【民法典離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)制度的司法適用探析綜述5000字】

《民法典》離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)制度的司法適用分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u8781《民法典》離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)制度的司法適用分析綜述 128404（一）細(xì)化離婚判決中父母對未成年子女的撫養(yǎng)、探望的內(nèi)容 137071．離婚后子女由誰直接撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費支付、探望權(quán)行使等問題 146412.離婚后父母如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)法律中缺少可操作性規(guī)定 318547（二）強(qiáng)化約束離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(hù)失職行為 4271041.監(jiān)護(hù)人資格撤銷“一刀切”造成父母監(jiān)護(hù)空白 4245442.離婚后父母監(jiān)護(hù)失職缺乏對應(yīng)懲戒機(jī)制 5（一）細(xì)化離婚判決中父母對未成年子女的撫養(yǎng)、探望的內(nèi)容1．離婚后子女由誰直接撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費支付、探望權(quán)行使等問題在離婚案件中關(guān)于子女的監(jiān)護(hù)，司法判決的判項通常是“子女由某某直接撫養(yǎng)，另外一方應(yīng)當(dāng)支付撫養(yǎng)費，并享有探望權(quán)?！蓖ㄟ^父母確定直接撫養(yǎng)權(quán)問題和撫養(yǎng)費支付方式以及探望權(quán)行使問題，就好像解決未成年子女監(jiān)護(hù)的全部問題。值得注意的是“撫養(yǎng)費”不僅僅是指生活費，還包括教育費、醫(yī)療費等其他子女成長必要的支出，且隨著父母經(jīng)濟(jì)條件的變化和子女生活的需要，撫養(yǎng)費也在不斷變化。而且撫養(yǎng)不僅僅是物質(zhì)上的供給，還有父母的陪伴和精神上的關(guān)懷。所以“撫養(yǎng)費”僅僅是父母履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的一個方面，不能代表全部撫養(yǎng)義務(wù)。《民法典》規(guī)定父母可以通過協(xié)議確定或者法院判決來確定探望權(quán)的行使方式或時間，實際上關(guān)于探望權(quán)行使方式的規(guī)定少之又少，加之父母離婚后關(guān)系惡化，協(xié)議也很難落實，而在司法判決中也不會具體載明探望權(quán)的行使方式和時間。同時《民法典》規(guī)定父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望。2020《民法典》第一千零八十六條第三款規(guī)定：“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望?！薄爸兄固酵麢?quán)本為不得已的行為，應(yīng)是在嚴(yán)重?fù)p害未成年子女利益的條件下才能應(yīng)用，如果不加以嚴(yán)格限制，動輒中止探望，不但會損害間接撫養(yǎng)一方的父或母的探望權(quán)，而且對于子女未必有利，我們很難做出禁止子女與父母一方交往一定會有利于子女身心健康的絕對的判斷。”2020《民法典》第一千零八十六條第三款規(guī)定：“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望。”參見王麗萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山東人民出版社2004年版，第160頁。另外，很多未成年子女，在小時候都是跟隨祖父母或外祖父母長大，跟祖父母或外祖父母的感情甚至比父母更好。但是由于父母離婚后，孩子也不得不與祖父母或外祖父母分開。但是法律僅規(guī)定父母的探望權(quán)，而沒有規(guī)定隔代探望權(quán)，這就勢必導(dǎo)致增加老人見孫子孫女的難度。同樣層面，失去了老人們的照拂，孩子的心理上無疑會受到打擊?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》：“第四，關(guān)于祖父母、外祖父母是否享有探望權(quán)的問題。這個問題涉及當(dāng)事人的情感、隱私、風(fēng)俗習(xí)慣等很多倫理因素，要盡量避免法律的剛性對婚姻家庭和未成年人生活的傷害。我們傾向認(rèn)為，原則上應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十八條規(guī)定，將探望權(quán)的主體限定為父或者母，但是可以探索在特定情況下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已經(jīng)死亡或者無撫養(yǎng)能力的子女盡撫養(yǎng)義務(wù)時，根據(jù)婚姻法第二十八條規(guī)定，可以賦予其探望權(quán)?！睂τ诟改鸽x婚后的未成年子女而言，與間接撫養(yǎng)的一方享有見面通話的權(quán)利是他們與自己的親生父母繼續(xù)保持聯(lián)系的一種方式，而僅僅通過父母約定在規(guī)定時間內(nèi)探望或者隨機(jī)性的安排見面，無疑對未成年子女是另一種傷害，同時法律中并沒有規(guī)定義務(wù)主體該如何協(xié)助對方行使探望權(quán)。在探望權(quán)的規(guī)定上，更多地是從離婚雙方父母的便利出發(fā)，考慮了父母的意愿，從而忽視了未成年子女的利益和成長需求。未成年子女只能作為探望權(quán)的客體而非主體。探望權(quán)由父母雙方協(xié)商，至于是否征求子女意見也未予以考慮，子女似乎只能被動接受。如何增加無直接撫養(yǎng)權(quán)一方的參與程度、明確隔代探望權(quán)、子女探望權(quán)是一個需要直接面對的難題，而不應(yīng)該采取回避的態(tài)度。“就法理而言,父母離婚后,子女也有探望不直接對其撫養(yǎng)的父或母的權(quán)利。在已有部分民事行為能力的子女提出此類要求時,直接撫養(yǎng)子女的父或母也有協(xié)助其行使探望權(quán)的義務(wù)?！睏畲笪模骸睹穹ǖ姆ǖ浠c婚姻家庭法制的全面完善——關(guān)于民法婚姻家庭編的總體構(gòu)想》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》，2002年第4期，第56頁。當(dāng)子女有相應(yīng)的行為能力時，也應(yīng)作為探望權(quán)的主體，享有對應(yīng)權(quán)利去保障其探望權(quán)。八周歲到十八周歲之間的未成年子女可以聽取他們自己的意見，由他們提出探望請求，主動選擇與不直接撫養(yǎng)的一方父母交流居住。另外，就現(xiàn)代社會父母均雙方忙于工作，工作時間和休息時間統(tǒng)一的情況下，祖父母或外祖父母成為探望權(quán)主體的是十分必要的。楊大文：《民法的法典化與婚姻家庭法制的全面完善——關(guān)于民法婚姻家庭編的總體構(gòu)想》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》，2002年第4期，第56頁。2.離婚后父母如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)法律中缺少可操作性規(guī)定對于離婚后父母如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)、未成年子女的財產(chǎn)的管理使用收益、重大事項決定、教育及懲戒等，我國均沒有明確的法律規(guī)定。在離婚之后，一部分人誤以為，離婚后未成年子女由哪一方直接撫養(yǎng)，則應(yīng)由該方單獨行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。離婚后與子女分開的事實會使不直接撫養(yǎng)子女的一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)受到阻礙，夫妻之間的緊張關(guān)系更會使監(jiān)護(hù)權(quán)的行使增加一層心理障礙，在實際生活當(dāng)中不直接撫養(yǎng)子女的一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)時處于相對弱勢的地位，直接撫養(yǎng)方通過直接拒絕或間接阻礙間接撫養(yǎng)方，不與子女共同生活的一方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監(jiān)督、保護(hù)等監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，直接影響未成年子女的正常生活。“家庭離心化現(xiàn)象凸現(xiàn)。在親子方面，父母與未成年子女之間溝通不暢，情感供給不足，家庭監(jiān)護(hù)流于形式，缺乏有效監(jiān)護(hù)的實質(zhì)化，未成年子女往往陷入一種事實上的無監(jiān)護(hù)狀態(tài)。”王貞會：《家庭監(jiān)護(hù)功能缺位的實踐表征及其治理路徑——以308名涉罪未成年人為樣本的分析王貞會：《家庭監(jiān)護(hù)功能缺位的實踐表征及其治理路徑——以308名涉罪未成年人為樣本的分析》，《政法論壇》2018年第6期，第181頁。在離婚訴訟中，未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)問題是隨父母的離婚糾紛案附帶審理。離婚案件審查中對于離婚后財產(chǎn)分割問題、共同債務(wù)的承擔(dān)往往顯得更為復(fù)雜重要，而離婚后的未成年子女的監(jiān)護(hù)問題的處理居于次要地位。未成年子女通常很少有機(jī)會被告知或參與由于父母離婚可能給其生活帶來的決定。且離婚訴訟中父母是訴訟當(dāng)事人，以自身利益出發(fā)提出訴訟請求，而不是以未成年子女的角度主張權(quán)利，未成年子女在撫養(yǎng)糾紛中雖然是直接利益主體，因為既不是訴訟當(dāng)事人又不能獨立發(fā)表意見，是無法參與進(jìn)來的。離婚之后，變更子女撫養(yǎng)權(quán)中，有的是意識到子女的監(jiān)護(hù)不到位，有的是自身經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生改變，有的是因為另一方感情生活發(fā)生變化，也以父母意志為前提進(jìn)行審理。且父母是未成年子女的法定代理人。在涉及到未成年子女權(quán)益的案件當(dāng)中，由父母來進(jìn)行參與訴訟，未成年子女的聲音再次被忽略，也即未成年監(jiān)護(hù)到位與否，未成年人很難直接發(fā)聲。而且在離婚判決中并沒有明確的關(guān)于離婚后父母行使監(jiān)護(hù)權(quán)的判項，父母行使監(jiān)護(hù)權(quán)沒有依據(jù)。因此，當(dāng)父母離婚時，將未成年子女的監(jiān)護(hù)事項作為父母離婚的必然法律后果進(jìn)行明確，才能使未成年子女民事權(quán)監(jiān)護(hù)權(quán)利得以實現(xiàn)，并有利于在日后產(chǎn)生監(jiān)護(hù)爭議問題，未成年子女可以重新尋求法律救濟(jì)。（二）強(qiáng)化約束離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(hù)失職行為1.監(jiān)護(hù)人資格撤銷“一刀切”造成父母監(jiān)護(hù)空白監(jiān)護(hù)資格指擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的條件，其實際是一種法律地位，李霞：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第389頁?！睹穹ǖ洹返谌鶙l規(guī)定2020年《民法典》第三十六條：“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：（一）實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；（三）實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。李霞：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第389頁。2020年《民法典》第三十六條：“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：（一）實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；（三）實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為?！?020年《民法典》第二十七條“父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意?！奔彝ド罹哂幸欢ǖ姆忾]性和隱秘性，年幼的未成年人的身心一旦遭受家庭共同生活成員的侵害，難以被及時發(fā)現(xiàn)和得到保護(hù)。在我國家庭監(jiān)護(hù)占有重要作用，而且父母離婚之后，未成年子女僅跟隨一方父母生活，此時少了另一方父母的制約，該方父母在對子女的監(jiān)護(hù)上會更加隨心所欲，而未成年子女若年紀(jì)太小，是不具有辨別力的，不懂如何尋求救濟(jì)，也不知道怎么反抗。間接撫養(yǎng)方若在日常生活中不參與或者無法參與在子女生活中，加劇了子女受傷害的發(fā)現(xiàn)率。而法律規(guī)定在嚴(yán)重侵害子女權(quán)益的特定情況下撤銷監(jiān)護(hù)資格，這對于被監(jiān)護(hù)人來講，違法成本較低。2.離婚后父母監(jiān)護(hù)失職缺乏對應(yīng)懲戒機(jī)制在父母共同生活的情況，由于雙方的制衡，家庭會有一個相對平衡點。在父母離婚之后，直接撫養(yǎng)方有的將注意力全部集中在孩子身上，給孩子造成不必要的壓力；有的直接無視自己的監(jiān)護(hù)責(zé)任，不僅不為未成年子女創(chuàng)造良好環(huán)境，還因為自己的原因打罵未成年子女，甚至虐待。在一些農(nóng)村地區(qū)，年輕的父母外出工作，隔代監(jiān)護(hù)現(xiàn)象比比皆是，在離婚之后直接撫養(yǎng)方因為要獨自撫養(yǎng)孩子，有的甚至在子女兩歲左右就將他們直接送往寄宿制學(xué)校，將自己的監(jiān)護(hù)責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁給學(xué)?；蚪逃龣C(jī)構(gòu)。在父母離婚之后，不與子女共同生活的一方父母因不直接撫養(yǎng)子女，誤以為自己擺脫了監(jiān)護(hù)責(zé)任，甚至隨著新家庭的組建，連撫養(yǎng)費也不再支付。而且我國財產(chǎn)監(jiān)護(hù)制度比較原則化，沒有將未成年子女的財產(chǎn)管理權(quán)納入監(jiān)護(hù)監(jiān)督之中，越來越多的童星甚至成為父母斂財?shù)墓ぞ撸坏┌l(fā)生父母損害子女財產(chǎn)利益的行為，沒有合理的救濟(jì)途徑。對于未成年子女來講，離婚時心靈已經(jīng)遭受打擊，離婚后若監(jiān)護(hù)人再次侵害被監(jiān)護(hù)人身心健康或拒絕履行監(jiān)護(hù)職責(zé)等行為，勢必會留下更深的童年陰影。監(jiān)護(hù)責(zé)任是指因監(jiān)護(hù)人故意或過失，不恰當(dāng)履行甚至逃避履行監(jiān)護(hù)職責(zé)從而給被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益造成損失而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。張偉、趙江紅：《親屬法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第247頁。一方面監(jiān)護(hù)人不能消極侵害被監(jiān)護(hù)人利益，另一方面也不能積極侵害被監(jiān)護(hù)人利益。《未成年人保護(hù)法》1991年《未成年人保護(hù)法》第二十一條（2020年修訂張偉、趙江紅：《親屬法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第247頁。1991年《未成年人保護(hù)法》第二十一條（2020年修訂）：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不得使未滿八周歲或者由于身體、心理原因需要特別照顧的未成年人處于無人看護(hù)狀態(tài)，或者將其交由無民事行為能力、限制民事行為能力、患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他不適宜的人員臨時照護(hù)。未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不得使未滿十六周歲的未成年人脫離監(jiān)護(hù)單獨生活