《法理學(xué)》法律解釋方法的位階

/目錄2010年司法考試：《法理學(xué)》法律解釋方法的位階2010年司法考試：如何應(yīng)對“三階層犯罪論體系〞2010年司法考試：履行抗辯權(quán)2010年司法考試：國際經(jīng)濟法中提單與倒簽提單2010年司法考試：刑法轉(zhuǎn)化犯重點講解2010年司法考試復(fù)習(xí)：證據(jù)的分類和種類2010年司法考試：《法理學(xué)》法律解釋方法的位階1、在具體的情景下按照不同的法律解釋方法對同一個法律規(guī)定進行解釋可能會得出完全不同的解釋結(jié)果，這種結(jié)果的出現(xiàn)導(dǎo)致了法律適用的不確定性。2、文義解釋→體系解釋→立法者的目的解釋→歷史解釋→比較解釋→客觀目的解釋。3、上述位階關(guān)系是相對的不是絕對的，在具體案件中可能會有不同。司法考試中的法律解釋方法：1、文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內(nèi)容。文義解釋的特點是將解釋的焦點集中在語言上，而不顧及根據(jù)語言解釋的結(jié)果是否公正、合理。2、立法者的目的解釋又被稱為主觀目的解釋，是指根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料提示某個法律規(guī)定的含義，或者說將對某個法律規(guī)定的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎(chǔ)之上。這種方法要求解釋者對立法者的目的或意圖進行證成。3、歷史解釋，是指依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實對某個法律規(guī)定進行解釋。它的具體內(nèi)容是：(1)正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實施過;(2)該方案導(dǎo)致了一個后果F;(3)F是不符合社會道德標準的;(4)過去與現(xiàn)在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不會出現(xiàn)：(5)因此，該解決方案在目前也許不被稱贊。這種方法要求解釋者要對歷史事實及其與現(xiàn)實情形的差異進行證成，而且要對“F是不符合道德標準〞的命題進行證成。4、比較解釋，是指根據(jù)外國的立法例和判例學(xué)說對某個法律規(guī)定進行解釋。無論是英美法系還是大陸法系國家的法院，都有利用外國的立法情況及判例學(xué)說解釋本國法律的例子。對于中國這樣的大規(guī)模的移植其他國家法律制度及法學(xué)的國家的法制實踐來說，比較解釋的重要性是不言而喻的。5、體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。它是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。它是利用邏輯中的矛盾律來支持或反對某個解釋結(jié)果，因為，也被稱為邏輯解釋。6、客觀目的解釋，是指“理性的目的〞或“在有效的法秩序的框架中客觀上所指示的目的〞，即法的客觀目的，而不是根據(jù)過去和目的事實上存在的任何個人的目的，對某個法律規(guī)定進行解釋。2010年司法考試：如何應(yīng)對“三階層犯罪論體系〞一、犯罪論體系大變樣2009年司法考試大綱及其配套教材刑法局部發(fā)生了很大變動，特別是總則犯罪論的體論有了重大變化，即借鑒大陸法系遞進式犯罪論體系以取代我國傳統(tǒng)的四要件論，其中，甚至有的章節(jié)名稱不少考生感到陌生、新奇，這讓我們?nèi)绾螒?yīng)對?二、三階層犯罪論體系的大致內(nèi)容簡介其實，在刑法理論界，關(guān)于改革犯罪構(gòu)成要件系統(tǒng)的研究十幾年前早已經(jīng)有之。當(dāng)前世界，犯罪論體系主要有三種代表性的模式：大陸法系的遞進式犯罪論體系;英美法系的雙層次犯罪論體系;前蘇聯(lián)、我國大陸地區(qū)的閉合式犯罪構(gòu)成理論。以德、日為代表的大陸法系遞進式犯罪論體系，由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個具有遞進式邏輯結(jié)構(gòu)的要件構(gòu)成。這種遞進式的犯罪論體系，表達在具體犯罪的認定上，要求采取排除法。構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性之間，應(yīng)環(huán)環(huán)相扣、層層遞進。具體而言，在將某一行為認定為犯罪時，必須進行三次評價：構(gòu)成要件該當(dāng)性為事實評價，為犯罪成立提供行為事實的基礎(chǔ);違法性是法律評價，排除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由;有責(zé)性是主觀評價，為追究刑事責(zé)任提供主觀根據(jù)。這三個要件，形成一個過濾機制：只要行為符合構(gòu)成要件，原則上就可以推定構(gòu)成犯罪，但屬于違法阻卻事由的除外;存在違法性，原則上就可以推定行為人有責(zé)任，但行為人行為時無責(zé)任能力、或者無罪過事件、或者不具有期待可能性的除外。簡單地說，在認定犯罪時，這種遞進式的犯罪論體系要求必須堅持先外部(行為表象)、再內(nèi)部，先客觀、再主觀，先一般、再具體，先事實、再法律的順序。首先，判斷是否存在《刑法》分則具體罪狀所規(guī)定的行為、后果;其次，再分析是否因存在違法阻卻事由而排除犯罪的成立;最后，再分析行為人是否具備責(zé)任年齡和責(zé)任能力、主觀上是否具備犯罪的成心或過失、是否欠缺期待可能性等。根據(jù)這種犯罪論體系，犯罪其實就是形式上符合罪狀、實質(zhì)上侵害法益并明顯可以歸咎于個人的行為。三、作為考生如何應(yīng)對09年司考大綱及官方教材關(guān)于犯罪論體系的變革，主要目的還是意圖在刑法學(xué)界刮起一股新風(fēng)，中青年刑法學(xué)者強勢占據(jù)并試圖引導(dǎo)刑法理論界的話語權(quán)。對廣闊司考考生而言，這種變化是形式大于實質(zhì)，可謂新瓶裝舊酒、換湯不換藥，主要知識點并無變化，只不過放在不同的章節(jié)罷了，大家完全不必過于驚慌，更不必視為洪水猛獸，以為自己以前所學(xué)白費了，你當(dāng)然仍可以按照傳統(tǒng)的四要件論學(xué)習(xí)、分析案例。還是引述司法部官方教材的表述來說明此問題更權(quán)威：“需要說明的是，本書雖然三階層體系展開論述，但絲毫不會增加考生負擔(dān)。一方面，考試的具體范圍(即知識點)仍然與上一年相同;另一方面，有關(guān)犯罪論體系本身的問題不會作為考試內(nèi)容。換言之，考生只需關(guān)注三階層體系內(nèi)的知識點，而不必關(guān)注三階層體系本身〞?？傊?，刑法的知識點是沒有變的，掌握好根本知識點在司法考試中才是最重要的。司法考試之交通事故連帶責(zé)任的17種情況總結(jié)交通事故連帶責(zé)任的17種情況總結(jié)交通事故案件，達60%以上的交通事故賠償糾紛，是由肇事司機、肇事車輛所有人、肇事司機所在單位等主體對各自是否承當(dāng)連帶責(zé)任不了解引發(fā)的。那么交通事故承當(dāng)連帶賠償責(zé)任主體有哪些?下面結(jié)合辦案的總結(jié)和司法考試相關(guān)規(guī)定，匯總?cè)缦拢?、交通事故責(zé)任者對事故造成損失應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任，承當(dāng)賠償責(zé)任肇事司機暫無力賠償，由司機所在單位或車輛所有人墊付;2、肇事車輛為單位所有，司機執(zhí)行職務(wù)，即工作或生產(chǎn)過程中履行駕駛職責(zé)，行為受所在單位或車輛所有人委派或認可，該單位或車輛所有人承當(dāng)事故賠償責(zé)任;3、肇事車輛為個體戶、承包戶、個人合伙或私營企業(yè)主，雇用司機從事運輸，車主或雇主應(yīng)承當(dāng)事故賠償責(zé)任;4、肇事車輛承包、租賃期間發(fā)生交通事故，車主和承包、承租人共同承當(dāng)賠償責(zé)任;5、委托他人購車、代購人購車后肇事，委托人應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任。委托他人維修、保管車輛期間或在停車場停車期間發(fā)生交通事故，維修人、保管人、停車場應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任;6、肇事車輛司機執(zhí)行職務(wù)過程中，擅自進行與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)活動而發(fā)生交通事故，司機承當(dāng)賠償責(zé)任，車主承當(dāng)連帶責(zé)任;7、肇事車輛掛靠單位收取管理費或分享盈利視為共同車主，由車主承當(dāng)賠償責(zé)任，掛靠單位承當(dāng)連帶責(zé)任;8、車輛合法占有人經(jīng)車主同意，將車輛交與第三人發(fā)生交通事故，合法占有人和第三人為共同被告，車主承當(dāng)連帶責(zé)任;9、肇事車輛司機非執(zhí)行職務(wù)且未經(jīng)車主同意，擅自用車，司機應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任，車主負責(zé)墊付;10、被盜車輛發(fā)生交通事故，造成被害人財物損失的肇事人應(yīng)依法承當(dāng)賠償責(zé)任，被盜機動車輛所有人不承當(dāng)損害賠償責(zé)任;11、肇事司機與肇事車輛不屬同一單位，司機與使用機動車受益單位為被告，由受益單位先行墊付賠償;12、無償借用車輛發(fā)生交通事故，由肇事司機與受益人共同承當(dāng)賠償責(zé)任;13、交通事故責(zé)任人死亡，其遺產(chǎn)繼承人不放棄繼承，只在所繼承財產(chǎn)額度內(nèi)承當(dāng)責(zé)任。遺產(chǎn)繼承人放棄或喪失繼承，因無遺產(chǎn)可供繼承，繼承人不承當(dāng)賠償責(zé)任;14、旅客持票或按規(guī)定免票，持優(yōu)待票或經(jīng)承運人許可搭乘無票旅客乘車，運輸過程中死亡，承運人承當(dāng)損害賠償責(zé)任;15、無償同乘即搭便車，原則上不能免除司機責(zé)任，應(yīng)斟酌具體情形，比照過失相抵原則，減少司機賠償責(zé)任;16、因緊急避險引起交通事故，引起險情人為被告，因緊急避險措施不當(dāng)或超過必要限度造成不應(yīng)有損害，緊急避險人作為共同被告，車主或司機所在單位承當(dāng)連帶責(zé)任;17、學(xué)習(xí)駕車發(fā)生交通事故負有責(zé)任，由教練員承當(dāng)局部或全部責(zé)任。2010年司法考試：履行抗辯權(quán)司法考試中履行抗辯權(quán)是考試經(jīng)常會出現(xiàn)的考點，也是考試容易出錯的考點。當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。應(yīng)領(lǐng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有以下情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。當(dāng)事人依法中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標的物提存。1、同時履行抗辯權(quán)：合同中未約定履行順序的，推定為同時履行(不履行主給付義務(wù)或不履行從給付義務(wù)，附隨義務(wù)導(dǎo)致一方合同目的不能實現(xiàn))阻卻他他方請求權(quán)，但不消滅請求權(quán)，也無請求他方先為給付的效力2、先履行抗辯權(quán)：合同約定或法律明文規(guī)定有先后順序雙方債務(wù)均屆期滿阻卻他放請求權(quán)3、不安抗辯權(quán)：只存在于雙務(wù)合同中及時通知，對方提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力的，即恢復(fù)履行解除合同前有合理期限負責(zé)證明對方(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承當(dāng)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承當(dāng)保證責(zé)任。有以下情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。2010年司法考試：國際經(jīng)濟法中提單與倒簽提單預(yù)借提單和倒簽提單在簽單的時間上都存在實際簽單時間和信用證載明時間不一致的情形，這是他們相似之處，但是倒簽提單是裝船時間遲延于信用證上的日期，為了單證一致而通過出具保函的方式要求承運人開具與信用證所載日期一致的提單。這里的重點是在實際裝船時間遲于信用證所載明的日期。而預(yù)借提單恰恰相反，是貨物已經(jīng)裝船，此時承運人開具裝船日期要早于信用證所要求的裝船日期，為了保證單證一致，而要求承運人開具與信用證規(guī)定時間相符的提單。這里的重點在于實際裝船時間早于信用證規(guī)定的時間。此外，無論是倒簽提單還是預(yù)借提單都是欺詐性行為，承運人需要對此承當(dāng)責(zé)任。2010年司法考試：刑法轉(zhuǎn)化犯重點講解轉(zhuǎn)化犯是指實施一個較輕之罪，由于連帶的行為又觸犯了另一較重之罪，法律規(guī)定較重的罪論處的情形。1、非法拘禁罪—→成心傷害、成心殺人罪(在非法拘禁過程中，使用暴力致人傷殘、死亡的，則使非法拘禁行為轉(zhuǎn)化為成心傷害、成心殺人行為，參見第238條第2款規(guī)定。注意必須是使用暴力致人傷殘、死亡，否則屬于第2款規(guī)定的非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。)2、收買被拐買的婦女、兒童罪—→拐買婦女、兒童罪(轉(zhuǎn)化的條件是收買后又出賣，第241條第5款)3、交通肇事罪—→成心殺人罪(行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，則由交通肇事罪轉(zhuǎn)化為成心傷害罪或者成心殺人罪。參見《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條)4、刑訊逼供罪、暴力取證罪—→成心傷害罪、成心殺人罪(條件是在實施刑訊逼供、暴力取證罪過程中致人傷殘、死亡的，參見247條)5、虐待被監(jiān)管人罪—→成心傷害罪、成心殺人罪(條件是在實施虐待被監(jiān)管人罪過程中致人傷殘、死亡的，參見248條)6、私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪—→盜竊罪(條件是當(dāng)郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報而從中竊取財物時。見253條第2款)7、搶奪罪—→搶劫罪(攜帶兇器搶奪的，根據(jù)司法解釋，“攜帶兇器搶奪〞，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據(jù)證明該器械確實不是為了實施犯罪準備的，不以搶劫罪定罪;行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人發(fā)覺到的，直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處分;行為人攜帶兇器搶奪后，在逃跑過程中為窩藏贓物、抗拒抓捕或者消滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，適用刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定定罪處分。參見第267條第2款)8、盜竊、詐騙、搶奪罪—→搶劫罪(犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或消滅罪證而當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅的。見269條)9、挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的雖然是273條所規(guī)定的救濟、救災(zāi)等七項特定款物，但歸個人使用的，見384條第2款)10、聚眾斗毆罪—→成心傷害罪、成心殺人罪(條件是致人重傷、死亡的。見第292條第2款)11、非法組織賣血罪、強迫賣血罪—→成心傷害罪(條件是造成他人傷害的。參見333條第2款)12、非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪—→販賣毒品罪(第355條第1款規(guī)定，非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪轉(zhuǎn)化為販賣毒品罪有兩種情形;一是行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子提供麻醉藥品、精神病藥品的，二是以牟利為目的而向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神病藥品的。)13、挪用公款罪—→貪污罪(《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：1、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的〞，對其攜帶挪用的公款局部，以貪污罪定罪處分。2、行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處分。3、行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處分。4、有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處分。)2010年司法考試復(fù)習(xí)：證據(jù)的分類和種類打好基礎(chǔ)才是司法考試的重要一步，法學(xué)的根本理論至關(guān)重要。一、證據(jù)的分類證據(jù)的分類是在證據(jù)理論上(學(xué)理上)按不同的標準將證據(jù)分為不同的類別。目前來看，主要有本證與反證、直接證據(jù)與間接證據(jù)、原始證據(jù)與傳來證據(jù)的分類。1.本證與反證——依照證據(jù)與證明責(zé)任之間的關(guān)系分類本證，是指能夠證明負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人所主張的事實的證據(jù);反證，是指能否認負有證明責(zé)任一方當(dāng)事人所主張的事實的證據(jù)，反證的目的是提出證據(jù)否認對方提出的事實。(就證明責(zé)任的相關(guān)問題，請參見下一專題)需要注意以下幾點：(1)該分類不是以原、被告的地位為標準，原告、被告都有可能提出反證，也都有可能提出本證。(2)反證與證據(jù)反駁不同，兩者最大的區(qū)別在于反證是提出證據(jù)否認對方所提出的事實;而證據(jù)反駁是不提出新的證據(jù)。(3)反證是對對方所提出的事實的反對，而不是對訴訟請求的反對。2.直接證據(jù)與間接證據(jù)——依據(jù)證據(jù)與案件事實的關(guān)系分類直接證據(jù)是指能單獨、直接證明案件主要事實的證據(jù);間接證據(jù)是指不能單獨、直接證明案件主要事實的證據(jù)。直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。3.原始證據(jù)和傳來證據(jù)——依據(jù)證據(jù)的來源分類原始證據(jù)是直接來源于案件事實而未經(jīng)中間環(huán)節(jié)傳播的證據(jù);傳來證據(jù)是指經(jīng)過中間環(huán)節(jié)輾轉(zhuǎn)得來，非直接來源于案件事實的證據(jù)。原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)。以上后兩類的區(qū)分都是比較簡單的。重在掌握其與證據(jù)的種類是不同的，并且是交叉的，即證據(jù)的種類可能屬于不同的證據(jù)分類。二、證據(jù)的種類民事訴訟證據(jù)的種類是指《民事訴訟法》第63條規(guī)定的七種證據(jù)形式。即指書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、