【網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為探究的國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)綜述2600字】

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為研究的國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)綜述對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的研究，其源頭應(yīng)追溯到其本質(zhì)——中立幫助行為之研究。首先,從中立幫助行為的共犯根據(jù)立場(chǎng)方面看，目前德日多數(shù)學(xué)者都站在現(xiàn)代刑法的法益保護(hù)立場(chǎng)，對(duì)于“使正犯陷入墮落責(zé)任”的責(zé)任共犯論和“使正犯陷入違法狀態(tài)”的違法共犯論持支持態(tài)度的較少。參見(jiàn)[德]耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》,北京：中國(guó)法制出版社2017年，第943-944頁(yè)。相比之下，因果共犯論得到了更加廣泛的支持，以德國(guó)學(xué)者呂德?tīng)柹瓰榇?，主要觀點(diǎn)是“通過(guò)因果關(guān)系的有無(wú)來(lái)判斷是否構(gòu)成法益的侵害，并認(rèn)為對(duì)共犯進(jìn)行處罰的依據(jù)是共犯間接地通過(guò)正犯行為導(dǎo)致危害結(jié)果”楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年，第50頁(yè)。。而我國(guó)對(duì)中立幫助行為的研究起步較晚，關(guān)于共犯根據(jù)方面更多的是對(duì)于國(guó)外理論的介紹，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行處罰范圍的一系列探討。周光權(quán)教授就認(rèn)為對(duì)于是否可以評(píng)價(jià)為幫助犯應(yīng)從共同犯罪的處罰根據(jù)層面進(jìn)行探討，并從主客觀角度全面展開(kāi)參見(jiàn)[德]耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》,北京：中國(guó)法制出版社2017年，第943-944頁(yè)。楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年，第50頁(yè)。周光權(quán)：《刑法總論》，北京：北京大學(xué)出版社2016年，第352頁(yè)。其次，就處罰范圍而言，學(xué)界主流是對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為持限縮態(tài)度，而對(duì)于如何限制的問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者從主觀說(shuō)、客觀說(shuō)以及折中說(shuō)角度分別闡述。就主觀說(shuō)而言，國(guó)內(nèi)外學(xué)者先后進(jìn)行了不同程度的研究。在這方面，德國(guó)刑法學(xué)者代表Welzel通過(guò)對(duì)中立幫助行為人主觀方面考量，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)中立幫助行為處罰的限制，“如果正犯客觀上顯示出正要實(shí)行犯罪行為，而幫助者對(duì)這種犯罪行為是知悉的，那么這種助力可以視為刑法規(guī)定的幫助犯”古承宗：《中性職業(yè)行為與可罰的幫助》，載《法學(xué)教室》2015年第158期，第30頁(yè)。。就我國(guó)來(lái)說(shuō)，臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄認(rèn)為中立幫助行為存在的風(fēng)險(xiǎn)可以被刑法所容忍，但當(dāng)超出了日常生活性并且明確幫助犯罪時(shí)構(gòu)成幫助犯。林鈺雄：《新刑法總論》，臺(tái)灣：臺(tái)灣元照出版公司2006年，第457頁(yè)。林東茂對(duì)此持類似觀點(diǎn)，從主觀上明知他人犯罪計(jì)劃并增加了正犯基礎(chǔ)上法益侵害的危險(xiǎn)即可成立幫助犯。林東茂：《刑法綜覽》,臺(tái)灣：一品文化出版社2012年，第257頁(yè)。大陸學(xué)者張明楷教授則對(duì)于正犯實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合考慮，包括網(wǎng)絡(luò)中立行為提供者對(duì)于正犯的行為認(rèn)識(shí)的范圍以及是否有保護(hù)義務(wù)張明楷：《刑法學(xué)（古承宗：《中性職業(yè)行為與可罰的幫助》，載《法學(xué)教室》2015年第158期，第30頁(yè)。林鈺雄：《新刑法總論》，臺(tái)灣：臺(tái)灣元照出版公司2006年，第457頁(yè)。林東茂：《刑法綜覽》,臺(tái)灣：一品文化出版社2012年，第257頁(yè)。張明楷：《刑法學(xué)（上）》,北京：法律出版社2016年，第425頁(yè)。張明楷：《刑法的私塾》,北京：北京大學(xué)出版社2014年,第198頁(yè)。就客觀說(shuō)而言，相關(guān)學(xué)說(shuō)流派出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴現(xiàn)象，基本觀點(diǎn)是社會(huì)交往過(guò)程中歷史積淀的一般社會(huì)生活秩序框架內(nèi)的具有社會(huì)相當(dāng)性的行為并不構(gòu)成可罰性行為。楊子慧：《中立幫助行為的刑法規(guī)制》，上海師范大學(xué)2019年碩士專業(yè)學(xué)位論文，第22頁(yè)。例如德國(guó)學(xué)者哈賽默提出了職業(yè)相當(dāng)性免責(zé)，即如果行為遵守相關(guān)的職業(yè)準(zhǔn)則、職業(yè)規(guī)范可因此免責(zé)，其認(rèn)為一定程度上，可以將職業(yè)規(guī)范視為刑法之補(bǔ)充；德國(guó)學(xué)者蘭西克則認(rèn)為，對(duì)中立幫助行為處罰予以限制，可以通過(guò)義務(wù)規(guī)則予以實(shí)現(xiàn)，對(duì)其可罰性從客觀層面予以限制,只有在"不為法所允許的行為"的場(chǎng)合下才具有可罰性陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社2010年，第244頁(yè)楊子慧：《中立幫助行為的刑法規(guī)制》，上海師范大學(xué)2019年碩士專業(yè)學(xué)位論文，第22頁(yè)。陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社2010年，第244頁(yè)。陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期，第47頁(yè)。國(guó)外在客觀說(shuō)上雖形成了眾多理論但沒(méi)有統(tǒng)一的學(xué)說(shuō)，國(guó)內(nèi)最先研究中立幫助行為的當(dāng)數(shù)陳洪兵博士，他的《中立行為的幫助》一書(shū)中可以說(shuō)是這一領(lǐng)域的唯一一部專著，其認(rèn)為“只有在制造了法律不允許的風(fēng)險(xiǎn)并對(duì)自由保障和法益保護(hù)進(jìn)行利益權(quán)衡的情況下才能認(rèn)定為幫助犯處罰，而不能僅僅因?yàn)橹辛椭袨楸旧砭哂形ｋU(xiǎn)性、造成法益侵害程度較深且與受害者的法益受損有密切的因果關(guān)系就對(duì)其處罰”陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期，第49頁(yè)。?？梢?jiàn)陳博士主張的是客觀說(shuō)，從客觀歸責(zé)論的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)。黎宏教授也堅(jiān)持類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)于中立幫助行為應(yīng)當(dāng)在事后進(jìn)行考量是否加大了危險(xiǎn)性，通過(guò)這種方法來(lái)實(shí)現(xiàn)限制處罰黎宏：《刑法學(xué)總論》，北京：法律出版社2016年，第293頁(yè)。。周光權(quán)教授提出，主觀因素影響的是兩性量刑，認(rèn)定犯罪注重要從因果關(guān)系上看幫助行為與正犯是否有物理上或者心理上的限定。周光權(quán)：《陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期，第49頁(yè)。黎宏：《刑法學(xué)總論》，北京：法律出版社2016年，第293頁(yè)。周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年，第235頁(yè)。蕭宏宜：《P2P業(yè)者的刑事責(zé)任問(wèn)題——ezPeer與Kuro案件判決評(píng)析》，載《法令月刊》2008第3期，第59頁(yè)。黃慧婷：《幫助犯之幫助行為——兼探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之刑責(zé)》，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2005第5期，第23頁(yè)。相比之下，折衷說(shuō)結(jié)合了主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的立場(chǎng)，受到廣大學(xué)者支持。德國(guó)學(xué)者羅克辛提出，“即使是日常行為，其特性是由其服務(wù)的目的所確定”[德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第二卷），王世洲譯，北京：法律出版社2013年版，第157頁(yè)。，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從客觀方面的法益侵害性和主觀方面的認(rèn)知情況處罰綜合衡量。折中說(shuō)的觀點(diǎn)也得到了我國(guó)諸多學(xué)者的支持，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的林鈺雄教授認(rèn)為應(yīng)從客觀歸責(zé)角度看“制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”以及主觀歸責(zé)角度上“行為的特殊認(rèn)知”來(lái)綜合評(píng)價(jià)。參見(jiàn)林鈺雄：《新刑法總則》，北京：[德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第二卷），王世洲譯，北京：法律出版社2013年版，第157頁(yè)。參見(jiàn)林鈺雄：《新刑法總則》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年，第362頁(yè)。參見(jiàn)林山田、許澤天：《刑法總論》，臺(tái)灣：元照出版公司，2006年，第121頁(yè)。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（上）》，北京：法律出版社2016年，第425頁(yè)?！缎谭ㄐ拚妇拧返某雠_(tái)，增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，這就從作為和不作為兩個(gè)方面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行了全方位監(jiān)控，在一定程度上嚴(yán)密了實(shí)踐中的規(guī)制路徑。然而，理論學(xué)界不乏圍繞這一立法是否冒進(jìn)展開(kāi)爭(zhēng)論。于志剛教授認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)空間的出現(xiàn)沖擊著傳統(tǒng)的刑法理論，越來(lái)越有必要將某些幫助違法的行為予以正犯化參見(jiàn)于志剛、陳強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)空間中的幫助違法行為及其入罪化》，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第5期，第42頁(yè)。。相反，車浩博士則指出，“中立幫助行為尚且存在理論爭(zhēng)議，此時(shí)將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為予以正犯化處罰，步子跨的太急?！标惡楸骸墩撝辛椭袨榈奶幜P邊界》，載《中國(guó)法學(xué)》，2017年第1期，第49頁(yè)。對(duì)此，我們不妨換個(gè)角度，通過(guò)學(xué)理解釋探求立法背后的真意和價(jià)值，畢竟，立法并不是用來(lái)嘲諷的對(duì)象?；诖?，