尋釁滋事罪探究(上篇)

關(guān)鍵詞:尋釁滋事罪/基本性質(zhì)/行為類型/主觀要素/司法判斷內(nèi)容提要:應(yīng)根據(jù)刑法第293條規(guī)定的行為類型，確定尋釁滋事罪的具體保護法益；尋釁滋事罪具有補充性質(zhì)；行為人所實施的不同類型的數(shù)次行為，可以規(guī)范地評價為一種法定類型時，宜認定為尋釁滋事罪；流氓動機或?qū)で缶翊碳さ膬?nèi)心傾向，不是尋釁滋事罪的主觀要素；刑法理論與司法實踐不應(yīng)過分注重尋釁滋事罪與故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪的區(qū)別，而應(yīng)善于運用想象競合犯的原理，正確認定尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪修訂前刑法第160條將尋釁滋事作為流氓罪的一種表現(xiàn)形式予以規(guī)定，現(xiàn)行刑法將尋釁滋事罪作為獨立的犯罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中(第293條)。由于刑法第293條規(guī)定了尋釁滋事罪的四種行為類型，內(nèi)容比較寬泛且使用了“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”、“嚴重混亂”等需要價值判斷的表述，司法機關(guān)對本罪的認定產(chǎn)生了許多困難，刑法理論也認為尋釁滋事罪成了一個新的“口袋罪”。①還有學(xué)者提出，尋釁滋事罪欠缺必要性和正當性，其構(gòu)成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性，因而建議廢止該罪名。②本文擬探討尋釁滋事罪的基本問題，旨在使尋釁滋事罪的處罰范圍明確化。一、尋釁滋事罪的基本性質(zhì)(一)保護法益刑法分則規(guī)定各種具體犯罪，都是為了保護特定的法益；刑法理論與司法實踐只有明確了具體犯罪的保護法益，才能以該保護法益為指導(dǎo)理解構(gòu)成要件，進而合理地認定犯罪。可以肯定的是，刑法規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護公共秩序或社會秩序。一方面，刑法將尋釁滋事罪規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293條項前規(guī)定，“破壞社會秩序”的行為才成立尋釁滋事罪。但是，公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，滿足于將尋釁滋事罪的保護法益概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利于解釋本罪的構(gòu)成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹。因為分則條文都是為了保護具體的法益，而非保護抽象的法益；對保護法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險。換言之，保護法益的抽象化，必然導(dǎo)致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機能；導(dǎo)致不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過于抽象的法益，進而以犯罪論處。不可否認的是，在確定具體犯罪的保護法益時，應(yīng)當以該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的旨趣、罪刑法定主義的理論為根據(jù)。但與此同時，必須考慮在判斷犯罪的成立與否時，能否根據(jù)確定的保護法益，對具體案件得出妥當?shù)慕Y(jié)論。③顯然，要對前述作為保護法益的“公共秩序”或者“社會秩序”作出更為具體的表述，并無現(xiàn)實意義。詳言之，即使人們將作為尋釁滋事罪保護法益的“公共秩序”解釋為公共場所的秩序，將“秩序”進一步解釋為有序性、穩(wěn)定性、連續(xù)性，也幾乎無濟于事。所以，本文主張根據(jù)尋釁滋事罪的具體類型確定其具體的保護法益。一方面，法益是人的生活利益。“社會法益只是個人法益的集合，是以個人法益為其標準所推論出來的。個人的一切法益都是得到法律的承認和受法律保護的，而社會法益的保護是受到限制的?！虼?，只有當某種社會利益與個人法益具有同質(zhì)的關(guān)系、能夠分解成為個人法益(即系個人法益的多數(shù)之集合)、是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值和保護必要時，才能成為刑法所保護的社會法益”。④換言之，保護社會法益的目的也是為了保護人的法益；社會法益必須能夠還原為個人法益時，才值得刑法保護。所以，有必要聯(lián)系個人法益確定尋釁滋事罪的保護法益。另一方面，刑法第293條規(guī)定的具體行為類型，明顯包含了對個人法益的保護，故應(yīng)當聯(lián)系刑法第293條所規(guī)定的具體行為類型確定本罪的保護法益。質(zhì)言之，由于尋釁滋事罪存在四種類型，所以，需要具體考察各種類型的具體法益。就“隨意毆打他人”類型而言，其保護法益顯然個人的身體安全(身體的不可侵犯性)。既然刑法禁止隨意毆打他人，而毆打意味著對他人身體安全的侵犯，那么，本罪的法益當然包含個人的身體安全。但是，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定來考慮，禁止“隨意毆打他人”的規(guī)定所欲保護的法益，應(yīng)是社會一般交往中的個人的身體安全，或者說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的個人的身體安全。否則，難以說明尋釁滋事罪在刑法分則中的順序與地位。正因為如此，行為人隨意毆打家庭成員的，或者基于特殊原因毆打特定個人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪。就“追逐、攔截、辱罵他人”類型而言，其保護法益顯然是個人的行動自由與名譽。因為追逐、攔截行為明顯侵犯的是他人的行動自由，而辱罵行為侵犯的他人的名譽。但是，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定分析，禁止“追逐、攔截、辱罵他人”的規(guī)定所欲保護的法益，也應(yīng)是一般人在公共生活、公共活動的行動自由與名譽，也可以說是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的行動自由與名譽。所以，在沒有多數(shù)人在場的情況下，辱罵特定個人的，不屬于尋釁滋事罪中的辱罵他人。就“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”的類型而言，由于其行為對象是公私財物，故其保護法益應(yīng)是公私財產(chǎn)。但是，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定考察，刑法禁止這類行為所欲保護的法益，不只是單純的財產(chǎn)，⑤而是包括與財產(chǎn)有關(guān)的社使用輕微暴力或者脅迫手段，在自由市場任意損毀他人小商品，導(dǎo)致他人被迫放棄商品經(jīng)營(情節(jié)嚴重)的，成立尋釁滋事罪。在這種情況下，任意損毀行為實際上侵犯了他人社會生活的平穩(wěn)，而這種社會生活與財產(chǎn)密切相關(guān)。因此，行為人侵入他人住宅損毀他人財物的，或者已婚子女強拿硬要父母財物的，不成立尋釁滋事罪。就“在公共場所起哄鬧事”類型而言，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定，其保護法益顯然是不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利。(二)補充性質(zhì)修訂前刑法第160條將“尋釁滋事”規(guī)定為流氓罪的類型之一，可是，人們不可能了解“尋釁滋事”究竟包括哪些具體行為，所以，該規(guī)定有損刑法的法益保護機能與人權(quán)保障機能。正因為如此，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》列舉了以下四種構(gòu)成流氓罪的尋釁滋事類型：“1.以打人取樂，隨意毆打群眾，或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等，造成后果，引起公憤的；2.在城鄉(xiāng)市場強拿硬要，欺行霸市，擾亂正常貿(mào)易活動，引起公憤的；3.在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的；4.結(jié)伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財物，情節(jié)嚴重的?！爆F(xiàn)行刑法第293條所規(guī)定的四種行為類型，便是源于上述司法解釋的規(guī)定。刑法關(guān)于尋釁滋事罪的四種具體行為類型的規(guī)定，使得本罪的構(gòu)成要件進一步具體化，使得司法機關(guān)不是直接將“尋釁滋事”作為構(gòu)成要件，而是將法條對具體行為類型的描述作為構(gòu)成要件。但尋釁滋事概念(罪名)所包含的，依然不是單一的行為類型，而是不同的行為類型，且以情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重、造成嚴重混亂為要件。與國外刑法相比較可以發(fā)現(xiàn)，沒有任何一個國家刑法規(guī)定了類似尋釁滋事的犯罪。我國刑法的處罰范圍比國外刑法的處罰范圍窄得多，為什么規(guī)定了其他國家都沒有規(guī)定的尋釁滋事罪呢？其實，刑法第293條所規(guī)定的四種行為，在其他國家也基本上都是犯罪，只不過成立其他具體犯罪。例如，隨意毆打他人的，在其他國家成立暴行罪；追逐、攔截、辱罵他人的，在其他國家會分別成立暴行、非法拘禁、侮辱等罪；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的，在其他國家會分別成立敲詐勒索、故意毀壞財物、盜竊等罪；在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，在其他國家也會視具體情形成立相關(guān)的具體犯罪。⑥可是，我國刑法沒有規(guī)定暴行罪；侮辱罪以情節(jié)嚴重為要件；敲詐勒索、盜竊、故意毀壞財物等財產(chǎn)罪，以數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重為前提。于是，單純毆打他人的，一般地追逐、攔截、辱罵他人的，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物數(shù)額較小的，都不成立犯罪?？墒?，一些行為雖然不符合故意傷害罪、侮辱罪、財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，但由于行為的反復(fù)性與嚴重性，導(dǎo)致其嚴重侵犯法益，值得科處刑罰。倘若不以犯罪論處，則既不利于保護法益，也導(dǎo)致處罰的不均衡。于綜合規(guī)定在刑法第293條之中。在此意義上說，尋釁滋事罪原本就是一個“口袋罪”。不難看出，刑法第293條的規(guī)定具有明顯的補充性質(zhì)。其所補充不是某一個罪，而是相關(guān)的多個罪。即值得科處刑罰的行為，不符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件時，也可能符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，進而成立犯罪。據(jù)此，可以得出以下三個結(jié)論。第一，尋釁滋事罪的成立，不以符合其他犯罪的構(gòu)成要件為前提。例如，成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，不以造成輕傷結(jié)果為前提；成立強拿硬要類型的尋釁滋事罪，不以數(shù)額較大為前提；成立起哄鬧事類型的尋釁滋事罪，不以符合刑法第291條的規(guī)定為前提(聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪)；如此等等。倘若認為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，以造成輕傷結(jié)果為前提，刑法第293條第1項的規(guī)定就純屬多余。因為對故意造成輕傷的行為完全可以故意傷害罪論處。如若認為強拿硬要、任意損毀、占用公私財物類型的尋釁滋事罪，以數(shù)額較大為前提，刑法第293條第3項的規(guī)定便無必要。假若認為成立在公共場所起哄鬧事類型的尋釁滋事罪以符合刑法第291條的規(guī)定為前提，刑法第293條第4項便可刪除。第二，只要行為成立其他犯罪的，原則上應(yīng)以其他犯罪論處。這是由刑法第293條的補充性決定的。例如，行為人故意造成他人死亡或者重傷的，只能以故意殺人罪或者故意傷害罪論處；強拿硬要行為符合搶劫罪構(gòu)成要件的，只能以搶劫罪論處；故意造成他人輕傷的，原則上應(yīng)以故意傷害罪論處，一般不宜認定為尋釁滋事罪；勒索他人數(shù)額較大財物的，原則上應(yīng)以敲詐勒索罪論處，通常不應(yīng)認定為尋釁滋事罪；如此等等。不過，尋釁滋事罪雖然在罪名的設(shè)置上具有補充性，但并不意味著刑法第293條將不值得科處刑罰的行為也以犯罪論處。一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯個人法益，而且侵犯社會法益。另一方面，刑法將情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重、造成嚴重混亂等設(shè)置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑。于是，不排除在一行為同時觸犯尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、盜竊等罪的情況下，以想象競合犯從一重罪論處。例如，行為人甲隨意毆打他人三次，其中最后一次致人輕傷。倘若將最后一次行為獨立地認定為故意傷害罪，前兩次行為可能不成立隨意毆打類型的尋釁滋事罪，于是，對甲只能適用故意輕傷的法定刑(最高刑為3年有期徒刑)。倘若將甲的三次行為評價為隨意毆打類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑(最高刑為5年有期徒刑)。顯然，后一種處理有利于罪刑均衡。再如，行為人乙三次強拿硬要他人財物，其中最后一次達到敲詐勒索罪數(shù)額較大的起點。倘若將最后一次行為獨立地認定為敲詐勒索罪，前兩次行為可能不成立強拿硬要類型的尋釁滋事罪，于是，對乙只能適用敲詐勒索數(shù)額較大的法定刑(最高刑為3年有期徒刑)。倘若將乙的三次行為評價為強拿硬要類型的尋釁滋事罪，則可以適用尋釁滋事罪的法定刑(最高刑為5年有期徒刑)。顯然，后一種處理有利于罪刑相應(yīng)。第三，當行為人實施的多次行為，不僅觸犯故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪，而且另觸犯了尋釁滋事罪時，應(yīng)當實行數(shù)罪并罰。例如，當行為人的多次行為中，一次觸犯了故意傷害罪，故意傷害之外的其他行為依然符合“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”的構(gòu)成要件時，對于行為人應(yīng)以故意傷害罪和尋釁滋事罪實行數(shù)罪并罰。再如，當行為人的多次行為中，一次行為觸犯了故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，此外的其他行為依然符合“任意損毀公私財物，情節(jié)嚴重”的要件時，對于行為人應(yīng)以故意毀壞財物罪與尋釁滋事罪實行并罰。這是由前兩個結(jié)論導(dǎo)出的當然結(jié)論。二、尋釁滋事罪的行為類型(一)行為類型的事實判斷1.隨意毆打他人，情節(jié)惡劣毆打，是指對他人行使有形力，造成他人身體痛苦的行為。換言之，毆打相當于國外刑法中的狹義的暴行。亦即，毆打應(yīng)是直接對人的身體行使有形力。(1)只要是針對人的身體行使有形力，即使沒有接觸人的身體的，也屬于毆打。例如，向他人身體揮舞棍棒但沒有接觸到他人身體的，成立毆打。(2)在我國，毆打行為不是傷害罪的未遂犯，所以，毆打不以具有造成傷害結(jié)果的危險性為前提。換言之，倘若某種行為只能造成他人身體痛苦，但不可能造成傷害，也屬于毆打。(3)如果行為人針對物行使有形力，因而對人的身體以強烈的物理影響的，由于不是針對人的身體行使有形力，不宜認定為毆打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如，使他人飲食不衛(wèi)生食品后胃痛的，雖然是有形的方法，但不應(yīng)評價為毆打。(5)由于尋釁滋事罪具有補充性質(zhì)，所以，毆打不以造成傷害(輕傷以上)為前提。但是，一方面，造成了傷害結(jié)果的傷害行為，無疑符合毆打行為的要件；另一方面，如前所述，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷的法定刑。所以，毆打行為造成輕傷害結(jié)果的，也可能被認定為隨意毆打類型的尋釁滋事罪。(6)基于同樣的理由，毆打不以聚眾為前提，更不以符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件為前提。但是，隨意聚眾斗毆的行為，通常符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。隨意，一般意味著即使按照犯罪人的理性，毆打行為也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因與動機。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立場、從犯罪人的角度思考問題。當一般人從犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的毆打行為時，該毆打行為便是隨意的。從行為人角度而言，隨意，意味著行為人毆打他人沒有任何自我控制。刑法理論與司法實踐常常喜歡用是否“事出有因”來判斷是否隨意，亦即，如果事出有因，就不是隨意；如果事出無因，就是隨意。但是，任何故意犯罪行為都不可能是無緣無故的，換言之，任何故意犯罪行為都有其產(chǎn)生的主觀原因或動機。所謂事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出無因，則是基于犯罪人的理性也難以“理解”、“接受”的原因。但是，毆打行為是否隨意，并不是一種純主觀的判斷，而是基于客觀事實作出的判斷?？陀^上毆打的次數(shù)越多，遭受毆打的人數(shù)越多，被判斷為“隨意毆打”的可能性就越大。而且，一般人的“理解”、“接受”不是單純以行為人的動機作為判斷資料，而是必然同時考慮其他相關(guān)要素。所以，“隨意”的判斷具有相對性。例如，行為人雖然只是毆打他人一次，但毆打的原因是他人對行為人提出了良好的建議。對此應(yīng)評價為隨意毆打，因為即使站在行為人的立場，也會認為毆打的原因不可思議。再如，數(shù)人中只有一人作出了對行為人不利的舉動，而行為人卻毆打了在場的數(shù)人。對此也應(yīng)評價為隨意毆打，因為行為人毆打無辜數(shù)人的行為，不能被一般人“理解”、“接受”。反之，行為人毆打他人七八次，毆打的原因是他人諷刺了行為人的舉動。即使毆打的原因本身或許可以被一般人“理解”，但毆打的次數(shù)不能被一般人“理解”。所以，隨意并非單純的主觀要素，而是基于客觀事實作出的判斷。在我國現(xiàn)階段，情節(jié)輕微的毆打行為不可能成立犯罪。所以，刑法作出了“情節(jié)惡劣”的要求。情節(jié)是否惡劣，應(yīng)圍繞法益受侵害或者威脅的程度作出判斷。例如，隨意毆打行為造成輕微傷或者輕傷的，隨意毆打他人手段惡劣、殘忍的，隨意使用兇器毆打他人的；糾集多人隨意毆打他人的，多次隨意毆打他人或者一次隨意毆打多人的，隨意毆打殘疾人、兒童等弱勢群體的，均宜認定為情節(jié)惡劣。但司法機關(guān)必須注意的是，不能將毆打他人的“隨意性”本身評價為情節(jié)惡劣；只有當毆打行為同時具備隨意性與惡劣性時，才能以尋釁滋事罪論處。2.追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣追逐，一般是指妨礙他人停留在一定場所的行為；攔截，一般是指阻止他人轉(zhuǎn)移場所的行為。顯然，這兩種行為，都是妨礙他人行動自由的行為。追逐與攔截可能以暴力方式實施，也可能以威脅等方式實施。辱罵，是指以言語對他人予以輕蔑的價值判斷。辱罵不要求有特定的對象，對一般人的謾罵，也可能成立本罪的辱罵。情節(jié)惡劣的判斷，必須以法益受侵害或者受威脅的程度為中心。對于追逐、攔截、辱罵他人造成他人輕微傷、輕傷結(jié)果或者導(dǎo)致他人自殺的，使用兇器追逐、攔截他人的，多次追逐、攔截、辱罵他人的，追逐、攔截殘疾人、兒童等弱勢群體的，應(yīng)當認定為情節(jié)惡劣。與刑法第293條第1項相比，第2項的要求似乎較為緩和。因為第1項除要求毆打他人之外，另要求“隨意”與“情節(jié)惡劣”；而第2項僅在行為之外設(shè)置了“情節(jié)惡劣”的限制性條件。但在罪名與法定刑相同的情況下，不能將該罪中的兩個類型作程度差異的解釋。所以，大體而言，第2項成立犯罪的情節(jié)要求，應(yīng)高于第1項的惡劣程度。3.強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重強拿硬要，是違背他人意志強行取得他人財物的行為，既可以表現(xiàn)為奪取財物，也可以表現(xiàn)為迫使他人交付財物。對其中的財物宜作廣義解釋，即包括財產(chǎn)性利益。例如，乘坐出租車后，迫使對方不收受出租費用的行為，也宜解釋為強拿硬要行為。強拿硬要行為雖然具有一定的強制性，但不需要達到足以壓制被害人反抗的程度。損毀財物，是指使公私財物的使用價值減少或者喪失的一切行為。任意與隨意的意義相近，但其程度低于隨意的要求，側(cè)重于說明行為不具有合法根據(jù)與理由。就損毀財物而言，任意，意味著行為違背被害人的意志。占用公私財物，是指不當、非法使用公私財物的一切行為。“任意”不僅是對損毀公私財物的限制，也是對占用公私財物的限制。占用公私財物的行為必須具有不正當性，但并不要求行為人具有非法占有目的。情節(jié)是否嚴重，需要根據(jù)行為人取得、損毀、占用的財產(chǎn)數(shù)額的多少，強行的程度，任意的程度，行為的次數(shù)等作出判斷。由于本罪具有綜合性的特點，其保護法益并非單純的財產(chǎn)，故本項行為的結(jié)果并不限于財產(chǎn)損失。倘若強拿硬要行為造成他人自殺，也可以評價為強拿硬要情節(jié)嚴重。同樣，在自由市場強拿硬要或者任意損毀他人商品的行為，導(dǎo)致他人被迫放棄在市場經(jīng)營，或者難以順利在市場經(jīng)營的，也應(yīng)評價為強拿硬要情