協(xié)查勞務(wù)派遣存在的法律風險和應(yīng)對措施

摘要：《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》自2014年3月1日起施行，分為“派遣三性”，“派遣比例”，“用工模式”，“同工同酬”，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在實施過程中如何過渡的規(guī)定成為企業(yè)合理用工的敏感問題。關(guān)鍵詞：法律；勞務(wù)派遣；風險一、2013年準東采油廠勞務(wù)服務(wù)項目簡介上市板塊：生活服務(wù)類勞務(wù)合同共簽約14項，人員321人，油田輔助類勞務(wù)合同共簽約19項，人員293人；保安類勞務(wù)合同共簽約1項，人員117人；未上市板塊：車輛維修及駕駛服務(wù)項目人員23人；保安類勞務(wù)合同共簽約1項，人員20人；物資進出庫裝卸搬運服務(wù)項目人員12人；保潔服務(wù)項目人員12人；礦服板塊：生活服務(wù)類勞務(wù)合同共簽約2項，人員165人，保安類勞務(wù)合同共簽約1項，人員，57人；衛(wèi)生服務(wù)類勞務(wù)合同共簽約7項，人員90人，承攬合同共簽約7項，人員74人，送氣合同共簽約1項，人員5人.由此可見，生活服務(wù)類人員占勞務(wù)總?cè)藬?shù)40.87%，油田輔助類人員占勞務(wù)總?cè)藬?shù)24.67%，保安類人員占勞務(wù)總?cè)藬?shù)16.37%，衛(wèi)生服務(wù)類占勞務(wù)總?cè)藬?shù)8.6%，承攬合同占勞務(wù)總?cè)藬?shù)6.2%。二、選擇用工模式從合同簽訂來看，我方均采用工作量承包或者承攬合同方式來完成，也就是所謂的“業(yè)務(wù)外包”或“承攬”。業(yè)務(wù)外包已逐漸成為企業(yè)選用的一種靈活用工的方式，特別是在《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作出比較多的規(guī)制的情形下，給勞務(wù)派遣企業(yè)帶來了極大的沖擊。三、勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別（一）支付對價的對象不同。勞務(wù)派遣是一種勞務(wù)合同關(guān)系，用工單位以勞動力的使用作為標的，用工單位通過派遣企業(yè)向員工支付工資，員工向用工單位提供勞動服務(wù)，企業(yè)針對勞動力的使用支付對價。業(yè)務(wù)外包是一種承攬合同關(guān)系，是按照發(fā)包企業(yè)的要求，由承包人完成的工作成果為標的，企業(yè)針對完成的工作成果支付對價，發(fā)包單位、外包單位與勞動者形成直線型關(guān)系。（二）受調(diào)整法律不同。勞務(wù)派遣是種招聘和用人相分離的用工模式，受《勞動法》及《勞動合同法》等相關(guān)法律的調(diào)整。業(yè)務(wù)外包是種經(jīng)濟、業(yè)務(wù)合作關(guān)系，發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)簽訂業(yè)務(wù)合作合同，由承包企業(yè)獨立完成所承包業(yè)務(wù)，合作針對的是業(yè)務(wù)。（三）業(yè)務(wù)的獨立性不同。因業(yè)務(wù)外包針對的是業(yè)務(wù)，因此承包公司主宰業(yè)務(wù)的進程，管理現(xiàn)場人員。而勞務(wù)派遣則由實際用工單位控制業(yè)務(wù)的進程，派遣員工完全受控于用工單位，由用工單位對其管理，派遣公司不涉及任何用工單位的業(yè)務(wù)問題。（四）給付員工工資的標準不同。勞務(wù)派遣員工被派遣至用工單位工作，通常比照用工單位的正式員工，實行同工同酬。但業(yè)務(wù)外包雖工作人員也進駐發(fā)包企業(yè)工作，但其工資完全由承包公司決定并進行發(fā)放。（五）費用結(jié)算周期不同。勞務(wù)派遣人員與用工單位的正式員工一樣，由用工單位按月將其工資支付給派遣企業(yè)，派遣企業(yè)再支付給派遣員工，因此派遣企業(yè)與用工單位間通常是按照月進行結(jié)算的。但業(yè)務(wù)外包則不同，發(fā)包企業(yè)與承包企業(yè)通常按照業(yè)務(wù)的進展程度，約定結(jié)算周期。（六）征稅不同。在勞務(wù)派遣用工下，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間交易的標的可以簡單地表述為“人工成本+管理服務(wù)費”。目前勞務(wù)派遣的管理服務(wù)費一般為每人每月50—100元，也就是說只需要繳納營業(yè)稅2.5—5.0元。業(yè)務(wù)外包下，外包單位與發(fā)包單位之間交易的標的為業(yè)務(wù)項目，可以簡單地表述為“生產(chǎn)資料成本+設(shè)備廠房等折舊成本+人工成本+管理服務(wù)費”，外包單位需按全部價款和價外費用為營業(yè)額，進行營業(yè)稅計稅。然而，仍然只有管理服務(wù)費構(gòu)成外包單位的盈利?？上攵?，當前的管理服務(wù)費無法支撐勞務(wù)派遣單位將勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)向業(yè)務(wù)外包。四、絕大多數(shù)勞務(wù)派遣用工無法轉(zhuǎn)向業(yè)務(wù)外包，除非是以業(yè)務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣之實的虛假外包。在勞動法律規(guī)定下，只要發(fā)包單位介入到所外包服務(wù)或產(chǎn)品的產(chǎn)出過程，實施對勞動者的管理控制權(quán)，就無法與勞務(wù)派遣作一個徹底的切割--要不就是發(fā)包單位成為了勞務(wù)派遣單位，向外包單位派遣承擔管理控制權(quán)的勞動者，外包單位成為了用工單位；要不就是以業(yè)務(wù)外包之名，行勞務(wù)派遣之實的“真派遣、假外包”?，F(xiàn)排查出廠勞務(wù)項目中“真派遣、假外包”的合同有：1、2013油田井站管理項目60人2、2014油田井站管理項目15人3、承攬合同（文體中心幼兒園教師5人）4、承攬合同（物業(yè)公司公廁保潔8人）5、承攬合同（園藝公司搬運工17人）6、承攬合同（職工醫(yī)院護理項目15人）7、承攬合同（機關(guān)服務(wù)2人）8、承攬合同（電視臺播音員8人）9、承攬合同（供熱公司換熱站12人）；有些合同存在混崗，與“同工同酬”“派遣三性”相悖。五、“業(yè)務(wù)外包”合同需細化，其核心在于是否涉及對勞動過程的管理。經(jīng)排查，廠使用的“工作量承包”和“承攬”合同均為統(tǒng)一的合同范本。業(yè)務(wù)外包的準確定位應(yīng)當屬于經(jīng)營模式的一種而非用工模式的一種。其區(qū)別于其他外包的明顯之處在于，提供外包服務(wù)的承包方需要長期派駐員工到發(fā)包方處工作，直至外包合同期滿終止。因此，業(yè)務(wù)外包中不應(yīng)采用制度管理，而應(yīng)當采用合同管理模式，約定雙方的權(quán)利義務(wù)，其中應(yīng)當著重在合同中明確、細化承包業(yè)務(wù)的工作，明確完成標準，并應(yīng)當明確承包方的業(yè)務(wù)。在這種合同的管理模式中，發(fā)包方通過承包方對派駐員工進行間接管理，實現(xiàn)對發(fā)包業(yè)務(wù)工作的進展與完成質(zhì)量的監(jiān)控。業(yè)務(wù)外包對承包方的法律要求：要具有相應(yīng)的資質(zhì)，還要具有相應(yīng)的審批手續(xù)等。六、裁判機關(guān)對勞務(wù)派遣用工的判斷：用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但仍可結(jié)合以下情形綜合認定屬于勞務(wù)派遣用工。（一）承包單位無相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)；（二）承包單位的勞動者在用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用用人單位的生產(chǎn)設(shè)施設(shè)備；（三）主要由用人單位對承包單位的勞動者的勞動過程行使指揮、監(jiān)督和管理權(quán)（四）用人單位承擔承包單位勞動者的工作結(jié)果和風險；（五）其他規(guī)避法律、法規(guī)的情形?！彪m然規(guī)定沒有明示的識別因素，但大體未來裁判機關(guān)可能會從“工商登記記載的經(jīng)營資質(zhì)”、“外包費用的會計和計稅處理”、“勞動管理控制過程”、“勞動者工作結(jié)果歸屬和風險承擔”等角度進行綜合分析判斷。七、實施業(yè)務(wù)外包的風險防控及注意事項：（一）經(jīng)濟風險：成本效益，成本上是否劃算的問題；（二）管理風險：與勞動管理的切割，避免對外包人員人員直接管理，混崗使用，預(yù)防被勞動行政部門認定為假外包，真派遣；（三）法律風險：承包方不是合法設(shè)立的法人主體，缺乏應(yīng)有的專業(yè)資