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文檔簡介
1Z301011掌握注冊管理管控
1Z301000建設(shè)工程法律制度
1Z301010建造師管理管控制度
1Z301011掌握注冊管理管控
1Z301012掌握執(zhí)業(yè)管理管控
1Z301013掌握執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)
1Z301014掌握監(jiān)督管理管控
1Z301020法律體系和法的形式
1Z301021掌握法律體系
1Z301022掌握法的形式
1Z301030民法
1Z301031掌握民事法律關(guān)系
1Z301010-1Z301011
1Z301000建設(shè)工程法律制度
建設(shè)工程法律制度是直接規(guī)范工程建設(shè)行為的法律制度,是從事建設(shè)工程活動的行為標(biāo)準(zhǔn)。
1Z301010建造師管理管控制度
注冊建造師是指通過考核認(rèn)定或考試合格取得中華人民共和國建造師資格證書,并按照《注冊建造師
管理管控規(guī)定》注冊,取得中華人民共和國注冊建造師執(zhí)業(yè)證書和執(zhí)業(yè)印章,擔(dān)任施工單位本次項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及從事
相關(guān)活動的相關(guān)技術(shù)人員。
未取得注冊證書和執(zhí)業(yè)印章的,不得擔(dān)任大中型建設(shè)工程本次項(xiàng)目的施工單位本次項(xiàng)目負(fù)責(zé)人,不得以注冊建
造師的名義從事相關(guān)活動。
1Z301011掌握注冊管理管控
一、執(zhí)業(yè)資格考試
(-)報(bào)名條件
申請參加一級建造師資格
取得工程類或工程經(jīng)濟(jì)類??茖W(xué)歷,工作滿6年,其中從事建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工管理管控滿4年。
取得工程類或工程經(jīng)濟(jì)類本科學(xué)歷,工作滿4年,其中從事建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工管理管控滿3年。
取得工程類或工程經(jīng)濟(jì)類雙學(xué)士學(xué)位或研究生班畢業(yè),工作滿3年,其中從事建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工管理管控
滿2年。
取得工程類或工程經(jīng)濟(jì)類碩士學(xué)位,工作滿2年,其中從事建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工管理管控滿1年。
取得工程類或工程經(jīng)濟(jì)類博士學(xué)位,從事建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工管理管控滿1年。
(~)考試科目
2006年12月12日,人事部、建設(shè)部針對建造師考試聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建造師資格考試相關(guān)科目專
業(yè)類別調(diào)整有關(guān)相關(guān)問題的通知》,對專業(yè)進(jìn)行了調(diào)整,為10個專業(yè)類別。
房屋建筑和裝飾裝修合并為“建筑工程”;
礦山和冶煉(土木部分)合并為“礦業(yè)工程”;
-1-
電力、石化、機(jī)電安裝、冶煉(機(jī)電部分)合并為“機(jī)電工程”;
其余7個類別保留:公路、鐵路、民航機(jī)場、港口與航道、水利水電、市政公用、通信與廣電。
二、注冊
(-)注冊申請
取得一級建造師資格證書并受聘于一個建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價(jià)咨詢等單
位的人員,應(yīng)當(dāng)通過聘用單位向工商注冊所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門提出注
冊申請。
初始注冊者,自資格證書簽發(fā)之日起3年內(nèi)提出申請,逾期未申請者,須符合本專業(yè)繼續(xù)教育的要求
后方可申請初始注冊。
(三)不予注冊的情形
(1)不具備完全民事行為相關(guān)能力;
(2)申請?jiān)趦蓚€或兩個以上單位注冊;
(3)未達(dá)到注冊建造師繼續(xù)教育要求;
(4)受到刑事處罰,刑事處罰尚未執(zhí)行完畢;
(5)因執(zhí)業(yè)活動受到刑事處罰,自刑事處罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年;
(6)因前款規(guī)定以外的原因受到刑事處罰,自刑事處罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿3
年;
(7)被吊銷注冊證書,自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿2年;
(8)在申請注冊之日前3年內(nèi)擔(dān)任本次項(xiàng)目經(jīng)理期間,所負(fù)責(zé)本次項(xiàng)目發(fā)生過重大質(zhì)量和安全事故;
(9)申請人的聘用單位不符合注冊單位要求;
(10)年齡超過65周歲;
(11)法律、法規(guī)規(guī)定不予注冊的其他情形。
IZ301012掌握執(zhí)業(yè)管理管控
1Z301012掌握執(zhí)業(yè)管理管控
一、職業(yè)范圍
(1)擔(dān)任建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工的本次項(xiàng)目經(jīng)理;
(2)從事其他施工活動的管理管控工作;
(3)法律、行政法規(guī)或國務(wù)院建設(shè)行政主管部門規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。
建造師分為一級建造師和二級建造師
一級建造師可以擔(dān)任特級、一級建筑企業(yè)資質(zhì)的建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工的本次項(xiàng)目經(jīng)理;二級建造師可以擔(dān)任
二級及以下建筑企業(yè)資質(zhì)的建設(shè)工程本次項(xiàng)目施工的本次項(xiàng)目經(jīng)理。
(二)具體規(guī)定
1、受聘單位的規(guī)定
取得資格證書的人員應(yīng)受聘于一個具有建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、招標(biāo)代理、造價(jià)咨詢等一
項(xiàng)或多項(xiàng)資質(zhì)的單位,經(jīng)注冊后方可從事相應(yīng)的執(zhí)業(yè)活動,擔(dān)任施工單位的本次項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的,應(yīng)受聘并注冊
于一個具有施工資質(zhì)的企業(yè)。
2、對崗位的規(guī)定
-2-
建設(shè)工程施工活動中心活動中形成的有關(guān)工程施工管理管控文件,應(yīng)當(dāng)由注冊建造師簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印
章。施工單位簽署質(zhì)量合格的文件上,必須有注冊建造師的簽字蓋章。
IZ301013掌握執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)
1Z301013掌握執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)
一、關(guān)于執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
2003年4月23日,建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)本次項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理管控制度向建造師執(zhí)業(yè)資格制度過
渡有關(guān)相關(guān)問題的通知》,確定了建筑業(yè)企業(yè)本次項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理管控制度向建造師執(zhí)業(yè)資格制度過渡的時間定為5
年,即從2003年2月27日至2008年2月27日止、過渡期滿后,大中型工程本次項(xiàng)目的施工的本次項(xiàng)目經(jīng)理必
須
由取得建造師注冊證書的人員擔(dān)任。
《注冊建造師執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)》以不同專業(yè)分為14個專業(yè)類別:
房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、通信與廣電工程、民航機(jī)場工程、港口與航道工程、水利水電
工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、石油化工工程、市政公用工程、機(jī)電安裝工程、裝飾裝修工程。
IZ301014掌握監(jiān)督管理管控
1Z301014掌握監(jiān)督管理管控
一、管理管控部門
國務(wù)院建設(shè)行政主管部門對全國注冊建造師的注冊、執(zhí)業(yè)活動實(shí)行統(tǒng)一監(jiān)督管理管控;國務(wù)院鐵路、交
通、水利、信息產(chǎn)業(yè)、民航等有關(guān)部門按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工,對全國有關(guān)專業(yè)工程注冊建造師的執(zhí)
業(yè)活動實(shí)施監(jiān)督管理管控??h級以上地方人民政府建設(shè)主管部門對本行政區(qū)內(nèi)的注冊建造師注冊、執(zhí)業(yè)活動實(shí)
施監(jiān)督管理管控。
1Z301020法律體系和法的形式
1Z301020法律體系和法律的形式
1Z301021掌握法律體系
我國法律體系包括:憲法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、勞動法與社會保隙法、自然資源與環(huán)境保
護(hù)法、刑法、訴訟法
一、憲法
憲法是整個法律體系的基礎(chǔ),主要表現(xiàn)形式是《中華人民共和國憲法》。
二、民法
民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律,主要是
由《中華人民共和國民法通則》和單行民事法律組成,單行民事法律包括合同法、擔(dān)保法、專利法、商標(biāo)
法、著作權(quán)法、婚姻法等。
三、商法
商法是調(diào)整平等主體之間的商事關(guān)系或商事行為的法律。包括:公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法等。
四、經(jīng)濟(jì)法
經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家經(jīng)濟(jì)管理管控中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律。包括:建筑法、招投標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法、
稅法等。
1Z301022掌握法的形式
-3-
一、憲法
當(dāng)代中國法的淵源主要是以憲法為核心的各種制定法。憲法是每一個民主國家最根本的法的淵源,其
法律地位和效力是最高的。我國的憲法是我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)一一全國人民代表大會制定和修改的,一切法
律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸。
二、法律
是指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。法律的效力低于憲法,高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)等。
三、行政法規(guī)
是指最高國家行政機(jī)關(guān)(國務(wù)院)制定的規(guī)范性文件。
四、地方性法規(guī)
是指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表
大會及其常委會,在其法定權(quán)限內(nèi)制定的規(guī)范性文件。
1Z301031掌握民事法律關(guān)系
1Z301030民法
1Z301031掌握民事法律關(guān)系
民事法律關(guān)系包括:人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系
法律關(guān)系都是由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體和法律關(guān)系合適的內(nèi)容三個要素構(gòu)成,缺少其中一個要素就不
能構(gòu)成法律關(guān)系。
一、民事法律關(guān)系主體
法律關(guān)系主體,主要是指民事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人和參與者,包括自然人、法人
或其他組織
(-)自然人
自然人包括公民、外國人和無國籍人。
公民是指具有國籍的本國公民,凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。
自然人能否成為法律關(guān)系的主體,取決于是否具有民事行為相關(guān)能力。即民事主體通過自己的行為取得民
事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為相關(guān)能力包括:完全民事行為相關(guān)能力、限制民事行為相關(guān)能力、無民事行為
相關(guān)能力三種。
1、完全民事行為相關(guān)能力是指①18周歲以上的公民(成年人),可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動的人;②16周歲
以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的人。
2、限制民事行為相關(guān)能力是指①10周歲以上的未成年人。他們可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活
動,其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的代理人同意;②不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病
人,可以進(jìn)行與他的精神狀況相適應(yīng)的民事活動,其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法
定代理人同意。
3、無民事行為相關(guān)能力是指①不滿10周歲的未成年人;②不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。由他的法定代
理人代理民事活動。
(二)法人
法人是指具有民事權(quán)利相關(guān)能力和民事行為相關(guān)能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人應(yīng)
當(dāng)具備的條件:
(1)必須依法成立;
-4-
(2)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);
(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所;
(4)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
法人分為:企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類。企業(yè)法人以贏利為目的;非企業(yè)法人不直接從事生產(chǎn)和經(jīng)
營活動,以國家管理管控和非經(jīng)營性社會活動為合適的內(nèi)容。
非企業(yè)法人可分為:機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人。
(三)其他組織
法人以外的其他組織可以成為民事法律關(guān)系的主體,稱為非法人組織。包括:
(1)法人依法成立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu);
(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織;
(3)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè);
(4)依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。
二、民事法律關(guān)系客體
法律關(guān)系客體是指民事法律關(guān)系之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。
法律關(guān)系的客體一般表現(xiàn)為:
財(cái)、物、行為和非物質(zhì)財(cái)富(智力成果)。
1、表現(xiàn)為財(cái)?shù)目腕w。財(cái)一般指資金及各種有價(jià)證券。如工程建設(shè)貸款合同的標(biāo)的,即一定數(shù)量的貨
幣。
2、表現(xiàn)為物的客體。法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)和生活上需要的客觀實(shí)體。
如施工中使用的各種材料、機(jī)械設(shè)備都屬于物的范圍。
3、表現(xiàn)為行為的客體
法律意義上的行為是指人的有意識的活動:是義務(wù)人所要完成的能滿足權(quán)利人要求的結(jié)果。包括:物
化結(jié)果和非物化結(jié)果。
物化結(jié)果是指義務(wù)人的行為凝結(jié)于一定的物體,產(chǎn)生一定的物化產(chǎn)品。非物化結(jié)果是指義務(wù)人的行為
沒有轉(zhuǎn)化為物化實(shí)體,僅表現(xiàn)為一定的行為過程,最終產(chǎn)生了權(quán)利人所期望的法律效果。如企業(yè)對員工的
培訓(xùn)行為。
4、表現(xiàn)為非物質(zhì)財(cái)富的客體
法律意義上的非物質(zhì)財(cái)富是指人們腦力勞動的成果或智力方面的創(chuàng)作,也稱智力成果:
三、法律關(guān)系的合適的內(nèi)容
法律關(guān)系的合適的內(nèi)容是指民事主體之間基于民事法律關(guān)系客體所形成的民事權(quán)利和民事義務(wù)??煞譃椋悍?/p>
定權(quán)利、義務(wù)和約定權(quán)利、義務(wù)。
工日期為2007年8月8日。每月26日,按照當(dāng)月所完成的工程量,開發(fā)公司向建筑公司支付工程進(jìn)
度款。這個法律關(guān)系的構(gòu)成要素如下:
1.主體:
建筑公司、開發(fā)公司;
2.客體:
辦公樓、工程款;
3.合適的內(nèi)容:、
(1)建筑工程按期開工、按期竣工并提交合格工程;
-5-
(2)開發(fā)公司按合同約定支付工程進(jìn)度款。
IZ301032掌握民事法律行為的成立要件
1Z301032掌握民事法律行為的成立要件
一、民事法律行為的概念
根據(jù)《民法通則》第54條規(guī)定,所謂民事法律行為,是指“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)
利和民事義務(wù)的合法行為”。
民事法律行為不同于民事行為。民事行為指民事主體以發(fā)生一定的法律后果為目的而進(jìn)行的行為。民
事行為如果符合法律規(guī)定的有效條件,就發(fā)生法律效力,構(gòu)成民事法律行為;如果不具備法律規(guī)定的生效
條件,將自始不發(fā)生法律效力,也即不能轉(zhuǎn)化為民事法律行為。
二、民事法律行為的分類
民事法律行為有多種分類方式方法,這里僅介紹兩種常見的分類。
(一)單方式方法律行為和雙方式方法律行為
根據(jù)民事法律行為所需的意思表示的構(gòu)成,民事法律行為可分為以下兩種:
1.單方式方法律行為,
單方式方法律行為是指基于當(dāng)事人一方的意思表示就可以發(fā)生法律效力的民事法律行為。
例如,合同當(dāng)事人一方就可變更、可撤銷合同依法行使變更、撤銷權(quán)的行為,不需要經(jīng)過對方當(dāng)事人
同意就可以發(fā)生法律效力。
2.雙方式方法律行為
雙方式方法律行為是指基于雙方當(dāng)事人意思表示一致才能夠發(fā)生法律效力的民事法律行為。在實(shí)踐中,民
事法律行為絕大多數(shù)都是雙方式方法律行為,而雙方式方法律行為則更多的表現(xiàn)為合同的設(shè)立、變更、終止等行
為。
(-)要式法律行為和不要式法律行為
根據(jù)民事法律行為的成立是否必須采用特定形式,民事法律行為可分為以下兩種:
1.要式法律行為
要式法律行為指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式的民事法律行為?!睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定:“民事法
律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定是特定形式的,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?!崩?/p>
如,根據(jù)《合同法》第270條的規(guī)定,建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此,訂立建設(shè)工程合同的行
為,屬于要式法律行為。
2.不要式法律行為
不要式法律行為指法律沒有規(guī)定特定形式,當(dāng)事人選擇采用書面、口頭或其他任何形式均可成立的民
事法律行為。
盡管《合同法》第270條對建設(shè)工程合同的形式作出了規(guī)定,使得簽訂建設(shè)工程合同成為了要式民事
行為,但是,《合同法》第36條同時規(guī)定,法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書而形式訂立合
同,當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立。
三、民事法律行為的要件
(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為相關(guān)能力
-6-
一般而言,行為人應(yīng)具有完全民事行為相關(guān)能力;限制民事行為相關(guān)能力人只能實(shí)施與其意思相關(guān)能力相適應(yīng)的法
律行為,而在相關(guān)能力范圍之外的行為,除經(jīng)其法定代理人同意或者追認(rèn)外,不發(fā)生法律效力,但限制民事行
為相關(guān)能力人的純獲利益的行為不受該條件的限制。
對于法人,要求其所為的民事法律行為不違反法律的禁止性規(guī)范。
(二)意思表示真實(shí)
意思表示真實(shí)指的是行為人內(nèi)心的效果意思與表示意思-一致。也即不存存認(rèn)識錯誤、欺詐、脅迫等
外在因素而使得表示意思與效果意思不一致。但是,意思表示不真實(shí)的行為也不是必然的無效行為,因其
導(dǎo)致意思不真實(shí)的原因不同,可能會發(fā)生無效或者被撤銷的法律后果。
(三)不違反法律或者社會公共利益
這種要求表現(xiàn)在三個方面:
1.標(biāo)的合法
2.形式合法
3.不存在以合法形式掩蓋非法目的
IZ301033掌握代理制度
1Z301033掌握代理制度
一、代理的概念
代理是指代理人以被代理人的名義,在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人為法律行為,其法律后果:直接由被
代理人承受的民事法律制度。
《民法通則》第63條規(guī)定:”代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人名義實(shí)施民事法律行為,被代理人
對代理人的代理行為,承擔(dān)民事責(zé)任”。代理涉及三方當(dāng)事人,分別是被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉
及的第三人。
《民法通則》第63條同時規(guī)定:“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定,應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事
法律行為,不得代理?!?/p>
自然人和法人均可成為代理人,但法律對代理人資格有特別規(guī)定的除外。例如:《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)
定,招標(biāo)投標(biāo)活動中的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立,并具有法律規(guī)定的條件。
二、代理的種類
根據(jù)《民法通則》第64條第1款的規(guī)定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
1.委托代理
委托代理是代理人根據(jù)被代理人授權(quán)而進(jìn)行的代理。在工程建設(shè)領(lǐng)域,通過委托代理實(shí)施民事法律行
為的情形較為常見。
書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)并由委托人簽字或者蓋章:
(1)代理人的姓名或者名稱;
(2)代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間。
2.法定代理
法定代理是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為了維護(hù)限制民事行為相關(guān)能力人或者無
民事行為相關(guān)能力人的合法權(quán)益而設(shè)計(jì)的?!睹穹ㄍ▌t》第14條規(guī)定:“無民事行為相關(guān)能力人、限制民事行為
相關(guān)能力人的監(jiān)護(hù)人是他們的法定代理人?!?/p>
3.指定代理
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指定代理是根據(jù)人民法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。例如,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中
華人民共和國民事訴訟法》若干相關(guān)問題的意見》第67條的規(guī)定,在訴訟中,如果無民事行為相關(guān)能力人、限制
民事行為相關(guān)能力人事先沒有確定監(jiān)護(hù)人,有監(jiān)護(hù)資格的人又協(xié)商不成的,由人民法院在他們之間指定的人擔(dān)
任訴訟之中的代理人。
三、代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān)
1.授權(quán)不明確的責(zé)任承擔(dān)
《民法通則》第65條規(guī)定:”委托書授權(quán)不明的,被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任,代理人負(fù)
連帶責(zé)任。”
2.無權(quán)代理的責(zé)任承擔(dān)
《民法通則》第66條規(guī)定:“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為,只有經(jīng)過被代理
人的追認(rèn),被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為,由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名
義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的,視為同意?!?/p>
《民法通則》第66條同時規(guī)定:“第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)己終止還
與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的,由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任?!?/p>
3.代理人不履行職責(zé)的責(zé)任承擔(dān)
《民法通則》笫67條規(guī)定:“代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代
理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任?!?/p>
4.代理事項(xiàng)違法的責(zé)任承擔(dān)
《民法通則》第67條規(guī)定:”代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的,或者被代理
人知道代理人的代理行為違法不表示反對的,由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任?!?/p>
5.轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān)
《民法通則》第68條規(guī)定:”委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的,應(yīng)當(dāng)事先取得被
代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的,應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人,如果被代理人不同意,由
代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任,但在緊急情況下,為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理
的除外?!?/p>
四、表見代理
表見代理是指雖無代理權(quán),但表面上有足以使人相信有代理權(quán)而須由被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。
1.表見代理的表現(xiàn)形式
表見代理在本質(zhì)上是無權(quán)代理,依據(jù)無權(quán)代理的表現(xiàn)形式,表見代理也可以分為:
(1)未予授權(quán)的表見代理;
(2)超越權(quán)限的表見代理:
(3)代理權(quán)終止的表見代理。
2.表見代理的構(gòu)成要件
(1)行為人沒有代理權(quán);
(2)沒有代理權(quán)的代理人實(shí)施了代理的行為;
(3)善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。
3.表見代理的法律后果
《合同法》笫49條規(guī)定:”行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立
合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效。”
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五:、代理的終止
1.委托代理的終止
有下列情形之一的,委托代理終止:
(1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;
(3)代理人死亡;
(4)代理人喪失民事行為相關(guān)能力;
(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。、
2.法定代理或指定代理的終止
有下列情形之一的,法定代理或者指定代理終止:
(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為相關(guān)能力;
(2)被代理人或者代理人死亡;
(3)代理人喪失民事行為相關(guān)能力;
(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。
最高人民法院《民通意見》第82條規(guī)定了四種情況下,被代理人死亡的,委托代理人實(shí)施的代理行
為有效。
1.代理人不知道被代理人死亡的;
2.被代理人的繼承人均予承認(rèn)的;
3.被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時代理權(quán)終止的;
4.在被代理人死亡前己經(jīng)進(jìn)行,而在被代理人死亡后為了被代理人的利益繼續(xù)完成的。
IZ301034掌握債權(quán)制度
1Z301034掌握債權(quán)制度
一、債的概念
根據(jù)《比法通則》的規(guī)定,債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定,在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)
利和義務(wù)關(guān)系。
二、債的發(fā)生根據(jù)
根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定,債的發(fā)生根據(jù)主要包括如下幾種:
合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理管控、侵權(quán)行為等
1.合同
2.不當(dāng)?shù)美?/p>
不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失。當(dāng)發(fā)生不當(dāng)?shù)美麜r.由于一方取得的利
益沒有法律或合同根據(jù)且給他人造成損害,在這種情況下,受損失一方依法有請求不當(dāng)?shù)美朔颠€其所得
利益的權(quán)利,而不當(dāng)?shù)美藙t依法負(fù)有返還義務(wù)。這樣,在當(dāng)事人之間即發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這種因不當(dāng)
得利所發(fā)生的債,稱為不當(dāng)?shù)美畟?/p>
3.無因管理管控
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無因管理管控是指沒有法定的或者約定的義務(wù),為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理管控或者服務(wù)的行為。無因
管理管控發(fā)生后,管理管控人依法有權(quán)要求受益人償付因其實(shí)施無因管理管控而支付的必要費(fèi)用。這種由于無因管理管控而
產(chǎn)生的債,稱為無因管理管控之債。
4.侵權(quán)行為
侵權(quán)行為是指侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的違法行為。在民事活動中,一方實(shí)施侵權(quán)行為時,根據(jù)法律
規(guī)定,受害人有權(quán)要求侵害人承擔(dān)賠償損失等責(zé)任,而侵害人則有負(fù)責(zé)賠償?shù)牧x務(wù)。
三、債的常見分類方式
債的分類方式有很多種,最常見的分類方式主要有以下幾種:
(一)意定之債與法定之債
意定之債是指債的發(fā)生及其合適的內(nèi)容由當(dāng)事人依其意思決定的債。坡常見到的債就是合同之債,另外單方
允諾之債也屬于意定之債。
法定之債是指債的發(fā)生及其合適的內(nèi)容均由法律予以規(guī)定的債。不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理管控債、侵權(quán)行為之債
都屬于法定之債。
(二)按份之債和連帶之債
1.按份之債
按份之債是指債的一方主體為多數(shù)人,各自按照一定的份額享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的債?!睹穹ㄍ?/p>
則》第86條規(guī)定:“債權(quán)人為二人以上的,按照確定的份額分享權(quán)利。債務(wù)人為二人以上的,按照確定
的份額分擔(dān)義務(wù)?!?/p>
2.連帶之債
連帶之債,是指債的具有多數(shù)人的主體一方之間有連帶關(guān)系的債,包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)(或連帶
責(zé)任)。
連帶責(zé)任具有如下特點(diǎn):
(1)連帶債務(wù)人的每一方都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù);
(2)債權(quán)人可以向其中任何一個或者多個債務(wù)人請求履行任何比例債務(wù),債務(wù)人不得以債務(wù)人之間對
債務(wù)分擔(dān)比例有約定而拒絕履行;
(3)連帶債務(wù)人一人或多人履行了全部債務(wù)后,其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)即行解除;
(4)履行債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的債務(wù)人,有權(quán)向其他債務(wù)人追償。
IZ301035掌握物權(quán)制度
1Z301035掌握物權(quán)制度
一、物權(quán)的概念
物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利,包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
物權(quán)具有以下法律特征:
1.物權(quán)是權(quán)利人直接支配物并享受物的利益的權(quán)利
所謂直接支配物,指的是物權(quán)人可以依自己的意思對標(biāo)的物直接行使其權(quán)利,無需他人的意思或義務(wù)
人行為的介入。
2.物權(quán)是排他權(quán)利
既然權(quán)利人享有直接支配物的權(quán)利.就必然會享有排他性權(quán)利,否則直接支配物的權(quán)力就不能得到保
證。所以,物權(quán)人有權(quán)排除他人對自己行使物權(quán)的干涉。
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物主要包括:動產(chǎn)和不動產(chǎn),相應(yīng)地,物權(quán)包括動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)。
二、物權(quán)的種類
物權(quán)的種類主要包括:
1.所有權(quán)
所有權(quán)是指所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn),依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)是
物權(quán)體系的核心。與其他物權(quán)相比,所有權(quán)是最完整、最充分的物權(quán)。
2.用益物權(quán)
用益物權(quán)是指用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn),享有占有、使用和收益的權(quán)利,主要包括土
地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)等。
(4)地役權(quán),指因通行、取水、排水等需要,通過簽訂合同,利用他人的不動產(chǎn),以提高自己不動產(chǎn)
效益的權(quán)利。
3.擔(dān)保物權(quán)
擔(dān)保物權(quán)是指在民事活動中,債務(wù)人或者第三人將自己所有的財(cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的擔(dān)保,債務(wù)人未履
行債務(wù)時,債權(quán)人依照法律規(guī)定的程序就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。
三、物權(quán)的保護(hù)
物權(quán)受到侵害的,權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解等途徑解決,也可以依法向人比法院提起訴訟。物權(quán)的
保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取如下方式:
(1)因物權(quán)的歸屬和合適的內(nèi)容發(fā)生爭議的,利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。
(2)無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的,權(quán)利人可以請求返還原物;不能返還原物或者返還原物后仍有損失
的,可以請求損害賠償。
(3)造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的,權(quán)利人可以請求恢復(fù)原狀;不能恢復(fù)原狀或者恢復(fù)原狀后仍有損失
的,可以請求損害賠償。
(4)妨害行使物權(quán)的,權(quán)利人可以請求排除妨害。
(5)有可能危及行使物權(quán)的,權(quán)利人可以請求消除危險(xiǎn)。
(6)侵害物權(quán),造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以請求損害賠償。
上述物權(quán)保護(hù)方式,可以單獨(dú)適用,也可以根據(jù)權(quán)利被侵害的情形合并適用。
IZ301036掌握知識產(chǎn)權(quán)濕度
1Z301036掌握知識產(chǎn)權(quán)制度
一、知識產(chǎn)權(quán)概述
知識產(chǎn)權(quán)是指民事主體對智力成果依法享有的專有權(quán)利。
知識產(chǎn)權(quán)具有如下特征:
1.具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)
人身權(quán)是指與民事主體的人身不可分離的,不具有直接財(cái)產(chǎn)合適的內(nèi)容的民事權(quán)利。人身權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的對
稱。財(cái)產(chǎn)權(quán)是指民事主體所享有的具有一定物質(zhì)合適的內(nèi)容并直接體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。例如,圖書作者的署
名權(quán)即是人身權(quán),而獲得稿費(fèi)報(bào)酬的權(quán)利即是財(cái)產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)的客體是不具有物質(zhì)形態(tài)的智力成果,這是知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等其他民事權(quán)利相區(qū)別的
首要特征。
2.專有性。
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知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體依法享有獨(dú)占使用智力成果的權(quán)利,他人不得侵犯。
3.地域性
知識產(chǎn)權(quán)只有在特定國家或地區(qū)的地域范圍內(nèi)有效。
4.時間性
通常情況下,依法成立的知識產(chǎn)權(quán)只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)有效,超過法定保護(hù)期后,該知識產(chǎn)權(quán)消
滅。
受我國法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)的種類有許多種。其中相對比較常見的主要包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)
和商業(yè)秘密等四種。
二、著作權(quán)
著作權(quán),又稱版權(quán),是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者及其相關(guān)主體依法對作品所享有的人身權(quán)利和
財(cái)產(chǎn)權(quán)利。著作權(quán)主要受到《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)的調(diào)整。
(一)著作權(quán)的保護(hù)對象
著作權(quán)法保護(hù)的對象是作品,即文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力
成果。主要包括:
(1)美術(shù)作品。
(2)建筑作品。
(3)圖形作品。
(4)模型作品。
(二)著作權(quán)的合適的內(nèi)容
根據(jù)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定,著作權(quán)包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。
1.著作人身權(quán)
(1)發(fā)表權(quán),是指作者決定作品是否公之于眾的權(quán)利;
(2)署名權(quán),是作者為表明其身份、在作品上署名的權(quán)利;
(3)修改權(quán),是作者修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利;
(4)保護(hù)作品完整權(quán),是指作者保護(hù)其作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。
2.著作財(cái)產(chǎn)權(quán)
(1)使用權(quán),是指以復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制、改編、翻譯、匯
編以及其他方式使用作品的權(quán)利。
(2)許可使用權(quán),是指著作權(quán)人可以許可他人使用著作財(cái)產(chǎn)權(quán),并依法獲得報(bào)酬的權(quán)利。
(3)轉(zhuǎn)讓權(quán),是指著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán),并依法獲得報(bào)酬的權(quán)利。
(三)著作權(quán)的歸屬
《著作權(quán)法》第二節(jié)規(guī)定了各種作品著作權(quán)的歸屬。其中,與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的當(dāng)屬職務(wù)
作品。所謂職務(wù)作品,是指公民為完成法人或者其他組織的工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品。職務(wù)作品包括如下幾
種:
1.第一類職務(wù)作品
根據(jù)《著作權(quán)法》第16條第1款的規(guī)定,是指公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù),而又未主要
利用法人或者其他組織的物質(zhì)相關(guān)技術(shù)條件所創(chuàng)作的職務(wù)作品。
該類職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有,但法人或者其他組織有權(quán)在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年
內(nèi),未經(jīng)單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。
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2.第二類職務(wù)作品
根據(jù)《著作權(quán)法》第16條第2款的規(guī)定,是指主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)相關(guān)技術(shù)條件制作,并
由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品,或法律、行政
法規(guī)規(guī)定或合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。
對于此類職務(wù)作品.作者享有署名權(quán),著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有,法人或行其他組
織可以給予作者獎勵。
除職務(wù)作品外,委托作品也是工程建設(shè)領(lǐng)域較為常見的著作權(quán)。所謂委托作品,是指作者接受他人委
托而創(chuàng)作的作品。例如,設(shè)計(jì)單位接受建設(shè)單位委托而編制的工程設(shè)計(jì)圖紙,根據(jù)《著作作權(quán)法》第17
條的規(guī)定,委托作品著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同
的,著作權(quán)屬于受托人。
(四)著作權(quán)的侵權(quán)及保護(hù)
三、專利權(quán)
(一)專利權(quán)的主體
專利權(quán)主體即專利權(quán)人,是指依法享有專利權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。專利權(quán)主體主要包括以下幾種:
1.發(fā)明人或設(shè)計(jì)人
發(fā)明人或設(shè)計(jì)人,是指對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中,只負(fù)
責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)相關(guān)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人,不是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)
人。
2.發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的單位
對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造,專利權(quán)的主體是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人所在的單位。根據(jù)《專利法》第6條第1款的
規(guī)定,執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)相關(guān)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)
發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位;申請被批準(zhǔn)后,該單位為專利權(quán)人。
3.受讓人
受讓人是指依法通過合同或其他合法方式而取得專利權(quán)的單位或個人。
(二)專利權(quán)的客體
專利權(quán)的客體,即專利權(quán)的保護(hù)對象,是指依法應(yīng)授予專利的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)《著作權(quán)法》及其實(shí)施
細(xì)則的規(guī)定,發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。
(1)發(fā)明,是指對產(chǎn)品、方式方法或者其改進(jìn)所提出的新的相關(guān)技術(shù)解決方案。
(2)實(shí)用新型,是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于使用的新的相關(guān)技術(shù)解決方案。
(3)外觀設(shè)計(jì),是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感
并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。
發(fā)明專利權(quán)的期限是20年,實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限是10年,均自申請之日起計(jì)算。專利
權(quán)期限屆滿后,專利權(quán)終止。
(三)專利權(quán)的侵權(quán)及保護(hù)
根據(jù)《著作權(quán)法》及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定,專利權(quán)的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為:
(1)未經(jīng)專利權(quán)人許可,實(shí)施其專利;
(2)假冒他人專利;
(3)以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品;
(4)侵奪發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)和其他相關(guān)合法權(quán)益。
-13-
發(fā)生專利權(quán)侵權(quán)行為的,行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。
四、商標(biāo)權(quán)
根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第3條第1款的規(guī)定,經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商
標(biāo)為注冊商標(biāo);商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán),受法律保護(hù)。
根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定,注冊商標(biāo)的有效期為10年,自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。
有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán):
(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)
的;
(2)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;
(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;
4)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意,更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;
(5)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。
發(fā)生侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的,行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。
IZ301037掌握訴訟時效制度
1Z301037掌握訴訟時效制度
一、訴訟時效的概念
訴訟時效,是指權(quán)利人在法定期間內(nèi),不行使權(quán)利即喪失請求人民法院保護(hù)的權(quán)利。超過訴訟時效期
間,在法律上發(fā)生的效力是權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅,即喪失請求法院保護(hù)的權(quán)利。
應(yīng)當(dāng)注意的是,超過訴訟時效期間,權(quán)利人雖然喪失勝訴權(quán),但是實(shí)體權(quán)利本身并不消滅。根據(jù)《民
法通則》第138條的規(guī)定,超過訴訟時效期間,當(dāng)事人自愿履行的,不受訴訟時效限制。最高人民法院
《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干相關(guān)問題的意見(試行)》第171條則進(jìn)一步規(guī)定,過了訴訟時
效期間,義務(wù)人履行義務(wù)后又以超過訴訟時效為由反悔的,不予支持。
二、訴訟時效期間的種類
根據(jù)我國《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定,訴訟時效期間通??蓜澐譃樗念?。
(1)普通訴訟時效。向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的期間。普通訴訟時效期間通常為2年。
(2)短期訴訟時效。下列訴訟時效期間為1年:①身體受到傷害要求賠償?shù)模虎谘痈痘蚓芨蹲饨鸬?
③出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的:④寄存財(cái)物被丟失或損毀的。
(3)特殊訴訟時效。特殊訴訟時效不是由民法規(guī)定的,而是由特別法規(guī)定的訴訟時效。例如,《合同
法》第129條規(guī)定國際貨物買賣合同和相關(guān)技術(shù)進(jìn)出口合同爭議的時效為4年。《海商法》第257條規(guī)定,就
海上貨物運(yùn)輸向承運(yùn)人要求賠償?shù)恼埱髾?quán),時效期間為1年。
(4)權(quán)利的最長保護(hù)期限。訴訟時效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算。但是,從權(quán)利被侵
害之日起超過20年的,人民法院不予保護(hù)。
1、訴訟時效期間的起算
《民法通則》第137條規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算。在下列情況
下,訴訟時效期間的計(jì)算方式方法是:
(1)附延緩條件的債權(quán),從條件成就之時開始計(jì)算,但如果還定有履行期限,則從履行期限屆滿之時
起開始計(jì)算。
-14-
(2)附起始期的債權(quán),從起始期到來之時開始計(jì)算,但如果還定有履行期限,則從履行期限屆滿之時
起開始計(jì)算。
(3)未定有履行期限的債權(quán),從權(quán)利成立之時開始計(jì)算;定有履行期限的債權(quán),從履行期限屆滿之時
開始計(jì)算。
(4)對于人身傷害而發(fā)生的損害賠償請求權(quán),傷害明顯的,從受傷害之日起算;傷害當(dāng)時未曾發(fā)
現(xiàn).后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的,從傷勢確診之日起算。
四、訴訟時效的中止和中斷
(一)訴訟時效中止
《民法通則》第139條規(guī)定,在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請
求權(quán)的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計(jì)算。
根據(jù)上述規(guī)定.訴訟時效中止,應(yīng)當(dāng)同時滿足以下兩個條件:
1.權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙,不能行使請求權(quán)
其中,不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況;其他障礙。根據(jù)最高人民法院《關(guān)
于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干相關(guān)問題的意見(試行)》第172條的規(guī)定,主要是指在訴訟時效期
間的最后6個月內(nèi),權(quán)利被侵害的無民事行為相關(guān)能力人、限制民事行為相關(guān)能力人沒有法定代理人,或者法定代
理人死亡、喪失代理權(quán),或者法定代理人本人喪失行為相關(guān)能力的。
2.導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)
如果發(fā)生在訴訟時效期間截止之前6個月以前的時間內(nèi),則不發(fā)生訴訟時效中止的效力。如果雖然有
關(guān)事由開始時,訴訟時效還有6個月以上的時間,但是事由延續(xù)到了6個月以內(nèi),則從訴訟時效期間的最
后6個月的開始時刻,發(fā)生訴訟時效中止。
符合上述兩個條件.訴訟時效中止,即訴訟時效期間暫時停止計(jì)算。等到導(dǎo)致訴訟時效中止的原因消
除后.也就是權(quán)利人開始可以行使請求權(quán)時起,訴訟時效期間繼續(xù)計(jì)算。
(二)訴訟時效中斷
《民法通則》第140條規(guī)定,訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。
從中斷時起.訴訟時效期間重新計(jì)算。
根據(jù)《民法通則》的上述規(guī)定,導(dǎo)致訴訟時效中斷的情形包括以下三種:
1.起訴
權(quán)利人依法向法院提起訴訟,是導(dǎo)致訴訟時效中斷的重要原因。特別是當(dāng)權(quán)利人沒有證據(jù)證明導(dǎo)致訴
訟時效中斷的其他情形時,向法院起訴將是權(quán)利人確保不喪失訴訟時效的重要手段。除向法院起訴外,其
他與起訴性質(zhì)相似的法律行為,如向法院申請支付令,或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁等,均可產(chǎn)生訴訟時效中斷
的法律后果。
2.債權(quán)人提出要求
實(shí)踐中,債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利,是訴訟時效中斷最常見的情形。但是,權(quán)利人應(yīng)當(dāng)注意保全
有關(guān)證據(jù)。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若十相關(guān)問題的意見(試行)》的有關(guān)規(guī)定,
債權(quán)人除了向債務(wù)人本人直接主張權(quán)利以外,向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利
的,也可導(dǎo)致訴訟時效中斷。
3.債務(wù)人同意履行義務(wù)
-15-
債務(wù)人通過一定的方式向債權(quán)人表示同意履行債務(wù),將使當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系變得明確,因此
也將產(chǎn)生訴訟時效中斷的法律后果。如果債務(wù)人沒有直接表示同意履行債務(wù),但是明確承認(rèn)債務(wù)的存在,
或者同意分期履行債務(wù)等,均可發(fā)生訴訟時效中斷。
訴訟時效中止、中斷均可適用于普通訴訟時效期間和特別訴訟時效期間,但是不適用于最長訴訟時效
期間。
IZ30104I掌握施工許可制度
1Z301040建筑法
《建筑法》的立法目的在于加強(qiáng)對建筑活動的監(jiān)督管理管控,維護(hù)建筑市場秩序,保證建筑工程的質(zhì)量和
安全,促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展?!督ㄖā饭舶ò耸鍡l,分別從建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑
工程監(jiān)理、建筑安全生產(chǎn)管理管控、建筑工程質(zhì)量管理管控等方面做出了規(guī)定。
1Z301041掌握施工許可制度
一、施工許可制度的概念
施工許可制度,是指由國家授權(quán)有關(guān)建設(shè)行政主管部門,在建筑工程施工前,依建設(shè)單位申請,對該
項(xiàng)工程是否符合法定的開工條件進(jìn)行審查,對符合條件的工程發(fā)給施工許可證,允許建設(shè)單位開工建設(shè)的
制度。
二、建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證應(yīng)具備的法定條件
《建筑法》第7條規(guī)定,“建筑工程開工前,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上
人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證”?!督ㄖā芬?guī)定建設(shè)單位申請領(lǐng)取施工許可證時,應(yīng)
當(dāng)具備一系列前提條件:
1.己經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)
根據(jù)《中華人民共和國土地管理管控法》(以下簡稱《土地管理管控法》)的有關(guān)規(guī)定,任何單位和個人進(jìn)行建
設(shè),需要使用土地的,必須依法申請使用土地。其中需要使用國有建設(shè)用地的,應(yīng)當(dāng)向有批準(zhǔn)權(quán)的土地行
政主管部門申請,經(jīng)其審查,報(bào)本級人民政府批準(zhǔn)。
2.在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經(jīng)取得規(guī)劃許可證
根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》(以下簡稱《城市規(guī)劃法》)的有關(guān)規(guī)定,在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建
設(shè)需要申請用地的,建設(shè)單位在依法辦理用地批準(zhǔn)手續(xù)之前,必須先取得該工程的建設(shè)用地規(guī)劃許可證;
建設(shè)單位在申請辦理開工手續(xù)前,還必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。
3.需要拆遷的,其拆遷進(jìn)度符合施工要求
需要先期進(jìn)行拆遷的建筑工程,其拆遷工作狀況直接影響到整個建筑工程能否順利進(jìn)行。在建筑工程
開始施工時,拆遷的進(jìn)度必須符合工程開工的要求,這是保證該建筑工程正常施工的基本條件。
4.已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)
建設(shè)單位確定建筑施工企業(yè),必須依據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及其相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。《建筑工程
施工許可管理管控辦法》第4條進(jìn)一步規(guī)定,發(fā)生以下幾種情形,所確定的施工企業(yè)無效:
(1)按照規(guī)定應(yīng)該招標(biāo)的工程沒有招標(biāo);
(2)應(yīng)該公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo);
(3)肢解發(fā)包工程;
(4)將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)。
5.有滿足施工需要的施工圖紙及相關(guān)技術(shù)資料
-16-
按照設(shè)計(jì)深度不同,設(shè)計(jì)文件可以分為解決方案設(shè)計(jì)文件、初步設(shè)計(jì)文件和施工圖設(shè)計(jì)文件。根據(jù)《建
設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理管控條例》第26條的規(guī)定,對以上幾類設(shè)計(jì)文件的要求分別是:
(1)編制解決方案設(shè)計(jì)文件,應(yīng)當(dāng)滿足編制初步設(shè)計(jì)文件和控制概算的需要;
(2)編制初步設(shè)計(jì)文件,應(yīng)當(dāng)滿足編制招標(biāo)文件、主要設(shè)備材料訂貨和編制施工圖設(shè)計(jì)文件的需要;
(3)編制施工圖設(shè)計(jì)文件,應(yīng)當(dāng)滿足設(shè)備材料采購、非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備制作和施工的需要,并注明建設(shè)工程
合理使用年限。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理管控條例》第11條規(guī)定,“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計(jì)文件報(bào)縣級以上人民政府建
設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門審查”?!笆┕D設(shè)計(jì)文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的,不得使用”。
6.有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施
《建設(shè)工程質(zhì)量管理管控條例》第13條進(jìn)一步規(guī)定:“建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開工報(bào)告之前,
應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)?!薄督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理管控條例》第10條第1款也規(guī)
定:“建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證時,應(yīng)當(dāng)提供建設(shè)工程有關(guān)安全施工措施的資料”;第42條第1款規(guī)
定:”建設(shè)行政主管部門在審核發(fā)放施工許可證時,應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程是否有安全措施進(jìn)行審查,對沒有安
全施工措施的,不得頒發(fā)施工許可證”。
7.建設(shè)資金己經(jīng)落實(shí)
《建筑工程施工許可管理管控辦法》第4條進(jìn)一步具體規(guī)定為:
(D建設(shè)工期不足一年的,到位資金原則工不得少于工程合同價(jià)的50%,建設(shè)工期超過一年的,到
位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的30%;
(2)建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供銀行出具的到位資金證明,有條件的可以實(shí)行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)
保。
8.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件
根據(jù)《中華人民共和國消防法》(以下簡稱《消防法》),對于按規(guī)定需要進(jìn)行消防設(shè)計(jì)的建筑工程,
建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將其消防設(shè)計(jì)圖紙報(bào)送公安消防機(jī)構(gòu)審核;未經(jīng)審核或者經(jīng)審核不合格的,建設(shè)行政主管部
門不得發(fā)給施工許可證,建設(shè)單位不得施工。
建設(shè)行政主管部門應(yīng)與自收到申請之日起十五日內(nèi),對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。
三、不需要申請施工許可證的工程類型
并不是所有的工程存開工前都需要辦理施工許可證,有五類工程不需要辦理:
1.國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程
根據(jù)2001年7月4日建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工許可管理管控辦法》第二條,所謂的限額以下的小型
工程指的是:工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程。同時,該《辦法》
也進(jìn)一步作出了說明,省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況,對限額
進(jìn)行調(diào)整,并報(bào)國務(wù)院建設(shè)行政主管部門備案。
2.按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程
開工報(bào)告是建設(shè)單位依照國家有關(guān)規(guī)定向計(jì)劃行政主管部門申請準(zhǔn)予開工的文件。為了避免出現(xiàn)同一
項(xiàng)建筑工程的開工由不同的政府行政主管部門多頭重復(fù)審批的現(xiàn)象,本條規(guī)定對實(shí)行開工報(bào)告審批制度的
建筑工程,不再領(lǐng)取施工許可證。
3.搶險(xiǎn)救災(zāi)工程
由于此類工程的特殊性,《建筑法》明確規(guī)定此類工程開工前不需要申請施工許可證。
4.臨時性建筑
17-
工程建設(shè)中經(jīng)常會出現(xiàn)臨時性建筑,例如工人的宿舍、食堂等。這些臨時性建筑由于其生命周期短,
《建筑法》也明確規(guī)定此類工程不需要申請施工許可證。
5.軍用房屋建筑
由于此類工程涉及到軍事秘密,不宜過多公開信息,《建筑法》第84條明確規(guī)定:“軍用房屋建筑
工程建筑活動的具體管理管控辦法,由國務(wù)院、中央軍事委員會依據(jù)本法制定?!?/p>
四、施工許可證或開工報(bào)告的管理管控
1.施工許可證廢止的條件
《建筑法》笫9條規(guī)定:“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)從領(lǐng)取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工,因故不能按期開
工的.應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請延期;延期以兩2次為限,每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超
過延期時限的,施工許可證自行廢止?!?/p>
2.重新核驗(yàn)施工許可證的條件
《建筑法》第10條規(guī)定:“在建的建筑工程因故中止施工的,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施工之日起一個
月內(nèi),向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告,并按照規(guī)定做好建筑工程的維護(hù)管理管控工作。
建筑工程恢復(fù)施工時,應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告;中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前.建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)
證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證?!?/p>
3.最新辦理開工報(bào)告的條件
對于需要領(lǐng)取開工報(bào)告的工程.《建筑法》第11條規(guī)定:”按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開工報(bào)告的建
筑工程,因故不能按期開工或者中止施工的,應(yīng)當(dāng)及時向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)告情況。因故不能按期開工超過六個
月的,應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報(bào)告的批準(zhǔn)手續(xù)?!?/p>
五、未取得施工許可證擅自開工的后果
建筑工程未經(jīng)許可擅自施工的,實(shí)中有兩種情況一是該項(xiàng)工程已經(jīng)具備了本法規(guī)規(guī)定的開工條件,但
未依照本法的規(guī)定履行開工審批手續(xù);二是工程既不具備本法規(guī)定的開工條件.又不履行審批手續(xù)。依照
本條規(guī)定,對違反建筑工程施工許可的規(guī)定擅自施工的行為,應(yīng)根據(jù)不同情況分別作出相應(yīng)的處理:
首先.凡是違反本法規(guī)定,未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的,有關(guān)行政主管部門
都府依照本條規(guī)定責(zé)令其改正,即要求建設(shè)單位立即補(bǔ)辦取得施工許可證或開工報(bào)告的有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)。
其次,在要求其依法補(bǔ)辦施工許可或者開工報(bào)告審批手續(xù)的同時,根據(jù)該工程本次項(xiàng)目在違法開工時是否
具備法定開工條件,作出不同的處
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