無形財產(chǎn)的界定及實踐問題研究-兼論世界遺產(chǎn)地的兩種新型無形財產(chǎn)

無形財產(chǎn)的界定及實踐問題研究——兼論世界遺產(chǎn)地的兩種新型無形財產(chǎn)

關(guān)鍵詞:無形財產(chǎn)無體物無形資產(chǎn)世界遺產(chǎn)口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)

內(nèi)容提要:無形財產(chǎn)的界定在法學(xué)研究中是一個較為模糊的問題，本文嘗試從新的角度對其進(jìn)行觀察。文章在分析了無形財產(chǎn)界定問題產(chǎn)生的理論淵源后，使用實證主義的歸納法，對現(xiàn)行制度中“無形財產(chǎn)”的概念作出梳理和界定。然后，文章初步考察分析世界遺產(chǎn)地的兩類新型無形財產(chǎn)——“世界遺產(chǎn)稱號”和“口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”，提出了跳出物權(quán)法傳統(tǒng)上的“所有權(quán)歸屬”的思維定勢，從公共需求和利益平衡出發(fā)，根據(jù)特定無形財產(chǎn)的特點構(gòu)建法律保護機制的觀點。

一、關(guān)于“無形財產(chǎn)”的界定問題

(一)羅馬法上的“有體物”和“無體物”及其異化

在法律意義上說無形財產(chǎn)，首先需要將其與“無體物”(incorporales)和“有體物”(nescorporales)這一對起源于羅馬法上的概念相區(qū)分。羅馬法上的有體物指具有客觀存在并且可以憑借人的感官而觸覺的物，如土地、房屋、牛、馬等；而所謂無體物主要指的是那些被擬制為物的權(quán)利——也即沒有實體，而僅由法律所擬制的地役權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利。[1]與此同時，限于當(dāng)時的科學(xué)技術(shù)水平，羅馬法中對如光、電、熱、氣、射線等事物本身及其經(jīng)濟價值無法認(rèn)知、對精神產(chǎn)品(即知識產(chǎn)權(quán)的客體)的價值也沒有清晰認(rèn)識，1所以在他們的有體物概念中并未包括這些客體。但筆者認(rèn)為，“并未包括在有體物中”并不等于羅馬法中就將這些東西歸入了無體物的范疇——這與無體物是法律擬制的權(quán)利這一含義相悖甚遠(yuǎn)。正確的判斷應(yīng)該是：他們當(dāng)時不知道有這樣的兩類事物存在，所以也就沒有對這些事物的屬性做出界定。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，大陸法不得不面對諸如水力、電力乃至貨幣、股票等事物的權(quán)利屬性的問題。按照“有體物——無體物”的概念標(biāo)準(zhǔn)，這些客觀存在都應(yīng)歸入“有體物”而非“無體物”的范疇，但他們實在又太不像人們常識中所認(rèn)知的有體物了，于是法學(xué)者們就只好棄常識而保邏輯，用一些勉強的推論來排解自己的尷尬。2不過，由于本身就是一個類推的過程，所以大陸法系各國對新產(chǎn)生的“財產(chǎn)”漸漸形成了各不相同的看法，在有關(guān)“無形財產(chǎn)”的界定上，如今也不盡相同：“或指智力創(chuàng)造性成果(如日本)，或指特定財產(chǎn)權(quán)利(如法國)”。

在大陸法各國從羅馬法的邏輯出發(fā)點擴展“無體物”概念的同時，英美法也逐漸形成了自己的“財產(chǎn)法”體系。據(jù)鄭成思先生的介紹，英國的財產(chǎn)法教科書將財產(chǎn)分為土地、貨物、無形動產(chǎn)、貨幣、基金五類，其中“無形動產(chǎn)”(IntangibleMovables)又分為知識產(chǎn)權(quán)、商譽、債權(quán)、不屬于債權(quán)的合同權(quán)、商業(yè)票據(jù)、股票、股份等類。

在上述背景下，以借鑒國外理論和制度為重要研究進(jìn)路的我國法學(xué)界在有關(guān)“無形財產(chǎn)”的概念界定上，呈現(xiàn)出非常復(fù)雜的情形。有的學(xué)者將國內(nèi)對“無形財產(chǎn)”的定義總結(jié)為三種：(1)指不具備一定形狀，但占有一定空間或能為人們所支配的物，如隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，電、熱、聲、光等能源以及空間等；(2)特指知識產(chǎn)權(quán)，這主要是基于知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性而作出的界定；(3)沿襲羅馬法的模式，將有形物的所有權(quán)之外的任何權(quán)利稱為“無形財產(chǎn)”，知識產(chǎn)權(quán)和用益無權(quán)一樣僅是其中一種“無形財產(chǎn)”。做出上述歸納的學(xué)者按照羅馬法“權(quán)利”即為“無形”的邏輯，更進(jìn)一步提出：“無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題，物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分，它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言，物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整，上述各種立法相互配合、相互補充，從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系?！庇谑?，以古代羅馬法“無體物”概念為出發(fā)點的嚴(yán)密的邏輯推演，終于使現(xiàn)代中國法學(xué)研究視野中的“無形財產(chǎn)法”成為與“財產(chǎn)法”相等同的概念，與此同時，所謂“無形財產(chǎn)”概念也徹底地完成了自己的異化。

(二)回歸現(xiàn)實——從實證主義的角度界定無形財產(chǎn)

羅馬法的“有體物——無體物”概念體系，使“無形財產(chǎn)”與人們的通常理解產(chǎn)生了極大的差異——我們轉(zhuǎn)移某種有形財產(chǎn)的使用權(quán)時候，其實轉(zhuǎn)移的都不是這個有體物，而是某個法律擬制的無體物。按照這個思路，世界遺產(chǎn)地所涉各種權(quán)利，全都屬于“無形財產(chǎn)”，“世界遺產(chǎn)地的無形財產(chǎn)制度”也將等同于“世界遺產(chǎn)保護法”。更為復(fù)雜的是，如果按照這個邏輯，由于“無形財產(chǎn)”就是權(quán)利，那么我們在提及“無形財產(chǎn)的權(quán)利”的時候，實質(zhì)上說的就是“對權(quán)利的權(quán)利”，而為了厘清這其中的邏輯，我們又必須對“權(quán)利”繁復(fù)的分類。3

筆者認(rèn)為，單純從邏輯上講，對任何一個概念而言，只要明確定義了其內(nèi)涵和外延，則我們所要考慮的問題就僅僅是這個概念所引申出的判斷和推論是否一直遵循基準(zhǔn)定義的問題。也就是說，在一個體系中，只要概念的前后含義是一致的，那么，無論怎樣定義這個概念，都是可以的。但是，形式邏輯畢竟只是一種形而上的思維方法，它本身無法推翻社會生活中人們對某一概念的認(rèn)知，更無法改變既有語境下業(yè)已形成的制度體系。在以定紛止?fàn)帪橹匾康牡姆裳芯恐?，如果不認(rèn)識到這一點，那么就很可能出現(xiàn)潛心構(gòu)造出的、“周延”的理論體系完全與社會中的話語不能相容，進(jìn)而造成理論與實踐的脫節(jié)。既然“目前在大陸法系財產(chǎn)法中所定義的具有法律意義的物的范圍與人們現(xiàn)實生活中基于物理屬性對物的認(rèn)知嚴(yán)重不符”，那么我們就完全沒有必要在法律制度中承擔(dān)這種歷史的包袱，而應(yīng)該嘗試用別的方法來探討無形財產(chǎn)的界定。

必須指出的是，上述觀點并不代表著筆者主張懶惰地回避對“無形財產(chǎn)”的邏輯界定。相反，認(rèn)識和甄別一個既有的法律體系內(nèi)對“無形財產(chǎn)”的使用的工作，進(jìn)而選擇適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)定義，并不會比從某一特定的舶來概念出發(fā)營造邏輯體系輕松——在中國這樣一個既有原生性的“特色”，又從不同國家“拿來”了很多東西的制度環(huán)境下，尤其困難。在本文中，筆者的思路是：既然上述“無形財產(chǎn)”的概念與通常認(rèn)識大異其趣，那么我們就可以嘗試暫時離開“理論”，站在實證法的角度，看一看我國現(xiàn)行法律中的“活”的“無形財產(chǎn)”概念到底是什么。

通過檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，我國制定法中提及“無形財產(chǎn)”之處很少，并且法律條文中沒有相關(guān)的定義。在法律層次，僅有《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》有這樣的相同表述：“……特別行政區(qū)實行自由貿(mào)易政策，保障貨物、無形財產(chǎn)和資本的流動自由?！雹茉跅l約法中，《中華人民共和國政府與澳大利亞政府相互鼓勵和保護投資協(xié)定》有這樣的表述：“……有形和無形財產(chǎn)，包括權(quán)利，例如抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)”。在較有代表性的地方性法規(guī)《深圳經(jīng)濟特區(qū)國有資產(chǎn)管理條例》中稱，“本條例所稱國有資產(chǎn)是指……下列經(jīng)營性國有財產(chǎn)：(一)動產(chǎn)；(二)不動產(chǎn)；(三)知識產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)；(四)貨幣和有價證券；(五)其他財產(chǎn)權(quán)利。”⑤

從上述幾項立法中可以看出，雖然無形財產(chǎn)的概念在我國制度體系中的應(yīng)用較為模糊且不一致，但總體上來講，都是依照一般認(rèn)識習(xí)慣，將那些在物理上“無形”的財產(chǎn)稱為“無形財產(chǎn)”：有的直接在物理意義上與“貨物”這種“有形資產(chǎn)”相對應(yīng)的使用，也有的將“知識產(chǎn)權(quán)”作為首要的無形財產(chǎn)，還有的的確將“權(quán)利”作為無形財產(chǎn)的一種，但實際上也并非按照羅馬法的邏輯，而只是將某些權(quán)利可以通過交換財產(chǎn)利益的“權(quán)利”作為“無形財產(chǎn)”的一部分。

在對與“無形財產(chǎn)”相類似的“無形資產(chǎn)”的檢索中，筆者有了更多收獲。雖然沒有任何一部法律層次的立法中提及“無形資產(chǎn)”，但全國有數(shù)百部地方性法規(guī)、規(guī)章或其它規(guī)范性文件中提及“無形資產(chǎn)”。他們的涵義大致與上述“無形財產(chǎn)”的含義一致，實際上都是從物理特性的角度，作出的界定。其中較有代表性的是2001年財政部頒行的《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)》，其中給“無形資產(chǎn)”作了這樣的界定：“無形資產(chǎn)，是指特定主體所控制的，不具有實物形態(tài)，對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且能帶來經(jīng)濟利益的資源。無形資產(chǎn)分為可辨認(rèn)無形資產(chǎn)和不可辨認(rèn)無形資產(chǎn)?？杀嬲J(rèn)無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、專有技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、特許權(quán)等；不可辨認(rèn)無形資產(chǎn)是指商譽?！雹薇M管法律層級較低，但由于這一規(guī)范直接指導(dǎo)著與無形資產(chǎn)有關(guān)的大量商事活動，所以本文認(rèn)為，以這個定義作為探討“無形財產(chǎn)”的出發(fā)點，對實踐是有積極意義的——當(dāng)然，這并不妨礙我們對它稍作修正——由于“資產(chǎn)”在經(jīng)濟學(xué)中更主要地是強調(diào)“對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用”的財產(chǎn)，所以本文認(rèn)為，當(dāng)我們考慮“無形財產(chǎn)”(而不是“無形資產(chǎn)”)的時候，可適當(dāng)將上述外延予以擴張，界定為“不具有實物形態(tài)，能帶來經(jīng)濟利益的資源?！本唧w而言，無形財產(chǎn)既包括某些傳統(tǒng)物權(quán)法意義上的“權(quán)利”，又包括那些在自然形態(tài)上就不可能有形的客觀存在——如精神產(chǎn)品(或知識產(chǎn)品)及其它一些新產(chǎn)生的客體。⑦

也許有人會說，這個定義說來說去，既包括了“權(quán)利”，又包括了“無形的存在”，不又走到了羅馬法“無體物”的老路上了嗎？其實不然。羅馬人基于當(dāng)時的認(rèn)識，把一些看不見摸不著的權(quán)利作為“物”的一種，以滿足當(dāng)時“人法”、“物法”體系的邏輯自足，而本文中對“無形財產(chǎn)”的界定，并非從羅馬時代對事物的認(rèn)知條件下所定義的概念出發(fā)，推演出的邏輯結(jié)論，而是基于對實證法規(guī)則做出的解釋。提出上述問題的人忘記了：任憑羅馬人怎么聰明，他們都不可能了解諸如“專利”、“域名”乃至“世界遺產(chǎn)稱號”這些現(xiàn)代無形財產(chǎn)，而這些無形財產(chǎn)之屬于無形財產(chǎn)，實際上在羅馬法那里是推導(dǎo)不出來的。從這個意義上說，如果說本文中的“無形財產(chǎn)”與古代羅馬法上的(不是現(xiàn)世“理論”中的)“無體物”有什么相同之處的話，那也只在于它們都是一種現(xiàn)象的歸納。或者說，正是由于羅馬法上的“無體物”概念在經(jīng)歷了各國法律史進(jìn)程中的不斷演繹后，已經(jīng)異化為與人們的常識大不相同的概念，因而才有必要重新根據(jù)現(xiàn)在的社會經(jīng)濟條件和法律實踐對“無形財產(chǎn)”做出重新歸納。這種歸納既要照顧到法律傳統(tǒng)中業(yè)已形成的習(xí)慣，更要考慮到新產(chǎn)生的、在傳統(tǒng)有形物法律結(jié)構(gòu)中不能予以解決的問題。本文下一部分將從細(xì)節(jié)入手，討論世界遺產(chǎn)地的兩類新型無形財產(chǎn)，從而使法學(xué)應(yīng)用研究能夠有機地結(jié)合到理論探索中，令二者能夠互相促進(jìn)、彼此校驗。

二、世界遺產(chǎn)地的無形財產(chǎn)及其保護

世界遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到法律保護，并且這種保護主要是通過一個國家的本國法來予以實施的。這一觀念不但為國際公約所確認(rèn)，⑧而且也已經(jīng)在我國各地紛紛出現(xiàn)的世界遺產(chǎn)保護地方性法規(guī)中得到了實踐。⑨這些立法對保護世界遺產(chǎn)起到了一定作用，同時也還存在一些亟待完善之處。⑩在本部分，筆者將集中討論在目前的世界遺產(chǎn)保護法律中常常被忽視的環(huán)節(jié)——世界遺產(chǎn)中所蘊涵的無形財產(chǎn)的保護問題。

在列舉分析世界遺產(chǎn)地的種種無形財產(chǎn)以前，需要先對“世界遺產(chǎn)”這個概念做出澄清。本文認(rèn)為，對“世界遺產(chǎn)”這個概念，人們至少是在兩個層次、三種類別的基礎(chǔ)上來理解的。第一個層次，是指某地在列入世界遺產(chǎn)名錄后，所使用的“世界遺產(chǎn)”這樣一個稱號；第二個層次，是指世界遺產(chǎn)地本身。根據(jù)聯(lián)合國教科文組織的劃分，世界遺產(chǎn)又分為“文化遺產(chǎn)”和“自然遺產(chǎn)”，加上近年來日益受到重視的“口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)”，故曰“三種類別”。為了防止概念的混淆，本文中將“世界遺產(chǎn)稱號”與“世界遺產(chǎn)”相區(qū)分，前者專指“稱號”，后者則專指被列入世界遺產(chǎn)名錄的文化遺跡及自然區(qū)域。本文認(rèn)為，根據(jù)上述實證法意義上的歸納，世界遺產(chǎn)地與其它地方相比，有下列一些特殊的無形財產(chǎn)：“世界遺產(chǎn)稱號”、口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作等，它們都屬于上述“在自然形態(tài)上就不可能有形的”，新出現(xiàn)的客體。下面分別予以論證和分析之。

(一)“世界遺產(chǎn)稱號”

1.“世界遺產(chǎn)稱號”是一種與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)不同的無形財產(chǎn)權(quán)益客體

也許有人會說，一處古跡和/或自然景點并不會因為它被評為世界遺產(chǎn)而變得更美麗，“世界遺產(chǎn)稱號”是為了對其保護而列入世界遺產(chǎn)名錄后的事實狀態(tài)，怎么會是“財產(chǎn)”？！這種觀點，盡管看上去義正詞嚴(yán)，但實際上混淆了作為物質(zhì)性有形財產(chǎn)的“世界遺產(chǎn)”與作為非物質(zhì)性無形財產(chǎn)的“世界遺產(chǎn)稱號”的區(qū)別。論者忽視了這樣一個事實：一個文化遺跡或自然地被確定為世界遺產(chǎn)后，其在國際上的知名度會大幅度增加，從而吸引更多的游客和科學(xué)考察者，這將大大推動當(dāng)?shù)芈糜魏头?wù)行業(yè)的發(fā)展，從而給當(dāng)?shù)鼐用窈吐糜螛I(yè)者帶來收益。同時，被列入世界遺產(chǎn)名錄后，它們的保護也將獲得更多的資金和制度支持。也就是說，“世界遺產(chǎn)稱號”能夠給人們帶來經(jīng)濟利益——基于上文“無形財產(chǎn)”的界定，本文認(rèn)為，它屬于一種獨特的無形財產(chǎn)。

不過，“世界遺產(chǎn)稱號”在給從政府到個人的各類主體帶來經(jīng)濟利益的同時，并不像傳統(tǒng)物權(quán)客體一樣具有絕對性和完全的支配性，甚至不與典型意義上的知識產(chǎn)權(quán)相同——專有性、地域性和支配性這三項典型意義上的知識產(chǎn)權(quán)特征(11)對“世界遺產(chǎn)稱號”都不甚適用。因此，我們同樣不能類推適用既有的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護與“世界遺產(chǎn)稱號”有關(guān)的利益。

事實上，一個地方被列入世界遺產(chǎn)后，帶來的不單是經(jīng)濟利益，而更多的是責(zé)任和義務(wù)。無論是政府還是其它人，都必須按照相關(guān)的國際公約、國內(nèi)立法履行其保護世界遺產(chǎn)古跡和/或自然資源的義務(wù)，并需要承擔(dān)違反該等義務(wù)而致之法律責(zé)任。但值得強調(diào)的是，這種義務(wù)是一種普遍性的義務(wù)，并不與侵害“世界遺產(chǎn)稱號”直接相關(guān)，違背這種義務(wù)的行為所侵害的客體是世界遺產(chǎn)本身而非“世界遺產(chǎn)稱號”。只不過，世界遺產(chǎn)所在地的、受惠于“世界遺產(chǎn)稱號”的主體，應(yīng)該承擔(dān)更多的注意義務(wù)罷了。真正侵犯“世界遺產(chǎn)稱號”這種無形財產(chǎn)的，是那些沒有被列入遺產(chǎn)保護范圍，但自稱屬于世界遺產(chǎn)地的旅游景點，或者雖然曾經(jīng)列入了世界遺產(chǎn)保護范圍，但后來因為保護不力或失去保護價值被從名單中除去的古跡和/或自然地。

2.“世界遺產(chǎn)稱號”的權(quán)利主體與“世界遺產(chǎn)”本身的權(quán)利主體并不相同

作為一種經(jīng)濟學(xué)上的“公共品”，任何處于世界遺產(chǎn)地的主體(包括政府部門、當(dāng)?shù)鼐用?、投資者等)都可能從“世界遺產(chǎn)稱號”中獲益。因此，如果我們把“正當(dāng)?shù)貜倪@種稱號中獲得利益的可能性”歸結(jié)為某種權(quán)利的話，那么這種權(quán)利的主體也十分廣泛。

本文認(rèn)為，即使物權(quán)法上的“所有權(quán)”概念及其保護模式可以在一定程度上適用于對世界遺產(chǎn)本身的保護，但卻無法類推適用于與“世界遺產(chǎn)稱號”有關(guān)的法律制度中。也就是說，應(yīng)將“世界遺產(chǎn)的權(quán)利人”和“與世界遺產(chǎn)稱號有關(guān)的利害關(guān)系人”區(qū)分，前者是指在所有權(quán)及他物權(quán)關(guān)系中，對世界遺產(chǎn)或其一部分享有占有、使用、正當(dāng)收益、合法處分或者請求權(quán)的人，如世界遺產(chǎn)地的居民、旅游景點的投資和經(jīng)營者等；后者指能夠從“世界遺產(chǎn)稱號”中正當(dāng)獲得直接或潛在的利益的各種主體，其外延不僅包括上述與世界遺產(chǎn)有關(guān)的利害關(guān)系人，而且包括雖然不對世界遺產(chǎn)享有物權(quán)性權(quán)利，但仍可從世界遺產(chǎn)稱號獲得利益的人，如旅行社、旅游紀(jì)念品的生產(chǎn)者，乃至因受欺詐而前往假冒的世界遺產(chǎn)地旅游的游客等。由于本文討論的是“世界遺產(chǎn)稱號”的法律機制問題，所以有關(guān)“世界遺產(chǎn)的權(quán)利人”問題便已經(jīng)超出了本文的范圍。

3.政府可以作為“世界遺產(chǎn)稱號”的管理者，但并非“所有權(quán)人”

本文認(rèn)為，要探討與“世界遺產(chǎn)稱號”相關(guān)的法律機制，有必要暫時撇開建基于有體物的物權(quán)制度，從本文第一部分中提到的實證主義進(jìn)路出發(fā)，來具體分析對有關(guān)“世界遺產(chǎn)稱號”的權(quán)益的保護模式。

同樣由于“世界遺產(chǎn)稱號”的公共品性質(zhì)，它的取得具有外部性的特點。也就是說，申報世界遺產(chǎn)(常被媒體簡稱為“申遺”)是一件出力不討好的事，對私人來說，如果通過自己的努力成功將某地列入世界遺產(chǎn)目錄，那么他的這種努力的果實將為所有其他人所享有。而如果某一私法上的主體承擔(dān)了“申遺”的費用后，由于其對該稱號的獲得做出了努力，當(dāng)然希望自己能夠通過各種方式將外部性內(nèi)部化，從該稱號中獲得利益，在世界遺產(chǎn)的保護與開發(fā)的平衡中，他會更傾向于通過開發(fā)旅游資源來獲取收益，進(jìn)而可能會對世界遺產(chǎn)的保護帶來不利影響。而且，當(dāng)“世界遺產(chǎn)稱號”被他人惡意冒用的時候，一個單獨的私法主體很難有動力和能力來對這種冒用行為予以追究。于是，將維護世界遺產(chǎn)稱號的正當(dāng)使用的權(quán)力(而非權(quán)利)歸屬于政府，幾乎成了唯一的選擇。

不可否認(rèn)，現(xiàn)實中，在“申遺”并非地方政府的當(dāng)然職責(zé)的情形下，官員們之所以仍愿意努力申報世界遺產(chǎn)，往往有其自身利益的考慮。不過無論如何，就中國目前的情況看，地方政府通過自己的努力獲得世界遺產(chǎn)稱號以后，一方面會通過大張旗鼓的宣傳招徠游客和旅游開發(fā)者、促進(jìn)自己轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟發(fā)展；另一方面，為了保住這個稱號，不讓它因為世界遺產(chǎn)被破壞而被取消，政府也會比過去更努力地在開發(fā)的過程中保護遺跡——一個十分有力的證據(jù)是：麗江古城被列為世界遺產(chǎn)后，當(dāng)?shù)卣悴贿z余力地用各種手段在促進(jìn)旅游的同時保護古城的風(fēng)貌。由于這種政府行為既有助于保護世界遺產(chǎn)，又有利于世界遺產(chǎn)地的居民，所以本文認(rèn)為，政府作為“世界遺產(chǎn)稱號”的管理者，以必要限度內(nèi)的行政措施禁止對這一稱號的濫用和冒用，就目前而言是一個最優(yōu)的選擇。

緊接著的問題是，在地方政府成為“世界遺產(chǎn)稱號”的維護甚至管理主體后，是否允許它利用這種無形財產(chǎn)的交換價值？舉例而言，政府是否可以將“世界遺產(chǎn)稱號”作為一種交換條件，要求市場中的主體支付某種費用后才能使用，或者直接用這種無形財產(chǎn)作為投資，參與到世界遺產(chǎn)的旅游業(yè)中呢？本文認(rèn)為，政府不應(yīng)也不能成為傳統(tǒng)物權(quán)法意義上的“世界遺產(chǎn)稱號”的“所有人”。其理由

首先，世界遺產(chǎn)稱號的獲得盡管可能有政府“申報”的功勞，但歸根到底是特定民族和文化或者自然條件長期形成的。

其次，“世界遺產(chǎn)稱號”是根據(jù)公約的規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的程序確定的，并且可能因為世界遺產(chǎn)狀況的變化而被從名錄中被刪除，其取得和存續(xù)與否不由政府的意志所決定。

再次，從“世界遺產(chǎn)稱號”這種無形財產(chǎn)自身的屬性上看，地方政府很難禁止他人在世界遺產(chǎn)地使用“世界遺產(chǎn)”這樣的字眼，而且這種禁止也缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。

最后，從憲政角度講，在代議制的政體中，地方政府是由人民選舉產(chǎn)生的公共事務(wù)管理機關(guān)，其職責(zé)就是管理地方的公共物品(經(jīng)濟學(xué)意義上的)，使這些公共品發(fā)生效益，政府所充當(dāng)?shù)慕巧?，是通過公共權(quán)力對世界遺產(chǎn)稱號所帶來的利益做出肯認(rèn)和保障，其本身并不能作為利益的即得者和追求者，當(dāng)然也就談不上對“世界遺產(chǎn)稱號”的權(quán)利了。

綜上，政府可以作為“世界遺產(chǎn)稱號”的管理者，通過法律或行政法規(guī)的授權(quán)，對冒用或者濫用“世界遺產(chǎn)稱號”的行為予以制止，但這并不意味著“世界遺產(chǎn)稱號”可以由政府按照行政許可或者其它程序予以“許可”或“授權(quán)”給企業(yè)或個人使用。作為一種公共品，市場中與世界遺產(chǎn)有關(guān)的任何主體在誠實信用原則的基礎(chǔ)上，都有權(quán)利使用“世界遺產(chǎn)稱號”。

4.應(yīng)為“世界遺產(chǎn)稱號”的利害關(guān)系人建立主張其權(quán)利的民事和行政訴訟管道

盡管政府可以作為“世界遺產(chǎn)稱號”的管理者，但單純由政府來保障世界遺產(chǎn)稱號的正當(dāng)使用，顯然不利于調(diào)動市場的民間力量。而且，行政機關(guān)還存在怠于履行監(jiān)管“世界遺產(chǎn)稱號”職責(zé)的可能性，加之在中國現(xiàn)在的體制下，行政機關(guān)很容易以“管理世界遺產(chǎn)稱號”為名，為自身謀利益。所以，除了由政府管理外，還應(yīng)建立一種有效的管道，使“世界遺產(chǎn)稱號”的利害關(guān)系人有可能主動地對干預(yù)對“世界遺產(chǎn)稱號”的不當(dāng)利用行為。

本文認(rèn)為，當(dāng)利害關(guān)系人認(rèn)為行政機關(guān)(1)沒有適當(dāng)?shù)乇O(jiān)管“世界遺產(chǎn)稱號”的使用，導(dǎo)致世界遺產(chǎn)稱號有被取消的可能時；(2)沒有制止非遺產(chǎn)范圍內(nèi)的旅游景點冒用世界遺產(chǎn)稱號牟利時；(3)濫用職權(quán)對“世界遺產(chǎn)稱號”的正當(dāng)使用橫加干預(yù)時，應(yīng)可以通過行政訴訟的管道，要求政府及/或相關(guān)職能部門根據(jù)國際公約和國家法律的規(guī)定履行其職責(zé)。這種行政訴訟與我國現(xiàn)行的行政訴訟制度有一定程度地融合，但又有所超越，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是對上述(1)和(2)兩方面來講，訴訟主體不僅限于特定具體行政行為的相對人，而是所有認(rèn)為政府行為可能有失職情事的、與世界遺產(chǎn)稱號相關(guān)的利害關(guān)系人，主要包括世界遺產(chǎn)地的居民、借助世界遺產(chǎn)稱號營利的企業(yè)(如紀(jì)念品生產(chǎn)商、旅行社)等；二是對于上述第(3)方面來說，由于行政機關(guān)對“世界遺產(chǎn)稱號”的濫用職權(quán)行為，往往是制定一些不合法的行政規(guī)章或其它規(guī)范性文件，以抽象行政行為的方式實施，所以在目前的情況下，行政訴訟仍只能以具體行政行為起訴，而由法院在訴訟進(jìn)程中對抽象行政行為的合法性作出判斷，而在未來的制度設(shè)計中，應(yīng)考慮對抽象行政行為的直接可訴性問題。

除了籍(改革了的)行政訴訟管道監(jiān)督行政機關(guān)對“世界遺產(chǎn)稱號”的管理外，還應(yīng)在民事訴訟體系中建立保護利害關(guān)系人的機制。也就是說，利害關(guān)系人如果發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)外的其他人不正當(dāng)?shù)厥褂昧恕笆澜邕z產(chǎn)稱號”，應(yīng)有權(quán)直接向行為人提起民事訴訟，請求其停止不正當(dāng)使用的行為。舉例而言，假設(shè)某游客前往一處景點旅游，該景點的經(jīng)營者宣稱自己屬于世界遺產(chǎn)的保護范圍，而事實上并非如此時，則該游客除了可以根據(jù)服務(wù)合同提起違約賠償或根據(jù)《消費者權(quán)益保障法》提起欺詐返還之訴外，還應(yīng)在立法中允許游客直接以“世界遺產(chǎn)稱號”的利害關(guān)系人的身份，提起停止侵權(quán)之訴，要求景點經(jīng)營者不得再宣稱景點位于世界遺產(chǎn)范圍內(nèi)。再如假設(shè)某世界遺產(chǎn)地因為失去保護價值而被從世界遺產(chǎn)名錄中去除后，如果仍有人借用世界遺產(chǎn)這一稱號進(jìn)行經(jīng)營行為，則任何其它人(此時均可被認(rèn)為是世界遺產(chǎn)稱號的利害關(guān)系人)可以提起公益訴訟，(12)要求其停止對世界遺產(chǎn)稱號的使用。

綜上，本文認(rèn)為，“世界遺產(chǎn)稱號”相關(guān)權(quán)利的保護不應(yīng)也無法采用我們所習(xí)慣的“所有權(quán)”視角下的一元保護模式，而可以嘗試“管理人”加“利害關(guān)系人”的二元綜合保障措施。這種措施的具體制度設(shè)計還需要進(jìn)一步推敲、細(xì)化乃至重新設(shè)計，但其核心精神在于：肯認(rèn)特定種類的無形財產(chǎn)與有形財產(chǎn)的現(xiàn)實區(qū)別，在既有法律體系內(nèi)，不考慮所有權(quán)的得喪變更——甚至不考慮“所有權(quán)”問題，因為這種傳統(tǒng)物權(quán)觀念并不能解決現(xiàn)實問題，而直接基于公共需求和利益平衡設(shè)計制度。

(二)口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)

“口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)”這一概念是聯(lián)合國教科文組織提出的，它和世界遺產(chǎn)一樣，采用列入目錄的方式對“口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”進(jìn)行保護。我國的昆曲、納西古樂等已列入其中?！胺俏镔|(zhì)遺產(chǎn)”系指在歷史、藝術(shù)、人種學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、語言學(xué)或文學(xué)方面具有特殊價值的傳統(tǒng)和民間文化表現(xiàn)形式，其定義為：“人們學(xué)習(xí)的過程及在學(xué)習(xí)過程中被告知和自創(chuàng)的知識、技術(shù)和創(chuàng)造力，還有他們在這一過程中創(chuàng)造的產(chǎn)品以及他們持續(xù)發(fā)展所必需的資源、空間和其他社會及自然構(gòu)造；這些過程給現(xiàn)存的社區(qū)提供了一種與先輩們相連續(xù)的感覺，對文化認(rèn)定很重要，對人類文化多樣性和創(chuàng)造性保護也有著重要意義。”根據(jù)這一定義，“口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”主要包括兩類：(1)一種定期發(fā)生的文化表現(xiàn)形式，如音樂或戲劇表演，宗教儀式或各類節(jié)慶儀式；(2)一個文化空間，定義為一個集中舉行流行和傳統(tǒng)文化活動的場所，也可定義為一段通常定期舉行特定活動的時間。這一時間和自然空間是因空間中傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的存在而存在的。評選的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個，其一為具有杰出的文化代表性，對有關(guān)群體和文化多樣性具有特殊價值；其二為需要保護的緊迫性，特別是因面臨社會變革等因素缺乏保護而將消失的文化藝術(shù)形式。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)一方面對特定民族和地域傳統(tǒng)文化和民族精神的凝聚，以及維持全球文化多樣性有重要意義，另一方面，這些遺產(chǎn)客觀上成為招徠游客、科學(xué)研究等行為的重要原因，因此可以認(rèn)為，它們符合本文中“不具有實物形態(tài)，能帶來經(jīng)濟利益的資源。”的無形財產(chǎn)界定。

值得注意的是，從上述介紹可以發(fā)現(xiàn)，“人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作”本身作為一個稱號，具有與前一部分的“世界遺產(chǎn)稱號”相同的法律屬性，根據(jù)聯(lián)合國的相關(guān)規(guī)則，這類“代表作”仍然是以國家為單位進(jìn)行申報的，所以如前所述，這一名稱的無形財產(chǎn)管理權(quán)力也應(yīng)該屬于政府。同時政府不得利用這一無形財產(chǎn)進(jìn)行投資和營利行為，而應(yīng)將該稱號作為公共品進(jìn)行管理。與此同時，與世界遺產(chǎn)都是有形的存在相區(qū)別，口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)是無形的，因此如何對這些無形財產(chǎn)進(jìn)行保護，以及他們的權(quán)利歸屬如何確定等，便成為另一個十分復(fù)雜的問題。

觀察現(xiàn)有的立法，在《云南省麗江納西族自治縣東巴文化保護條例》中，雖然對可能成為口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)的事物有所規(guī)定，但卻不甚清楚：該條例真正涉及非物質(zhì)遺產(chǎn)保護的規(guī)定只有兩條，一是“利用東巴文化資源拍攝電影、電視的，必須報經(jīng)自治縣文化行政主管部門批準(zhǔn)。”二是“自治縣人民政府應(yīng)當(dāng)利用東巴文化學(xué)校和傳習(xí)館，培養(yǎng)東巴文化傳承人，鼓勵和支持東巴文化傳承人收徒授藝?！笔澜缰R產(chǎn)權(quán)組織曾經(jīng)提出《保護民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法條》(以下簡稱《示范法條》)，該示范法條所說的“民間文學(xué)表達(dá)形式”是“指由傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)的特有因素構(gòu)成的、由××國的某居民團體(或民營該團體的傳統(tǒng)藝術(shù)發(fā)展的個人)所發(fā)展和保持的產(chǎn)品，尤其指下列內(nèi)容：(一)口頭表達(dá)形式，諸如民間故事，民間詩歌及民間謎語；(二)音樂表達(dá)形式，諸如民歌及器樂；(三)活動表達(dá)形式，諸如民間舞蹈，民間游戲，民間藝術(shù)形式或民間宗教儀式；(上述形式不論是否已固定在有形物上)(四)有形的表達(dá)形式，諸如：(1)民間藝術(shù)品，尤其是筆畫、彩畫、雕刻、雕塑、陶器、拼花(拼圖)、木制品、金屬器皿、珠寶飾物、編織、刺繡、紡織品、地氈、服裝式樣；(2)樂器；(3)建筑藝術(shù)形式。”可見，第(一)、(二)、(三)類涵蓋的內(nèi)容實際上與口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)大體一致，因而可以予以借鑒。

在《示范法條》中，規(guī)定如果以贏利為目的，并在其傳統(tǒng)或習(xí)慣范圍之外，對上述無形財產(chǎn)進(jìn)行出版、復(fù)制及復(fù)制品的發(fā)行、公開朗誦、表演、以及通過有線或無線方式，或其他傳播方式向公眾傳授民間文學(xué)的表達(dá)形式，則無論該無形財產(chǎn)的表達(dá)是由誰演繹的，都應(yīng)該征得“主管部門”或“有關(guān)居民團體”的授權(quán)。也就是說，《示范法條》中沒有明確對這類無形財產(chǎn)的歸屬，需要各國在立法中具體考量。本文認(rèn)為，由于口頭和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形態(tài)各異，種類繁多，現(xiàn)在還出現(xiàn)了“文化空間”、“文化表達(dá)形式”、“文化記憶”、“文化多樣性”等一系列新概念。所以對于這類無形財產(chǎn)的權(quán)利確定問題，實際上是難以通過統(tǒng)一立法逐一解決的，因此在國家一級的立法中不能一刀切地規(guī)定由某一政府部門或某一級政府作為管理人。可以采取的方式是各遺產(chǎn)地在形成非物質(zhì)遺產(chǎn)的社區(qū)民眾充分參與的前提下，采用單獨立法或民間與政府達(dá)成授權(quán)契約的形式，確定究竟是由政府部門還是某種特定的居民團體來行使對這些無形財產(chǎn)的管領(lǐng)。至于其保障模式，則可參照上述“世界遺產(chǎn)稱號”的保護中提出的方式進(jìn)行試驗。

(三)小結(jié)

“世界遺產(chǎn)稱號”和“口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)”兩類無形財產(chǎn)，是世界遺產(chǎn)法律研究中的薄弱環(huán)節(jié)，也是整個財產(chǎn)法體系面臨的眾多新問題之典型表現(xiàn)。筆者希望上述尚不成熟的分析能對具體制度的設(shè)計有所裨益。同時，本文之所以沒有將“土地使用權(quán)”等在實踐中被認(rèn)為是無形財產(chǎn)的、世界遺產(chǎn)法律研究中當(dāng)然也會遇到的問題作為討論對象，實際上希望表達(dá)這樣一種思想：制度本身是諸多因素共生的產(chǎn)物，盡管客觀現(xiàn)實中的無形財產(chǎn)界定存在著既包括物權(quán)法上的某些權(quán)利，又包括自然狀態(tài)上“無形”的對象，但這并不妨礙我們在承認(rèn)這種制度現(xiàn)狀的條件下，將研究重點放在那些新出現(xiàn)的，不能完全適用傳統(tǒng)制度規(guī)范的事物上面——并且，這種研究是可以跳出物權(quán)法邏輯中的“所有權(quán)”視角，從現(xiàn)實中找到新的進(jìn)路的。

注釋:

1也曾有論者指出，在羅馬法時期，對精神產(chǎn)品的價值也有一些間接的認(rèn)識。(吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：46；吳漢東.財產(chǎn)權(quán)客體制度論——以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象[J].法商研究.2000(4).)

2例如這樣的論述：“時至今日，科學(xué)發(fā)達(dá)，物之范圍擴張，如自然力(水力、電力)，亦應(yīng)列入物之范疇，因而吾人對于‘有體’二字之解釋，固不必再斤斤于‘有形’矣”。(鄭玉波.民法總則[M]，臺灣，1959：186-187.)

3這種邏輯的必然結(jié)果是：民法中的“權(quán)利”概念變得極其復(fù)雜。([德]卡爾·拉倫茨·德國民法通論(上冊)[Z]，王曉曄、邵建東、程建東、謝懷栻譯，謝懷栻校.北京：法律出版社，2003.337-404.)

4參見：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百一十五條、《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第一百一十一條。

5參見：《深圳經(jīng)濟特區(qū)國有資產(chǎn)管理條例》第二條。

6另有論者提出，無形資產(chǎn)至少還應(yīng)包括：人力資源資