行政法基本理論研究之我見

行政法基本理論研究之我見

近年來我國(guó)行政法學(xué)界開始關(guān)注行政法學(xué)的基本理論問題并形成了一些主張和觀點(diǎn)*1.盡管這些主張和觀點(diǎn)尚需繼續(xù)論證，但目前的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，對(duì)于學(xué)界而言仍可謂是一件幸事。它畢竟說明了行政法學(xué)界開始將研究的視角轉(zhuǎn)向研究行政法學(xué)中的深層次理論問題。學(xué)術(shù)研究不能僅囿于對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)范的解釋，滿足于對(duì)歷史或當(dāng)代現(xiàn)存法律制度的描述，而應(yīng)探究、挖掘這些法律規(guī)范背后所隱藏的深層次問題，包括社會(huì)、政治、文化、人們的意識(shí)、觀念等諸多背景因素的影響；應(yīng)研究行政法規(guī)范的實(shí)然狀態(tài)與應(yīng)然狀態(tài)，通過研究”動(dòng)態(tài)的法律”或稱“行政中的法律”問題，指明應(yīng)然和實(shí)有的行政狀態(tài)之間的法律需求。學(xué)術(shù)研究的價(jià)值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在它可能對(duì)人們的行為、觀念等產(chǎn)生反射性影響，給人們以啟發(fā)與思考。

“行政法學(xué)基本理論”確實(shí)是一個(gè)很難準(zhǔn)確、完整界定的概念。但我認(rèn)為，它可能是關(guān)于行政法產(chǎn)生、發(fā)展客觀規(guī)律的總結(jié)與闡釋，關(guān)于行政法中的基本制度以及這些制度之間內(nèi)在邏輯關(guān)系的分析和由此得出的一系列主張和結(jié)論，關(guān)于行政法的價(jià)值、行政法的功能與作用、行政法中最核心的問題-－行政權(quán)力與公民權(quán)利（又簡(jiǎn)稱行政權(quán)與公民權(quán)）之間關(guān)系的闡釋等等，它們共同構(gòu)成了行政法學(xué)基本理論的重要部分。正因如此，筆者主張用“基本理論”，較之“理論基礎(chǔ)”可能更貼切些。

目前行政法學(xué)界爭(zhēng)論較多的可謂“三論”之爭(zhēng)。即“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”，也還有學(xué)者提出一些其他理論主張、觀點(diǎn)*2，但它們都涉及對(duì)行政法本質(zhì)、行政法功能的不同認(rèn)識(shí)，只是融進(jìn)了主張者不同的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)罷了。這里特別需要指出的是，學(xué)界對(duì)“三論”的爭(zhēng)鳴，必須建立在對(duì)某些特定概念與范疇達(dá)成基本共識(shí)的基礎(chǔ)之上，即“管理論”、“控權(quán)論”有其特定的涵義，否則無法實(shí)現(xiàn)觀點(diǎn)交鋒，相反則可能是各執(zhí)一端，爭(zhēng)論半天，只是在幾個(gè)概念上打圈圈，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容并無太多差異。在我看來，所謂“管理論”、“控權(quán)論”是“平衡論”者們?yōu)榱搜芯繂栴}的方便起見，將一些具有共同觀念和這些觀念支配、影響下建立的法律制度分別綜合概括出來的，“平衡論”正是相對(duì)于這二者提出來的，所以有針對(duì)性地討論、爭(zhēng)鳴的前提條件，就是要基于對(duì)“管理論”、“控權(quán)論”這些提法以及其涵義的認(rèn)同，否則無法進(jìn)行評(píng)析。這幾年來我有幸參加了羅豪才先生主持的有關(guān)“平衡論”問題的討論。下面談?wù)勎覍?duì)“平衡論”及相關(guān)問題的粗淺看法：

一、擺脫傳統(tǒng)理論束縛，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡論”者們看來，“管理論”實(shí)際上是將行政管理中的行政相對(duì)方視為行政客體，突出地強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力，片面強(qiáng)調(diào)行政主體的優(yōu)越性，漠視相對(duì)方的合法權(quán)利，這種主張往往與“人治”的觀念有很大的關(guān)系，他們將法律僅視為統(tǒng)治民眾的一種工具。在國(guó)家利益或公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系上，過分強(qiáng)調(diào)所謂國(guó)家利益或公共利益，甚至不惜以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)。在這種觀念支配下的“行政法”，一定是有較強(qiáng)“人治”色彩或?qū)Ｖ瞥煞莸摹肮芾矸ā?，它往往與高度中央集權(quán)或計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相結(jié)合，也還可能與政治思想領(lǐng)域或意識(shí)形態(tài)中的極端理想主義相。在這種理論支配下，國(guó)家往往缺乏對(duì)行政相對(duì)方有效的法律救濟(jì)機(jī)制，缺乏對(duì)行政權(quán)力自身進(jìn)行監(jiān)督的法律機(jī)制。相反是強(qiáng)化行政權(quán)威，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的影響力。這樣的結(jié)果必然是維護(hù)行政權(quán)力，輕視公民權(quán)利。

前蘇聯(lián)還有我國(guó)建國(guó)后相當(dāng)一段時(shí)期，“管理論”占居主導(dǎo)地位。它們認(rèn)為“行政法就是管理社會(huì)秩序或管理公民的法律”或稱“治民法”或“官治法”，這從我國(guó)第一本行政法統(tǒng)編教材《行政概要》可以看出。有的學(xué)者對(duì)此還作過評(píng)析，認(rèn)為從該書可以看出“中國(guó)行政法就是管理法”。*3客觀講來，那段時(shí)期主要受前蘇聯(lián)影響，也有自身認(rèn)識(shí)的問題，確實(shí)反映出“行政就是管理法”。前蘇聯(lián)的情況更是有過之而無不及。正如幾位前蘇聯(lián)行政法學(xué)者所指出的那樣，“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)說，就是國(guó)家管理法”。

*4應(yīng)該說這種觀念在我國(guó)政府各界乃至普通民眾中仍是很有市場(chǎng)的，甚至為某些官員所贊同與支持。

有學(xué)者分析“中國(guó)行政法實(shí)際上是管理法，主要是從教科書內(nèi)容和當(dāng)時(shí)的法律制度出發(fā)來論證的，當(dāng)然也提及了國(guó)家的法律文化傳統(tǒng)?！?5固然有一定的道理，但是我以為還應(yīng)從當(dāng)時(shí)特殊的歷史背景、政治思想觀念、意識(shí)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)條件等方面來綜合分析。當(dāng)然反過來

看在個(gè)別國(guó)家特殊的歷史時(shí)期，對(duì)于統(tǒng)治者或官僚機(jī)構(gòu)來講，“行政法是管理法”占有很大的市場(chǎng)，在他們看來也許是合理的、最易接受的。但是從整個(gè)社會(huì)看，仍是一個(gè)片面、殘缺的理論。因?yàn)樗橇⒆阌凇靶姓疚弧眮砜创姓ǖ墓δ芘c作用的。

二、大膽借鑒外國(guó)行政法學(xué)理論研究的有益成果，但又不簡(jiǎn)單照搬“行政法是控權(quán)法”的理論

行政法作為近代資本主義興起后的產(chǎn)物，伴隨著分權(quán)理論而產(chǎn)生，最早產(chǎn)生于西方。由于英美國(guó)家當(dāng)時(shí)特殊的歷史背景和法律文化傳統(tǒng)等因素，“行政法權(quán)利的關(guān)系，剖析行政主體行政職權(quán)、行政職責(zé)的關(guān)系，行政相對(duì)方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，針對(duì)行政主體與相對(duì)方、行政主體與監(jiān)督行政的組織之間法律關(guān)系的不同特點(diǎn)來揭示不同階段、不同環(huán)節(jié)、不同法律關(guān)系領(lǐng)域中存在的“非對(duì)等性”問題，這種既有“兩點(diǎn)論”又有“重點(diǎn)論”的分析方法，避免了“一點(diǎn)論”的片面性及弱點(diǎn)，也避免了極端主義觀點(diǎn)的缺陷，便于獲得對(duì)事物全面、深刻的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上這種“平衡”的分析方法正越來越多地受到國(guó)內(nèi)外社會(huì)科學(xué)家們的重視與關(guān)注。

（二）“平衡論”在中國(guó)有其賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。如果說計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下“中國(guó)的行政法是管理法”的話，那么，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立則為“行政法應(yīng)是平衡法”提供了可能，或者說為確立體現(xiàn)“平衡”精神的中國(guó)行政法提供了可能。眾所周知，我國(guó)經(jīng)歷了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制──有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)體制──社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展過程，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下利益主體多元化，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立為“平衡論”提供了一種可以而且應(yīng)當(dāng)兼顧國(guó)家──集體──個(gè)人利益的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)?？陀^上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立與發(fā)展要求我們正確處理好國(guó)家──集體──個(gè)人三者之間的利益關(guān)系，既不能象計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下那樣，只顧一頭（指國(guó)家利益），過分強(qiáng)調(diào)公共利益，甚至以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)維護(hù)所謂公共利益，又不能象西方國(guó)家早期的自由資本主義時(shí)期那樣片面追求個(gè)人利益至上，甚至以憲法明確規(guī)定：私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。當(dāng)然現(xiàn)代西方國(guó)家逐步進(jìn)入了國(guó)家壟斷資本主義時(shí)期，有時(shí)也強(qiáng)調(diào)維護(hù)公共利益，注意公共利益與私人利益的適度平衡，但總體上講仍是個(gè)人利益居于顯著地位。

（三）“平衡論”在中國(guó)有其賴以存在的的政治基礎(chǔ)。我國(guó)是以人民代表大會(huì)制為根本政治制度的社會(huì)主義國(guó)家。我國(guó)憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)一切權(quán)力屬于人民”?！叭嗣裥惺箛?guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”?！叭嗣褚勒辗梢?guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)”。第3條還規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督”、“國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生、對(duì)它負(fù)責(zé)、受它監(jiān)督”。再結(jié)合憲法第5條、第41條等條文可以看出，我國(guó)人民政府（行政機(jī)關(guān)）與人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益沖突，則要遵循“合法性”原則和“統(tǒng)籌兼顧”原則。既要維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)力，又要監(jiān)督行政權(quán)力的行使，防止其越權(quán)行政、濫用職權(quán)；既要保護(hù)公民的合法權(quán)利，又要防止公民濫用權(quán)利。憲法條文還反映出對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行必要法律控制的現(xiàn)代法的精神，即“以權(quán)力制約權(quán)力”，“以權(quán)利制約權(quán)力”。從這個(gè)意義上講“控權(quán)”乃是實(shí)現(xiàn)平衡的必要手段。若不實(shí)行對(duì)行政權(quán)力的有效法律控制，便無法實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)的總體平衡。

（四）“平衡論”在中國(guó)有其賴以產(chǎn)生與發(fā)展的思想觀念和法律文化基礎(chǔ)。對(duì)于思想觀念和法律文化進(jìn)行細(xì)密分析確是一件十分困難的事。但對(duì)新中國(guó)建立后人們的思想觀念與法律意識(shí)的變化作一粗略描述還是可以嘗試的。正如有的學(xué)者所指出，建國(guó)初期至八十年代中期，法律僅被視為統(tǒng)治階級(jí)的工具，尤其是視為階段斗爭(zhēng)的工具，八十年代中期后，又逐漸視之為行政管理的工具。*13未來一、二十年后步入憲政時(shí)代時(shí)，法的本質(zhì)精神和最主要的功能就是控制國(guó)家權(quán)力，防止權(quán)力濫用、保障公民權(quán)利和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。法律除有傳統(tǒng)的價(jià)值和秩序、效率外，還有維護(hù)正義、自由、平等和民主的價(jià)值。*14中國(guó)目前正處于從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的歷史大變革時(shí)期，人們的思想觀念正在發(fā)生一場(chǎng)深刻的變化。人們的權(quán)利意識(shí)普遍有所提高和增強(qiáng)，法律不再只是管理者進(jìn)行管理的工具，也是監(jiān)督管理者依法行政的工具，還可以是人們用以捍衛(wèi)自身合法權(quán)益的工具。另外，改革開放以來人們的主體意識(shí)逐步覺醒?！靶姓疚弧遍_始受到動(dòng)搖，個(gè)人權(quán)利自由日益受到重視。人們開始接受這樣一種觀念：法律作為一切組織和個(gè)人都必須共同遵守的行為規(guī)則，任何違反憲法、法律的行為都應(yīng)受到法律追究。

這種觀念支配下，人們開始認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)代政府應(yīng)是一種責(zé)任政府，行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員應(yīng)同普通公民一樣遵守法律。人們也普遍感到一種良好、安定的社會(huì)秩序需要政府的有效管理予以維持，同時(shí)又希望政府并非一個(gè)萬能物，而只是一個(gè)有限政府，人們也意識(shí)到自己既要遵守社會(huì)中的法律，也要能利用法律以維護(hù)自身的合法權(quán)益?？傊捌胶庹摗笔潜容^適合于當(dāng)代中國(guó)普通民眾的社會(huì)心理的，也容易為社會(huì)各階層的民眾所接受。

最近幾年里，我國(guó)幾部重要的行政法律、法規(guī)都似乎滲透和反映了“平衡論”者們所主張的平衡精神，這恐怕很難說是一種偶然巧合。恰恰相反，在筆者看來，它是中國(guó)立法者們?cè)诳偨Y(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、借鑒外國(guó)先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)代中國(guó)實(shí)際所作的一種立法選擇，它并非西方“控權(quán)法”的翻版，更非傳統(tǒng)“管理法”的繼續(xù)，而是一種基于對(duì)中國(guó)歷史與現(xiàn)實(shí)深刻認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的理性選擇。它說明了“平衡論”的主張實(shí)際上符合中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。

當(dāng)然，“平衡論”是九十年代初期剛剛提出來的一種理論主張，目前尚屬創(chuàng)建階段，還有許多重要的理論問題需要論證和闡述。但不管怎樣，它將在一定程度上影響中國(guó)的行政法學(xué)體系的建立，*15將對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)和未來的行政立法、行政執(zhí)法和行政審判活動(dòng)產(chǎn)生重大影響。“平衡論”還將迎接實(shí)踐的挑戰(zhàn)，并將在實(shí)踐中進(jìn)一步得到完善與發(fā)展。

「注釋」

1參見羅豪才、袁曙宏、李文棟《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》載于《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期；武步云《行政法的理論基礎(chǔ)──公共權(quán)力論》載于《法律科學(xué)》1994年第3期；陳泉生《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)──服務(wù)論》載于《法制與社會(huì)》1995年第5期；黃學(xué)賢《我國(guó)行政法理論基礎(chǔ)的新探索》載于《江海學(xué)刊》1995年第5期。

2如“服務(wù)論”（見陳泉生前引文）“公共權(quán)力論”（見武步云同前引文）“公共利益本位論”（見葉必豐《公共利益本位論與行政訴訟》載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第6期）。

3參見何勤華、郝鐵川等《中西法律文化通論》復(fù)旦大學(xué)出版社，1994年版P87-93。

4（蘇）馬諾辛等著《蘇維埃行政法》群眾出版，1983年版，第24頁(yè)。

5參見何勤華、郝鐵川等《中西法律文化通論》復(fù)旦大學(xué)出版社，1994年版第92頁(yè)。

6（英）韋德和華斯共著《行政法》第7版牛津克萊頓出版社第4頁(yè)。

7（美）伯納德·施瓦茨著，徐炳譯《行政法》群眾出版社，1986年版第3頁(yè)。

8（美）伯納德·施瓦茨前引書第3頁(yè)。

9（美）格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統(tǒng)》米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年版第7頁(yè)。

10因篇幅所限，本文未作展開?？蓞⒁娏砦摹丁捌胶庹撐鲈u(píng)”》。

11、12參見羅豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》載《中國(guó)法學(xué)》1996年第4期。

13參見蔡定劍《法制的