罪，為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，成立事后搶劫。并且王某持刀捅袁某腹部三刀致其死亡，成立搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯。由于王某是“私自”攜帶刀具在盜竊時(shí)使用暴力，說明搶劫已經(jīng)超出三人共謀盜竊的犯罪故意范圍，李某與范某對王某用刀捅刺他人致死的部分無需負(fù)責(zé)，王某的轉(zhuǎn)化搶劫屬于實(shí)行過限。

因此，王某、李某、范某成立盜竊罪的共同犯罪，犯罪數(shù)額均為11600余元，王某、李某是主犯，范某是幫助犯(從犯)，其中王某成立搶劫罪(致人死亡)。[解析]王某、李某和范某三人預(yù)謀盜竊，王某和李某負(fù)責(zé)實(shí)行、范某負(fù)責(zé)望風(fēng)，且王某和李某已經(jīng)著手實(shí)施扒竊，屬于盜竊罪的實(shí)行犯，而范某負(fù)責(zé)望風(fēng)，對于望風(fēng)者到底屬于功能分工的共同正犯還是幫助犯有些爭議，但沒有疑問的是，就主從犯來說，望風(fēng)者基本都是從犯。三人成立盜竊罪的共同犯罪，每個(gè)人的犯罪數(shù)額是整體共同犯罪的數(shù)額11600余元，而非最后實(shí)際分贓所得的數(shù)額。

王某捅死袁某的行為，屬于在盜竊過程中為了抗拒抓捕而使用暴力，成立事后搶劫。由于袁某已死亡，因而王某成立搶劫罪(致人死亡)。由于題干明確交代，王某是用“私自攜帶的尖刀”捅刺袁某，“私自”意味著其他兩位共同犯罪人對于盜竊過程中使用尖刀沒有共同的犯罪故意，因而王某事后搶劫致人死亡對于三人共同盜竊來說屬于實(shí)行過限。

最終，王某成立搶劫罪(致人死亡)，李某與范某成立盜竊罪，盜竊數(shù)額為11600余元。

2.

就事實(shí)二和事實(shí)四，成某某的死亡結(jié)果能否歸責(zé)于范某?范某行為的刑事責(zé)任為何?為什么?正確答案：成某某的死亡結(jié)果和范某的持刀揮刺行為之間盡管介入了被害人成某某的個(gè)人因素，但是，范某的揮刺行為致使成某某心臟破裂，致死的可能性非常高，相對而言，被害人自身所起的作用較小，介入被害人較為輕微的過失因素并不算異常，因此，死亡結(jié)果與范某的揮刺行為有相當(dāng)因果關(guān)系，應(yīng)歸責(zé)于范某的持刀揮刺行為。

范某在人身自由被剝奪并且被多人體罰、毆打，在其提出將隨身攜帶的財(cái)物交給成某某等人以讓其離開仍被拒絕，且成某某意圖奪取其自衛(wèi)的刀時(shí)，其人身安全面臨正在進(jìn)行的嚴(yán)重的不法侵害和威脅，因此其為了保護(hù)自己的合法權(quán)利奮起反擊將成某某刺傷致死，符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，成立正當(dāng)防衛(wèi)。[解析]存在被害人或者第三人介入因素的場合如何判斷因果關(guān)系，要綜合考慮前行為人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小、介入因素的異常性大小、介入因素對結(jié)果發(fā)生所起的作用力大小。在前行為致被害人重傷且死亡結(jié)果很高的情況下，介入第三人或被害人輕微過失因素的場合，一般會(huì)肯定前行為人的行為和死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。因此，成某某的死亡結(jié)果和范某的行為有刑法上的因果關(guān)系，死亡結(jié)果要?dú)w責(zé)于范某，但必須注意的是，存在因果關(guān)系不等于范某便成立犯罪。

由于成某某等人非法拘禁范某，且對范某存在持鐵棍毆打、恐嚇等行為，而且意圖奪取范某用以自衛(wèi)的刀，應(yīng)當(dāng)說范某的人身權(quán)益面臨正在進(jìn)行的緊迫的不法侵害，其持刀防衛(wèi)將成某某捅刺致死的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而非防衛(wèi)過當(dāng)。

3.

就事實(shí)三，分析范某的死亡結(jié)果和郭某的行為定性。正確答案：郭某非法剝奪范某的人身自由且致范某死亡，成立非法拘禁致人死亡。郭某等人非法拘禁范某，并且在非法拘禁過程中伴隨有毆打、恐嚇等行為，范某被迫逃跑過程中墜樓摔死的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于郭某的非法拘禁行為，因此郭某成立非法拘禁罪致人死亡，即非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。[解析]首先，郭某伙同他人剝奪范某的人身自由，成立非法拘禁罪。其次，非法拘禁過程中引發(fā)被害人逃跑以及逃跑過程中慌不擇路摔死、溺亡等均屬于異常的介入因素，死亡結(jié)果本身是拘禁行為所固有的致人死亡危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。因此，郭某成立非法拘禁罪致人死亡的結(jié)果加重犯。

三、1.

案情：2019年7月24日，K市檢察院對被告人楊某犯故意殺人罪提起公訴。檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)如下：2018年10月24日上午11時(shí)許，被告人楊某從田里拖禾草回家時(shí)，看見男童張甲在他家的屋檐下玩，因平時(shí)鄰里糾紛，楊某即沖過去打了張甲兩巴掌。張甲被打后用手抓楊某，將楊某兩手手背抓傷出血。楊某更加氣憤，將張甲拖至其兄堆放雜物的房內(nèi)(該房與楊某家相鄰)，用手掐住張甲的頸部，直至其不能動(dòng)彈。接著，楊某持木棍朝張甲胸、背部擊打數(shù)下，又用麻繩順著張甲的嘴角兩側(cè)往后頸部猛勒數(shù)分鐘，致張甲窒息死亡。楊某隨后將尸體藏好，繼續(xù)到田里拖禾草。當(dāng)天晚上，楊某借到曬谷場看稻谷之機(jī)，將張甲的尸體裝進(jìn)麻袋，用板車拖至?xí)窆葓?，后又背著尸體，拋至上馬塘水庫里，并將麻袋扔在離尸體十幾米遠(yuǎn)的水中。檢察機(jī)關(guān)指控的主要證據(jù)如下：

1．楊某在2018年11月3日和4日在K市公安機(jī)關(guān)先后作出的兩次有罪供訴，承認(rèn)自己殺人拋尸的犯罪事實(shí)。

2．楊某鄰居黃某證實(shí)，案發(fā)當(dāng)時(shí)上午10時(shí)許，其經(jīng)過楊某家時(shí)看見被害人張甲在楊某家屋檐下玩。

3．從楊某衣服上提取的麻袋纖維，經(jīng)鑒定與拋尸現(xiàn)場提取的麻袋都是黃麻纖維。

4．2018年10月27日K市公安機(jī)關(guān)法醫(yī)所作人體損傷檢驗(yàn)證明顯示，楊某手背傷痕手抓可形成，損傷時(shí)間約有3-4天，但未從被害人張甲指甲縫中檢出人體組織。

5．2018年10月28日K市公安機(jī)關(guān)法醫(yī)出具的尸檢報(bào)告證實(shí)被害人張甲系死后被拋尸入水，胸部及左肋下青紫色，系繩套勒致下頦壓迫頸前窒息死亡。

6．從拋尸現(xiàn)場提取的麻袋未檢出被害人生物樣本及衣服纖維。

7．從楊某之兄堆放雜物的屋內(nèi)，提取到木棍一根、麻繩一根，但未能從木棍、麻繩上檢出人體組織。

在庭審過程中，楊某當(dāng)庭翻供，聲稱自己在偵查階段的有罪供述系刑訊逼供的結(jié)果，自己并沒有殺死張甲。

問題：

請利用相關(guān)證據(jù)、法律規(guī)定等對楊某的判決作出說理。正確答案：K市檢察院對楊某犯故意殺人罪的指控不能成立，K市中院應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足的無罪判決。根據(jù)我國《刑訴法》第55條的規(guī)定，認(rèn)定有罪必須犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，即(1)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；(2)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；(3)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。綜合現(xiàn)有材料來看，檢察機(jī)關(guān)指控的證據(jù)并未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，因此不能認(rèn)定楊某故意殺人。理由如下：

1．雖然楊某在偵查階段有兩次有罪供述，但在庭審過程中翻供。因此，必須要有其他證據(jù)和其庭前供述相互印證，查證屬實(shí)，其庭前供述才能作為定案的依據(jù)。

2．鄰居黃某的證言表明被害人曾經(jīng)出現(xiàn)在案發(fā)現(xiàn)場，但并不能指向楊某殺人的犯罪事實(shí)。

3．麻袋纖維的鑒定系同類物鑒定，并不能證明楊某衣服上的纖維與拋尸現(xiàn)場的麻袋纖維具有同一性。

4．楊某手背抓痕的檢驗(yàn)證明以及被害人指甲縫中并未檢出人體組織并不能證明楊某的傷痕系被害人抓傷所致。

5．拋尸現(xiàn)場提取的麻袋以及楊某之兄屋內(nèi)提取到的木棍、麻繩，由于均未能檢出人體組織，不能證明該麻袋、木棍以及麻繩與案件事實(shí)之間存在客觀聯(lián)系。

6．公安機(jī)關(guān)法醫(yī)出具的尸檢報(bào)告表明被害人的死因以及曾被物體擊打的事實(shí)，雖然與楊某有罪供述中所交代的作案手段相印證，但是楊某的有罪供述在后，該檢驗(yàn)報(bào)告在先，屬于先證后供，且楊某在庭審翻供，聲稱有罪供述系刑訊逼供的結(jié)果。因此，雖然楊某的有罪供述與尸檢報(bào)告具有印證關(guān)系，但這種印證關(guān)系證明力較弱，并不能達(dá)到足以認(rèn)定楊某有罪供述真實(shí)的程度。

綜上，楊某的有罪供述缺少實(shí)物證據(jù)的印證，且屬于先證后供的情形，不能排除存在誘供等可能性，因此綜合全案證據(jù)，尚未達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的程度，因此對檢察院的指控不能認(rèn)定，法院應(yīng)當(dāng)作出指控證據(jù)不足的無罪判決。[解析]通過對全案證據(jù)的梳理，可以發(fā)現(xiàn)本案指控證據(jù)存在的最大問題就在于有罪供述缺少客觀證據(jù)的支撐，麻袋、麻繩、木棍等關(guān)鍵物證均無法通過鑒定建立與案件事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，沒法證實(shí)就是拋尸所用的麻袋以及作為作案兇器的麻繩和木棍，因此楊某的有罪供述難以得到證實(shí)。需要注意的是，材料最后提及楊某在庭審中以遭受刑訊逼供為由翻供，但并未進(jìn)一步提及相關(guān)線索和材料，因此從給定的材料難以判斷口供是否合法取得，所以對于之前的有罪供述不能通過排除其證據(jù)資格的方式來否定，只能通過口供的內(nèi)容與其他證據(jù)是否印證來判斷其真實(shí)性。在各項(xiàng)證據(jù)中，難度較大的是關(guān)于尸檢報(bào)告的分析。從一般情況下來分析，如果楊某不是真兇，那為何其供述的作案手段與尸檢報(bào)告能形成一定的印證關(guān)系，即如果不是楊某所為，楊某何以能交代出木棍擊打(胸部及左肋下青紫色)，用麻繩順著張甲的嘴角兩側(cè)往后頸部猛勒數(shù)分鐘(系繩套勒致下頦壓迫頸前窒息死亡)等信息。此時(shí)須注意，尸檢報(bào)告的形成時(shí)間是10月28日，楊某的有罪供述形成于11月3日和4日，即所謂的“先證后供”?！跋茸C后供”存在的風(fēng)險(xiǎn)在于，如果存在誘供、逼供等情形，則有可能將現(xiàn)場勘驗(yàn)所知的信息通過審訊讓嫌疑人自己交代出來。此種情形下，看似口供與現(xiàn)場情況能形成印證，但這種印證關(guān)系其實(shí)是虛假的。本案中雖未表明一定存在誘供、逼供的情形，但此種先證后供所形成的印證關(guān)系是比較薄弱的，難以通過此就達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的程度。所以綜合全案，在沒有其他實(shí)物證據(jù)與口供形成印證的情況下，僅憑口供與尸檢報(bào)告的印證關(guān)系難以認(rèn)定楊某故意殺人的犯罪事實(shí)。

四、案情：2018年初，A縣的甲公司成立一家專營農(nóng)用機(jī)械設(shè)備的“5S”店；B縣的乙公司成立一家融資租賃公司，但尚未取得融資租賃經(jīng)營的行政許可。2018年5月，甲乙兩家公司簽署融資租賃合同，約定：乙公司按照甲公司的指定向C縣的丙公司購買10臺(tái)A型農(nóng)用機(jī)械(價(jià)值500萬元)，然后出租給甲公司在D縣使用，租期10年，租金按月支付；租賃期滿時(shí)，由甲公司以100元價(jià)格買下該10臺(tái)A機(jī)械；雙方未約定合同履行地。同時(shí)甲、乙、丙三家公司約定若丙公司不履行出賣人義務(wù)，由承租人甲公司行使索賠的權(quán)利。簽約后，乙公司如約向丙公司購買A機(jī)械并交付給甲公司投入農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但并未對A機(jī)械進(jìn)行所有權(quán)登記。A機(jī)械投入使用不到3個(gè)月，因質(zhì)量瑕疵出現(xiàn)故障，甲公司支出了3萬元的維修費(fèi)用，甲公司為此提起訴訟。

2018年9月，甲公司為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模向丁銀行貸款500萬元，雙方書面約定：甲公司將現(xiàn)有和將來的所有機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)資料為該筆貸款提供抵押擔(dān)保。簽約后即刻辦理了抵押登記手續(xù)(丁銀行和乙公司對A機(jī)械的權(quán)屬狀態(tài)和變化不知情)。

2019年8月1日，農(nóng)戶戊向甲公司采購農(nóng)用機(jī)械用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，甲便將一臺(tái)A機(jī)械以80萬元價(jià)格賣給不知情的戊并交付，雙方約定1年后付清貨款。

2019年8月3日，戊因急需向己貸款公司融資，便將A機(jī)械為其設(shè)定了抵押，并辦理抵押登記。

2019年8月5日，為確保甲公司的80萬元的回款，甲公司與戊又約定就A機(jī)械設(shè)立抵押擔(dān)保，雙方簽訂書面合同，但未辦理抵押登記。

2019年8月10日，李某提供一輛自有B車為前述80萬元回款與甲公司簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同。由于B車尚由王某借用，8月12日，李某與甲公司書面約定將B車的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲公司。8月15日，李某將轉(zhuǎn)讓協(xié)議告知王某。

2020年7月，戊在使用A機(jī)械過程中出現(xiàn)損壞，自行交給庚修理廠修理，修理費(fèi)結(jié)算為2000元，尚未支付。

現(xiàn)相關(guān)權(quán)利人均就A機(jī)械主張權(quán)利并訴至法院。

問題：1.

2018年5月，甲公司和乙公司的合同效力如何?為什么?其中期滿后租賃物購買約定具有什么意義?正確答案：(1)合同有效。理由：因?yàn)槌鲎馊艘夜疚慈〉眯姓S可并不影響甲公司與乙公司之間融資租賃合同的效力。

(2)期滿后租賃物購買約定應(yīng)視為約定租金義務(wù)履行完畢后租賃物歸承租人甲公司。[解析]本題共兩個(gè)小問，分別涉及融資租賃合同的效力判斷以及期滿后租賃物的歸屬兩個(gè)問題。

對于第一小問，甲乙之間簽訂的合同屬于融資租賃合同?！睹穹ǖ洹返?38條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對于租賃物的經(jīng)營使用應(yīng)當(dāng)取得行政許可的，出租人未取得行政許可不影響融資租賃合同的效力?！睋?jù)此可知，出租人經(jīng)營融資租賃業(yè)務(wù)的行政許可并不影響融資租賃合同的效力。本題中，乙公司尚未取得融資租賃經(jīng)營的行政許可，并不影響融資租賃合同的效力，因此甲公司和乙公司之間的合同是有效的。

對于第二小問，熟悉《民法典》第759條即可輕松應(yīng)對。該條規(guī)定：“當(dāng)事人約定租賃期限屆滿，承租人僅需向出租人支付象征性價(jià)款的，視為約定的租金義務(wù)履行完畢后租賃物的所有權(quán)歸承租人?！睋?jù)此結(jié)合本題，甲公司與乙公司約定“租賃期滿時(shí)，由甲公司以100元價(jià)格買下該10臺(tái)A機(jī)械”，這一約定應(yīng)視為約定租金義務(wù)履行完畢后租賃物歸承租人甲公司。

2.

2018年甲使用A機(jī)械時(shí)因質(zhì)量瑕疵所支出的維修費(fèi)用，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任?為什么?正確答案：由丙公司承擔(dān)。理由：因?yàn)榧住⒁?、丙三家公司約定若丙公司不履行出賣人義務(wù)，由承租人甲公司行使索賠的權(quán)利，因此丙公司對租賃物的質(zhì)量瑕疵向甲公司承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[解析]本題涉及融資租賃合同中租賃物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。融資租賃合同通常牽涉三方——租賃物的出賣人、租賃物的買受人(融資租賃合同的出租人)、融資租賃合同的承租人。通常而言，出賣人應(yīng)向買受人(即融資租賃合同的出租人)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但當(dāng)事人也可以約定，由承租人行使索賠權(quán)?！睹穹ǖ洹返?41條規(guī)定：“出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助?！睋?jù)此結(jié)合本題，甲、乙、丙三家公司約定若丙公司不履行出賣人義務(wù)，由承租人甲公司行使索賠的權(quán)利，此時(shí)若租賃物出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，應(yīng)由出賣人丙公司向承租人甲公司承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因此，甲使用A機(jī)械時(shí)因質(zhì)量瑕疵所支出的維修費(fèi)用應(yīng)由出賣人丙公司承擔(dān)。

3.

如甲公司起訴，應(yīng)由哪個(gè)(些)法院行使管轄權(quán)?為什么?正確答案：甲公司應(yīng)向C縣或者D縣法院提起訴訟。因?yàn)楸景笧槿谫Y租賃合同糾紛，應(yīng)由被告住所地或者合同履行地法院管轄。根據(jù)題干表述，乙公司不應(yīng)對甲公司的損失承擔(dān)責(zé)任，適格被告為丙公司，其住所地為C縣；雙方未約定合同履行地，應(yīng)以租賃物使用地D縣視為合同履行地。[解析]《民事訴訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案為融資租賃合同糾紛，應(yīng)由被告住所地或者合同履行地法院管轄。根據(jù)《民法典》第747條規(guī)定，本案不屬于應(yīng)由出租人承擔(dān)責(zé)任的情形，因此適格被告應(yīng)為出賣人丙公司，其住所地C縣法院享有管轄權(quán)?！睹裨V解釋》第19條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。據(jù)此，因雙方對合同履行地未作約定，應(yīng)以租賃物使用地D縣作為合同履行地。D縣法院亦有管轄權(quán)。

4.

甲公司能否就A機(jī)械的維修費(fèi)用向乙公司主張抵扣租金?為什么?正確答案：不能。理由：原則上承租人對出賣人行使索賠的權(quán)利，不影響其履行支付租金的義務(wù)。[解析]本題中，甲、乙、丙三家公司約定若丙公司不履行出賣人義務(wù)，由承租人甲公司行使索賠的權(quán)利，因此租賃物質(zhì)量瑕疵所產(chǎn)生的維修費(fèi)用，應(yīng)由甲公司向丙公司主張，而融資租賃合同的租金支付義務(wù)則是由甲公司向乙公司支付。二者所涉及的主體并不相同，不能抵銷。《民法典》第742條也明確規(guī)定：“承租人對出賣人行使索賠權(quán)利，不影響其履行支付租金的義務(wù)。但是，承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物的，承租人可以請求減免相應(yīng)租金。”本題中并不存在“承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物”的情形，因此，甲公司不得就A機(jī)械的維修費(fèi)用向乙公司主張抵扣租金。

5.

丁銀行對A機(jī)械的權(quán)利能否對抗乙公司的權(quán)利?為什么?正確答案：能夠?qū)埂Ｒ驗(yàn)橐夜緦機(jī)械的所有權(quán)未登記，不能對抗善意的抵押權(quán)人丁銀行。[解析]《民法典》第745條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”該條中的“善意第三人”就包括善意的抵押權(quán)人。本題中，丁銀行善意地相信甲公司就是A機(jī)械的所有權(quán)人，并且已經(jīng)完成登記手續(xù)，因此丁銀行對A機(jī)械的抵押權(quán)可以對抗乙公司對A機(jī)械的所有權(quán)。

6.

若甲公司到期未清償貸款，丁銀行申請對A機(jī)械實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。審理過程中，乙公司獲知此事，對其應(yīng)如何救濟(jì)?正確答案：乙公司可以提出異議或者提起確權(quán)訴訟。因?yàn)橐夜緦機(jī)械享有所有權(quán)，其可以作為利害關(guān)系人提出異議，還可以通過訴訟要求法院確認(rèn)其所有權(quán)。[解析]融資租賃期間，出租人享有租賃物的所有權(quán)，A機(jī)械的所有權(quán)人應(yīng)為出租人乙公司。甲公司逾期未償還所欠丁銀行貸款，丁銀行向法院申請實(shí)現(xiàn)對甲公司提供的A機(jī)械的抵押權(quán)，乙公司屬于利害關(guān)系人?！睹裨V解釋》第369條第2款規(guī)定，被申請人或者利害關(guān)系人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審查。據(jù)此，若法院在審理實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件過程中，乙公司獲知此事，可以向?qū)徖矸ㄔ禾岢霎愖h。若異議成立，因存在糾紛會(huì)導(dǎo)致實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序終結(jié)。此外，乙公司也可以不對實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序提出異議，直接就其糾紛向法院提起確權(quán)訴訟，請求法院通過判決確認(rèn)其對A機(jī)械享有所有權(quán)。

7.

若甲公司到期未清償貸款，丁銀行起訴，法院判決丁銀行在510萬元貸款本息范圍內(nèi)對A機(jī)械拍賣、變賣后所得價(jià)款優(yōu)先受償。在執(zhí)行程序中乙公司方才知曉此事，對乙公司應(yīng)如何救濟(jì)?正確答案：乙公司可以向生效判決作出法院提起第三人撤銷之訴，為了中止執(zhí)行，可以向執(zhí)行法院提出執(zhí)行標(biāo)的異議；(2)乙公司可以向執(zhí)行法院提出書面的執(zhí)行標(biāo)的異議，如果異議被駁回，可以向生效判決作出法院申請?jiān)賹彛?3)上述兩種方式，乙公司只能擇一適用，不可并用。[解析]《民事訴訟法》第59條第3款規(guī)定，前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。根據(jù)案情表述，本案中作為執(zhí)行標(biāo)的的A機(jī)械，乙公司主張其為真正的所有權(quán)人。而法院判決丁銀行對甲公司提供的A機(jī)械享有抵押權(quán)，據(jù)此，法院生效判決書的內(nèi)容有錯(cuò)誤，且損害了抵押物真正所有權(quán)人的利益，乙公司有權(quán)提出第三人撤銷之訴保護(hù)自己的合法權(quán)益。

《民事訴訟法》第234條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。據(jù)此，本案中法院執(zhí)行標(biāo)的是A機(jī)械，而案外人乙公司對A機(jī)械主張享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的所有權(quán)，因此，在執(zhí)行中乙公司可以提出執(zhí)行標(biāo)的異議，如果異議被駁回，因原生效判決認(rèn)定丁銀行對甲公司提供的A機(jī)械享有抵押權(quán)，乙公司可以申請?jiān)賹彙?/p>

《民訴解釋》第301條規(guī)定，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照《民事訴訟法》第234條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理。案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第234條規(guī)定申請?jiān)賹?，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。據(jù)此，上述兩種救濟(jì)方式，只能擇一適用，不可以并用。

8.

2019年8月之后，若丁銀行的債權(quán)到期不能得到清償，能否對戊購買的A機(jī)械主張抵押權(quán)?為什么?正確答案：可以主張。因?yàn)檗r(nóng)戶戊并未支付A機(jī)械的合理價(jià)款，不構(gòu)成正常經(jīng)營活動(dòng)的買受人，丁銀行對A機(jī)械的抵押權(quán)可以對抗農(nóng)戶戊。[解析]本題中，丁銀行對A機(jī)械的抵押權(quán)已經(jīng)登記公示，在此前提下甲公司將一臺(tái)A機(jī)械賣給農(nóng)戶戊，需要考慮農(nóng)戶戊取得的A機(jī)械所有權(quán)上是否仍有丁銀行的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)。此時(shí)需要考慮農(nóng)戶戊是否構(gòu)成《民法典》第404條意義上的正常經(jīng)營活動(dòng)買受人。《民法典》第404條規(guī)定：“以動(dòng)產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人?！睋?jù)此可知，要構(gòu)成正常經(jīng)營活動(dòng)買受人，要求“已經(jīng)支付合理價(jià)款”，而本題中農(nóng)戶戊并未支付A機(jī)械的合理價(jià)款，因此無法構(gòu)成正常經(jīng)營活動(dòng)的買受人，丁銀行的抵押權(quán)仍可對抗農(nóng)戶戊。

9.

2020年8月，若甲公司的80萬元貨款不能得到清償，其對A機(jī)械的抵押權(quán)能否優(yōu)先于己公司的抵押權(quán)得到實(shí)現(xiàn)?為什么?正確答案：不能。因?yàn)榧坠镜牡盅簷?quán)未登記而己公司的抵押權(quán)已經(jīng)登記，依據(jù)擔(dān)保物權(quán)競合的順位規(guī)則，己公司的抵押權(quán)優(yōu)先于甲公司。[解析]《民法典》第745條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”該條中的“善意第三人”包括善意的買受人，因此農(nóng)戶戊可以取得A機(jī)械的所有權(quán)。農(nóng)戶戊先后將A機(jī)械抵押給己公司和甲公司，構(gòu)成擔(dān)保物權(quán)競合，直接適用《民法典》第414條第1款即可。該款規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償：(一)抵押權(quán)已經(jīng)登記的，按照登記的時(shí)間先后確定清償順序；(二)抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償；(三)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。”本題中，甲公司的抵押權(quán)尚未登記而己公司的抵押權(quán)已經(jīng)登記，己公司的抵押權(quán)優(yōu)先于甲公司實(shí)現(xiàn)。需要注意的是，本題并不適用價(jià)款擔(dān)保權(quán)的超級(jí)優(yōu)先規(guī)則(《民法典》第416條)，因?yàn)榧坠镜牡盅簷?quán)并未在交付后10日內(nèi)登記。

10.

2020年8月，若甲公司的80萬元貨款不能得到清償，其對A機(jī)械的抵押權(quán)能否優(yōu)先于庚修理廠的權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)?為什么?正確答案：不能優(yōu)先于庚修理廠的權(quán)利。因?yàn)楦蘩韽S對A機(jī)械享有留置權(quán)，當(dāng)留置權(quán)與抵押權(quán)競合時(shí)，留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。[解析]依據(jù)《民法典》關(guān)于留置權(quán)的相關(guān)規(guī)定，不難判斷庚修理廠對A機(jī)械享有留置權(quán)。《民法典》第456條規(guī)定：“同一動(dòng)產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償?！睋?jù)此可知，留置權(quán)作為法定擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)等意定擔(dān)保物權(quán)。因此，庚修理廠的留置權(quán)優(yōu)先于甲公司的抵押權(quán)。

11.

甲公司對B車的質(zhì)權(quán)是否成立?何時(shí)成立?請分別說明理由。正確答案：(1)成立。因?yàn)槔钅撑c甲公司簽訂了有效的質(zhì)押合同，且完成了B車的交付。

(2)2019年8月12日成立。因?yàn)槔钅撑c甲公司的交付方式為指示交付，交付自返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)完成，即2019年8月12日。[解析]《民法典》第429條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立?！睋?jù)此可知，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)自交付時(shí)設(shè)立。該條中的“交付”不僅包括現(xiàn)實(shí)交付，也包括觀念交付中的簡易交付與指示交付，但并不包括占有改定。本題涉及的交付方式是指示交付，符合質(zhì)權(quán)設(shè)立的交付要求?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人占有該動(dòng)產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付?！睋?jù)此可知，指示交付的完成時(shí)點(diǎn)是標(biāo)的物返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，在本題中即2019年8月12日。

五、以下兩題，選一題作答即可。

案情：2019年6月21日，甲公司與A市(縣級(jí)市)B鎮(zhèn)C村村委會(huì)簽訂合作開發(fā)高速公路沿線廣告牌協(xié)議，約定租賃該村土地建造廣告牌2座。

2021年8月9日，D市(地級(jí)市)公路邊“三改一拆”工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室在《D市日報(bào)》上發(fā)布《高速公路沿線戶外廣告設(shè)施整治通告》，要求截止到8月1日，該市行政區(qū)域內(nèi)未經(jīng)依法審批擅自設(shè)置的違法廣告設(shè)施應(yīng)當(dāng)自通告發(fā)布之日起40日內(nèi)自行拆除。逾期不拆除的，相關(guān)部門依法強(qiáng)制拆除。

2021年9月1日，A市高速公路沿線廣告專項(xiàng)整治領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室向甲公司發(fā)出《責(zé)令限期拆除通知書》，認(rèn)定該公司在A市境內(nèi)高速公路用地以外200米范圍內(nèi)設(shè)置戶外廣告設(shè)施的行為，違反了《土地管理法》《公路法》《省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，屬于違法行為，責(zé)令甲公司于2018年9月20日之前停止違法行為，自行拆除違法設(shè)施。逾期未拆除的，將依法予以強(qiáng)制拆除(該通知書并未告知甲公司起訴期限)。

2021年10月9日，B鎮(zhèn)政府將甲公司的2座廣告牌拆除。甲公司不服上述拆除行為，以A市人民政府為被告提起行政訴訟，請求確認(rèn)A市政府強(qiáng)制拆除行為違法，并賠償經(jīng)濟(jì)損失150萬元。

一審法院認(rèn)定甲公司應(yīng)當(dāng)以B鎮(zhèn)政府為被告提起訴訟，經(jīng)釋明，甲公司不同意變更被告。法院繼續(xù)審理期間，出庭應(yīng)訴的A市副市長拒絕就案件相關(guān)問題作出說明，原告據(jù)此拒絕陳述，導(dǎo)致庭審一度中斷。經(jīng)審理，一審法院判決駁回甲公司的全部訴訟請求。甲公司不服，提起上訴。

問題：1.

《高速公路沿線戶外廣告設(shè)施整治通告》是否屬于具體行政行為?為什么?正確答案：《高速公路沿線戶外廣告設(shè)施整治通告》屬于具體行政行為。其適用對象具有固定范圍，且設(shè)定義務(wù)明確，并能夠作為強(qiáng)制執(zhí)行根據(jù)，進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序。[解析]具體行政行為與抽象行政行為的區(qū)別主要在于對象是否確定、效力是否可以反復(fù)適用以及能否直接進(jìn)入執(zhí)行過程。本題中，《高速公路沿線戶外廣告設(shè)施整治通告》雖然不屬于典型的具體行政行為，但基于以下分析，仍可認(rèn)為屬于具體行政行為。首先，從對象上，該通告雖沒有指向具體對象，但其設(shè)定納人整治對象范圍的整治對象是固定的，可認(rèn)為其對象范圍是固定的，且不再增加。從效力看，該行為不具有反復(fù)適用性質(zhì)，只要違法行為人依照該通告要求，在規(guī)定期限內(nèi)拆除違法廣告設(shè)施，通告對其的拘束作用即告消滅。從執(zhí)行上看，該通告中直接授權(quán)有關(guān)部門強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，符合具體行政行為可執(zhí)行性的基本特點(diǎn)。

2.

如B鎮(zhèn)政府享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，其強(qiáng)制拆除甲公司廣告牌應(yīng)當(dāng)遵守何種程序?正確答案：B鎮(zhèn)政府強(qiáng)制拆除行為需要依照行政強(qiáng)制法規(guī)定，經(jīng)過以下程序環(huán)節(jié)：公告限期拆除；等待起訴期限屆滿；書面催告；聽取陳述和申辯意見；制作行政強(qiáng)制執(zhí)行決定；送達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行決定并實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。[解析]《行政強(qiáng)制法》對行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。第一，本案屬于拆除違法設(shè)施，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出公告，限期當(dāng)事人自行拆除。后者在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)才可以進(jìn)行強(qiáng)制拆除。第二，行政機(jī)關(guān)在作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)事先書面催告當(dāng)事人履行義務(wù)。第三，當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。第四，經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。第五，送達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行決定并實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行執(zhí)行。

3.

請確定甲公司對《責(zé)令限期拆除通知書》提起訴訟的起訴期限，并說明理由。正確答案：因?yàn)锳市高速公路沿線廣告專項(xiàng)整治領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室作出的《責(zé)令限期拆除通知書》只告知決定內(nèi)容，但沒有告知起訴期限，依照《行訴法解釋》第64條規(guī)定，甲公司的起訴期限應(yīng)當(dāng)從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過1年。[解析]《行訴法解釋》第64條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過一年。復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，適用前款規(guī)定?！备鶕?jù)最新司法解釋的規(guī)定，甲公司起訴到法院的最長期限為1年。

4.

對于A市副市長拒絕就案件有關(guān)問題作出說明以及甲公司以此為由拒絕陳述，一審法院應(yīng)當(dāng)分別作出何種處理?正確答案：針對A市副市長拒絕作出說明的行為，法院應(yīng)當(dāng)記錄在案并在裁判文書中載明。同時(shí)，向監(jiān)察機(jī)關(guān)、D市人民政府提出司法建議。針對甲公司拒絕陳述的行為，經(jīng)法庭釋明拒絕陳述的法律后果后，甲公司仍不陳述意見的，法院可視為放棄陳述權(quán)利，由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。[解析]《最高人民法院關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)向監(jiān)察機(jī)關(guān)、被訴行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出司法建議：(一)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人未出庭應(yīng)訴，且未說明理由或者理由不成立的；(二)行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由申請延期開庭審理，人民法院準(zhǔn)許后再次開庭審理時(shí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人仍未能出庭應(yīng)訴，且無正當(dāng)理由的；(三)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人和行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員均不出庭應(yīng)訴的；(四)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人未經(jīng)法庭許可中途退庭的；(五)人民法院在庭審中要求行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人就有關(guān)問題進(jìn)行解釋或者說明，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人拒絕解釋或者說明，導(dǎo)致庭審無法進(jìn)行的。有前款情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄在案并在裁判文書中載明?！睋?jù)此，在A市副市長消極履行解釋說明義務(wù)時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)將該情況載于裁判文書，并向監(jiān)察機(jī)關(guān)、D市人民政府提出司法建議。

《最高人民法院關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴若干問題的規(guī)定》第13條第3款規(guī)定：“原告以行政機(jī)關(guān)具有本規(guī)定第十二條第一款情形為由在庭審中明確拒絕陳述或者以其他方式拒絕陳述，導(dǎo)致庭審無法進(jìn)行，經(jīng)法庭釋明法律后果后仍不陳述意見的，人民法院可以視為放棄陳述權(quán)利，由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。”據(jù)此，當(dāng)甲公司提出異議時(shí)，法庭先要載明于庭審筆錄，繼續(xù)審理案件，進(jìn)而進(jìn)行釋明，如甲公司仍拒絕陳述，法院可以視其為放棄陳述權(quán)利，由此承擔(dān)不利的訴訟法律后果。

5.

二審法院應(yīng)當(dāng)如何作出裁判?為什么?正確答案：二審法院應(yīng)當(dāng)依法撤銷一審裁判，并裁定駁回甲公司的起訴。鑒于一審法院在甲公司拒絕變更被告的情況下，未依法裁定駁回其起訴，而是作出了實(shí)體判決，不符合《行訴法解釋》的規(guī)定，構(gòu)成適用法律錯(cuò)誤。[解析]《行訴法解釋》第26條規(guī)定：“原告所起訴的被告不適格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟，但行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的除外。”本題中，一審法院認(rèn)定甲公司應(yīng)以B鎮(zhèn)政府為被告提起訴訟，要求原告更換被告，但甲公司不同意變更，該院應(yīng)當(dāng)依法裁定駁回甲公司的起訴，但該法院依然對本案作出了實(shí)體判決。因此存在法律適用錯(cuò)誤?！缎姓V訟法》第89條第1款規(guī)定：“人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：……(二)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判、撤銷或者變更；……”《行訴法解釋》第123條第1項(xiàng)規(guī)定，第一審人民法院作出實(shí)體判決后，第二審人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)立案的，在撤銷第一審人民法院判決的同時(shí)，可以逕行駁回起訴。結(jié)合上述規(guī)定，二審法院應(yīng)當(dāng)撤銷一審判決，并裁定駁回甲公司的起訴。

案情：2017年1月30日，甲公司與乙、丙、丁三人共同設(shè)立東盛水泥有限公司(以下簡稱東盛公司)，注冊資本為2000萬元。甲公司持股55%，乙、丙、丁三人分別持股15%，公司章程規(guī)定，股東按持股比例行使表決權(quán)，股東會(huì)會(huì)議需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意通過。東盛公司的董事會(huì)由甲公司委派，乙擔(dān)任公司監(jiān)事。

2017年5月6日，東盛公司召開臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，擬審議東盛公司收購萬和建材有限公司(以下簡稱萬和公司)的相關(guān)事項(xiàng)，甲公司法定代表人李某、乙、丙、丁四人參會(huì)。丁以萬和公司與甲公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系為由，明確反對收購計(jì)劃，但其他股東對包括收購價(jià)格在內(nèi)的所有議案均舉手贊同。會(huì)后，只有李某、乙、丙三人在股東會(huì)會(huì)議記錄上簽字。

2017年6月1日，東盛公司為支付萬和公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，向隆興銀行借款1500萬元，借款期限為5年。寧新商貿(mào)有限公司(以下簡稱寧新公司)為該筆貸款提供保證。

2018年2月5日，東盛公司因業(yè)務(wù)調(diào)整，在年度股東會(huì)會(huì)議中通過減資決議，決定將注冊資本由2000萬元減為500萬元。次日即辦理了工商變更登記。

2018年4月，在東盛公司完成對萬和公司的收購以后，股東丁發(fā)現(xiàn)當(dāng)初股東會(huì)審議的收購價(jià)格高于市場一般價(jià)，遂書面請求監(jiān)事乙代表東盛公司對甲公司提起訴訟，乙在收到請求后兩個(gè)月內(nèi)都未置可否。

2019年6月1日，丁以甲公司為被告，向法院起訴，稱被告利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告答辯認(rèn)為，雖然甲公司與萬和公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，但股東在表決之前知曉這一事實(shí)，決議沒有違反法定程序。法院據(jù)此判決丁敗訴。

2019年8月，寧新公司被裁定進(jìn)入破產(chǎn)程序。隆興銀行擬向?qū)幮鹿旧陥?bào)債權(quán)，寧新公司管理人以債權(quán)未到期為理由拒絕其申報(bào)債權(quán)。

問題：6.

東盛公司的減資程序是否恰當(dāng)?欠缺哪些步驟?正確答案：不恰當(dāng)。東盛公司除作出減資決議外，應(yīng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單；自減資決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告；應(yīng)修改公司章程。[解析]《公司法》第177條規(guī)定：“公司需要減少注冊資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日