醫(yī)療法律法規(guī)難點解析案例探討

醫(yī)療法律法規(guī)難點解析及

相關(guān)案例探討2七個問題探討34一、個體診所能變更“法定代表人〞或“主要負(fù)責(zé)人〞嗎？5李某的依據(jù)是?醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)那么?第三十條規(guī)定“醫(yī)療機構(gòu)變更名稱、地址、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人、所有制形式、效勞對象、效勞方式、注冊資金(資本)、診療科目、床位(牙椅)的,必須向登記機關(guān)申請辦理變更登記,并提交以下材料:(一)醫(yī)療機構(gòu)法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人簽署的?醫(yī)療機構(gòu)申請變更登記注冊書?；(二)申請變更登記的原因和理由；(三)登記機關(guān)規(guī)定提交的其他材料。〞61.關(guān)于變更個體診所“法定代表人〞?民法通那么?第三十六條法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。7

法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(一)

依法成立；(二)

有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；(三)

有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；(四)

能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

?民法通那么?第三十七條8法人成立的方式主要有兩種：一為核準(zhǔn)登記設(shè)立；一為依法律法令或行政命令而設(shè)立。910?民法通那么?第五十條

有獨立經(jīng)費的機關(guān)從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。11在?民法通那么?上，法人被分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人12企業(yè)法人的三種分類：一是根據(jù)所有制性質(zhì)，分為：全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、私營企業(yè)法人；二是根據(jù)是否有外資參與，分為中資企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人；三是根據(jù)企業(yè)的組合形式，分為單一企業(yè)法人、聯(lián)營企業(yè)法人和公司法人〔有限責(zé)任公司和股份〕。13機關(guān)法人是指依法享有國家賦予的行政權(quán)力，并因行使職權(quán)的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國家機關(guān)。國家機關(guān)依照法律或行政命令成立，不需要進行核準(zhǔn)登記程序，即可取得機關(guān)法人資格。14事業(yè)單位法人是指為了社會公益事業(yè)目的，由國家機關(guān)或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。這些法人組織不以營利為目的，一般不參與商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動，雖然有時也能取得一定收益，但該收益只能用于目的事業(yè)，且屬于輔助性質(zhì)。它們的獨立經(jīng)費主要來源于國家財政撥款，也可以通過集資入股或由集體出資等方式取得。依據(jù)法律規(guī)定或行政命令組建的事業(yè)單位，從成立之日起，即具有法人資格；由自然人或法人自愿組建的事業(yè)單位，應(yīng)依法辦理法人登記，方可取得法人資格。

1516?民法通那么?第三十八條

法定代表人：依照法律或者法人組織章程規(guī)定

，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人

，是法人的法定代表人。17根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，尚無個體診所設(shè)立法人之規(guī)定，也無納入法人核準(zhǔn)登記之程序與要求，因此在我國目前法律框架內(nèi)，個體診所不能成為法人，既然個體診所連法人都不是，又何來法定代表人。個體診所不具備“法人〞資格，當(dāng)然就不存在“法定代表人〞，因此更不存在所謂變更“法定代表人〞的問題。所以個體診所?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?上“法定代表人〞不應(yīng)當(dāng)填寫。只需填寫“主要負(fù)責(zé)人〞。1819?醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)那么?第二十八條第一款第(一)項規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)登記的事項:(一)類別、名稱、地址、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人:〞，在“法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人〞中，使用的是“或者〞選擇用詞，說明應(yīng)根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)性質(zhì)確定填寫，而不是必須全部填寫。202.關(guān)于變更個體診所“主要負(fù)責(zé)人〞個體診所“主要負(fù)責(zé)人〞即為個體行醫(yī)申辦者，依法不允許變更2122個體診所的?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?是衛(wèi)生行政部門依法針對個體行醫(yī)申辦者(即個體診所主要負(fù)責(zé)人)個人的執(zhí)業(yè)資格的審查與許可。假設(shè)允許其變更，就完全改變了當(dāng)初設(shè)置許可的根本。實際成了對另一個主體的審查與許可，依法應(yīng)當(dāng)重新申請辦理，而不應(yīng)該通過變更完成。23由于不具有法人資格的個體診所的特殊性，申請變更診所的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人可能會帶來經(jīng)營者的改變〔所有權(quán)的改變〕，實質(zhì)上會造成?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?的轉(zhuǎn)讓。對于這種以變更“法定代表人、主要負(fù)責(zé)人〞為名，實際上是轉(zhuǎn)讓?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?的申請變更登記行為，為當(dāng)前我國?行政許可法?、?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?等法律法規(guī)所明令禁止，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)明確不予辦理。24?行政許可法?第九條規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?第二十三條規(guī)定：“?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?不得偽造、涂改、出賣、轉(zhuǎn)讓、出借。〞25一些地方衛(wèi)生行政部門對此也有類似的限制性規(guī)定，如?湖北省衛(wèi)生廳關(guān)于對武漢市衛(wèi)生局醫(yī)療機構(gòu)管理假設(shè)干問題請示的批復(fù)?〔鄂衛(wèi)函［2003］55號〕“營利性診所法定代表人變更登記的問題，除直系親屬并具備開辦條件者外，一律不予變更法定代表人〞。26二、縣市級衛(wèi)生行政部門對地區(qū)發(fā)證醫(yī)療機構(gòu)有無處分權(quán)？“誰發(fā)證誰管理〞的法律依據(jù)？案例二：2021年4月，某縣一縣衛(wèi)生局頒發(fā)?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?的門診部發(fā)生了一起突發(fā)就診者輸液死亡的事件。該縣衛(wèi)生局以縣衛(wèi)生局無行政處分權(quán)和“誰發(fā)證誰管理〞原那么為由拒絕調(diào)查處理，要求地區(qū)衛(wèi)生局單獨進行處理27

縣衛(wèi)生局的提出的理由：?行政處分法?第二十條行政處分由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處分權(quán)的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。法律雖明確縣級，但該門診部是地區(qū)衛(wèi)生局發(fā)證；?行政許可法?第六十一條行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關(guān)材料，履行監(jiān)督責(zé)任。按照“誰發(fā)證誰管理〞原那么，理應(yīng)由地區(qū)衛(wèi)生局調(diào)查處理。28我國行政權(quán)限的分工：行政事權(quán)主要集中在行政許可權(quán)、行政處分權(quán)、行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)以及行政強制權(quán)幾方面。這里重點分析行政許可權(quán)、行政處分權(quán)、行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)291.行政許可權(quán)因此，行政許可權(quán)是有明確的權(quán)限分工的。除了法律法規(guī)有明確的實施行政許可權(quán)限分工規(guī)定外，在不違反法律法規(guī)規(guī)章及行政命令的前提下，地方行政機關(guān)按照提高行政許可質(zhì)量、簡化行政審批手續(xù)的原那么，可以作出有關(guān)實施衛(wèi)生行政許可權(quán)限的分工的。30?衛(wèi)生行政許可管理方法?第五條

衛(wèi)生行政部門實施衛(wèi)生行政許可必須嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的權(quán)限和程序。

法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定由上級衛(wèi)生行政機關(guān)實施的衛(wèi)生行政許可，下級衛(wèi)生行政機關(guān)不得實施；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定由下級衛(wèi)生行政機關(guān)實施的衛(wèi)生行政許可，上級衛(wèi)生行政機關(guān)不得實施，但應(yīng)當(dāng)對下級衛(wèi)生行政機關(guān)實施衛(wèi)生行政許可的行為加強監(jiān)督。

法律、法規(guī)、規(guī)章未明確規(guī)定實施衛(wèi)生行政許可的衛(wèi)生行政部門級別的，或者授權(quán)省級衛(wèi)生行政部門對此作出規(guī)定的，省級衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)作出具體規(guī)定。312.行政處分權(quán)法律法規(guī)規(guī)定縣級人民政府或行政機關(guān)具有行政處分權(quán)〔?處分法?第20條〕，也有法律法規(guī)直接規(guī)定處分權(quán)限分工的〔如工商方面的專利、商標(biāo)處分，文化方面的著作權(quán)處分，律師法對違法行為的處分權(quán)限直接規(guī)定省、市兩級〕。323334按照權(quán)責(zé)一致的原那么，縣衛(wèi)生局既然有行政許可權(quán)，就必然擁有行政處分權(quán)，并且除非有特別規(guī)定，按照?處分法?第二十條規(guī)定，行政處分權(quán)按照屬地管轄原那么。35?行政許可法?第六十四條被許可人在作出行政許可決定的行政機關(guān)管轄區(qū)域外違法從事行政許可事項活動的，違法行為發(fā)生地的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將被許可人的違法事實、處理結(jié)果抄告作出行政許可決定的行政機關(guān)。36?行政處分法?第二十條的違法行為發(fā)生地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實施地、危害結(jié)果發(fā)生地。沒有許可地。許可權(quán)和處分權(quán)可以相別離。37對?行政許可法?第六十一條與六十四條都符合的情況下，按照行政執(zhí)法依據(jù)適用的原那么“行為地法優(yōu)于人地法〞，對違法行為的查處應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用?行政處分法?第二十條和?行政許可法?六十四條的規(guī)定。38393.行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)即行政機關(guān)內(nèi)部層級監(jiān)督權(quán)，基于行政隸屬關(guān)系上級對下級的監(jiān)督，包括行政執(zhí)法、行政許可、行政復(fù)議、不適當(dāng)?shù)臎Q定或命令、對機構(gòu)和人員的監(jiān)督等等，權(quán)限為上級政府機關(guān)〔?憲法?第108條、?地方人大和地方政府組織法?第66條、?行政復(fù)議法?第12、13條、?行政許可法?、?行政處分法?、絕大多數(shù)法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定〕，縣衛(wèi)生局無行政執(zhí)法層級監(jiān)督權(quán)。40綜上，縣衛(wèi)生局無衛(wèi)生行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)〔即層級監(jiān)督權(quán)〕，有有限的行政許可權(quán)和完全的行政處分權(quán)。對轄區(qū)內(nèi)醫(yī)療機構(gòu)的違法行為完全有權(quán)也應(yīng)當(dāng)履行查處職責(zé)。41

三、部隊醫(yī)院對社會開放需不需要到地方申請?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?？地方衛(wèi)生行政部門有權(quán)對部隊醫(yī)院進行監(jiān)督檢查和處分嗎？421.部隊醫(yī)院對社會開放需不需要到地方申請?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?？43444546474849

2.地方衛(wèi)生行政部門有權(quán)對部隊醫(yī)院進行監(jiān)督檢查和處分嗎？5051525354555657585960616263646566676869707172注意：有關(guān)法律文件的公布時間與法律效力！7374五、僅核準(zhǔn)開設(shè)皮膚科的醫(yī)院是否可以進行性病診療活動？衛(wèi)生部91年公布的?性病防治管理方法?是否仍有法律效力？75衛(wèi)生部91年8月12日公布的?性病防治管理方法?規(guī)定管理的性病有艾滋病、淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、非淋菌性尿道炎、鋒利濕疣、生殖器皰疹八種。其中艾滋病、淋病、梅毒又是我國?傳染病防治法?規(guī)定管理的乙類傳染病。76作為一級科目皮膚科下面的二級科目，醫(yī)療機構(gòu)開展性傳播疾病專業(yè)的診療活動需要特別許可，必須符合?傳染病防治法?、?性病防治管理方法?等相關(guān)法律的特別規(guī)定，原那么上僅核準(zhǔn)開設(shè)皮膚科的醫(yī)院不可以進行性病確實診和治療活動。77另外根據(jù)“醫(yī)療機構(gòu)診療科目申報表〞填報原那么，醫(yī)療機構(gòu)凡在某一級科目下設(shè)置二級學(xué)科〔專業(yè)組〕的，應(yīng)填報到所列二級科目，而性傳播疾病〔性病〕專業(yè)屬一級學(xué)科皮膚科下的二級科目，所以必須經(jīng)衛(wèi)生行政部門核準(zhǔn)前方可進行診療活動，否那么就屬于違反?傳染病防治法?和?性病防治管理方法?的違法行為。7879但對那些到未取得性傳播疾病專業(yè)許可的醫(yī)療機構(gòu)首次就診的性病病人〔或許還不知道自己得了性病〕，衛(wèi)生行政部門又有不能拒絕診療活動的“首診負(fù)責(zé)制〞等衛(wèi)生行業(yè)從業(yè)管理要求。面對要么違法、要么違規(guī)這一兩難要求，那么醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員如何才能做到既合法又合規(guī)呢？80通常來講，對疾病的診斷一般可以通過詢問患者的病史、臨床病癥、體征、接觸史、實驗室檢查〔特異性和非特異性檢查〕等方法分別作出疑似病例、臨床診斷病例、報告病例和確診病例等不同的診斷。8182但進一步通過血清學(xué)、病原學(xué)等特異性實驗室檢查來確診和治療性病的行為當(dāng)屬違法行為，應(yīng)該予以禁止和處理。在實際監(jiān)管工作中衛(wèi)生監(jiān)督人員可以按此原那么予以把握。83衛(wèi)生部?關(guān)于婦科開展性傳播疾病診療活動定性問題的請示?〔衛(wèi)政法發(fā)[2006]422號〕：“患者在各類醫(yī)療機構(gòu)婦科就診時，如主要診斷為婦科疾病，其它診斷含“鋒利濕疣〞等婦科生殖道感染疾病時，婦科可以作相應(yīng)處理：如主要診斷為性病，那么應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定進行轉(zhuǎn)診、報告。〞就是這一原那么的表達。8485十一、一起生活美容機構(gòu)違法開展醫(yī)療美容案中的幾個法律難點問題討論〔違法醫(yī)療行為認(rèn)定、法律適用、機構(gòu)和人員的兩罰制〕違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論案例四：2021年7日12日、15日、21日、27日，江蘇省衛(wèi)生局在對蘇州某纖體美容中心進行檢查，發(fā)現(xiàn)該單位開展以下美容活動：1.自2021年5月18日起，由員工何某某在二樓美容室為顧客吳某等44人開展血液采集別離血清回注人體〔PRP〕的采供血行為及注射美白、瘦臉、瘦腿、消脂、眼部提升針共150針次，違法所得840000元；87違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論2.自2021年4月10日起該單位工作人員陳某某〔女，25歲〕無行醫(yī)資格的情況下為顧客王某等134人開展灌腸醫(yī)療工程共計592人次，違法所得634000元；88違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論3.自2021年4月1日起，員工楊某某等人為顧客崔某某等196人開展RF射頻溶脂醫(yī)療美容工程共計600人次，違法所得588000元；4.自2021年10月5日起，員工何某某為顧客某某等11人開展光子嫩膚〔EPS〕醫(yī)療美容活動14人次，違法所得98000元。以上違法所得共計人民幣2160000元。違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論該纖體美容中心位于蘇州某區(qū)某廣場C4號，營業(yè)面積約1200M2，員工30多人，2021年4月8日取得?公共場所衛(wèi)生許可證?和?個體工商戶營業(yè)執(zhí)照?，業(yè)主為魯某某。依法可以從事美容、美體的生活美容效勞，未取得?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?，無開展醫(yī)療美容等醫(yī)療活動的資格和條件。90注射美容所使用的一次性使用無菌注射針

在一樓辦公室桌下發(fā)現(xiàn)的為顧客采血所用的真空采血針及為顧客注射美容所用的藥品、器械

現(xiàn)場查獲的注射用LIPOFIT++消脂針(無中文標(biāo)識);注射用A型肉毒毒素

何某某及位于普通美容室內(nèi)的別離血液用的醫(yī)用離心機為顧客灌腸的灌腸機及醫(yī)用管

位于普通美容室內(nèi)的光子嫩膚儀

位于生活美容室內(nèi)的射頻溶脂儀，機身側(cè)面的標(biāo)識，無中文標(biāo)簽標(biāo)識。

違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論〔一〕違法醫(yī)療行為認(rèn)定血液采集回注〔PRP〕、注射各種針劑〔消脂針、眼部提升針、美白針、胎盤針、干細(xì)胞針〕、灌腸、光子嫩膚、微針等屬于醫(yī)療行為98違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論99違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?醫(yī)療美容工程〔試行〕?〔〕?醫(yī)療美容工程分級管理目錄?〔2021.12.21〕100違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論2021年7月25日，我局組織召開相關(guān)醫(yī)學(xué)專家討論會。對該單位開展的工程進行了專業(yè)討論，界定是否為醫(yī)療行為。并對該單位開展工程的科學(xué)性、有效性及平安性，操作是否標(biāo)準(zhǔn)、使用的器械藥品是否平安進行判定。專家在聽取了情況介紹后，仔細(xì)審閱了現(xiàn)場查扣的藥品器械、詢問筆錄及該單位療程目錄中描述的操作流程及宣傳的療效，結(jié)合專業(yè)特點，101違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論衛(wèi)生部?醫(yī)療美容工程分級管理目錄?上所列醫(yī)療美容工程分類可見“

RF射頻〞、“光子嫩膚〞工程屬于“美容皮膚科工程中的微創(chuàng)治療工程中的

①激光治療、③其他光〔電磁波〕治療〔射頻治療〕〞；“注射A型肉毒毒素針〞屬于“美容外科一級工程中的

A型肉毒毒素美容注射〞及“美容皮膚科工程中的微創(chuàng)治療工程：肉毒素注射〞。違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論〔二〕是否構(gòu)成“非法采集血液〞行為？魯某某在其開辦的生活美容場所中由員工何某某在二樓美容室為顧客開展抽取顧客血液別離血清后注射于顧客皮下治療暗瘡及暗瘡印的行為，是否構(gòu)成?獻血法?上的“非法采集血液〞的違法行為？爭議很大違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?調(diào)整的是臨床用血需要和平安，目的是保護獻血者和用血者的身體健康。本案中，美容院的行為不符合“獻血〞的特征，沒有獻血行為，美容院不是血站，既沒有獻血者即沒有向公民采集血液，也沒有向他人獻血，采血者和用血者都為美容的顧客本人，不會造成經(jīng)血傳播傳染病等危害。違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論如果屬于“非法采集血液〞行為，那么醫(yī)院開展的患者自體“血液療法〞又該當(dāng)何論？所以，當(dāng)事人不構(gòu)成?獻血法?上的“非法采集血液〞行為違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論另一種意見認(rèn)為：構(gòu)成?獻血法?上的“非法采集血液〞的違法行為。一種行為是否違法，不能簡單地拘泥于一部法律的名稱，而是看該行為是否符合該法某一具體法律條款中規(guī)定的行為模式，是否符合法定的違法事實構(gòu)成要件。構(gòu)成要件是指構(gòu)成一個事實或行為所必須具備的獨特條件，這些條件是從性質(zhì)上區(qū)別一違法事實與其他違法事實或非違法事實的標(biāo)準(zhǔn)。違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?第十八條第〔一〕項規(guī)定的“非法采集血液的〞，有兩個違法事實構(gòu)成要件：一是非法；二是采集血液。兩者必須同時具備，才能構(gòu)成法定的違法事實違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論在我國，對獻血活動有著嚴(yán)格的管理，必須依法進行。?獻血法?、?血液制品管理條例?、?血站管理方法?、?單采血漿站管理方法?等法律法規(guī)對開展采集、供給血液或者制作、供給血液制品等與獻血活動有關(guān)的行為都作出了具體規(guī)定。110違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論111?獻血法?第八條違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采供血液等刑事案件具體應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋?〔2021年9月22日〕第一條對未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)或者超過批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，采集、供給血液或者制作、供給血液制品的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十四條第一款規(guī)定的“非法采集、供給血液或者制作、供給血液制品〞。112違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論任何單位和個人未經(jīng)批準(zhǔn)或者超過批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍的行為即為非法。本案中，當(dāng)事人為生活美容機構(gòu)，既非采供血機構(gòu)，也非醫(yī)療機構(gòu)，其主體和行為的非法性勿容置疑。113違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論另外?獻血法?等對“獻血〞未下定義，但縱觀?獻血法?、?解釋?等具體內(nèi)容，“獻血〞應(yīng)當(dāng)包括采集、供給血液或者制作、供給血液制品的行為，而且行為之間是并立關(guān)系，相互獨立。結(jié)合行為的目的，任一獨立行為都可以理解為獻血行為或獻血行為之一，是?獻血法?之廣義的“獻血〞。114違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?第十八條第〔一〕項規(guī)定的“非法采集血液的〞，調(diào)整的正是獨立的非法采集血液的行為。至于非法采集血液供給給患者〔本案中為顧客〕本人還是他人，本法一概不問，即只要是“非法采集血液的〞，其供給給本人還是他人都應(yīng)當(dāng)是禁止的。115違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論而醫(yī)療機構(gòu)采集血液的行為是為了進行檢驗，為疾病診斷所需，是醫(yī)療機構(gòu)診斷疾病的根本功能，只要取得檢驗科目，就可合法開展。116違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論117違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論本案中，當(dāng)事人未經(jīng)批準(zhǔn)實施了從顧客身體上采集血液的行為，完全符合?獻血法?第十八條第〔一〕項規(guī)定的“非法采集血液的〞構(gòu)成要件。118違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論如同對“血液〞作廣義解釋一樣，對?獻血法?中的“獻血〞也應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，不能單純對“獻血〞作最簡單、狹義的文義理解，如果認(rèn)為本案中非法采集血液行為不符合?獻血法?中“獻血〞的特征，就會陷入?醫(yī)師法?、?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?只能調(diào)整醫(yī)師和醫(yī)療機構(gòu)一樣荒唐的邏輯。119違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論〔三〕如何適用法律的問題？對“非法采集血液〞，涉及三部法律〔規(guī)〕調(diào)整：1.?獻血法?〔１９９８年１０月１日施行〕2.?傳染病防治法?〔２００４年１２月１日施行〕3.?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?〔１９９4年9月１日施行〕120違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論121違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論2.?傳染病防治法?第二十三條采供血機構(gòu)、生物制品生產(chǎn)單位必須嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)規(guī)定，保證血液、血液制品的質(zhì)量。禁止非法采集血液或者組織他人出賣血液。

疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)使用血液和血液制品，必須遵守國家有關(guān)規(guī)定，防止因輸入血液、使用血液制品引起經(jīng)血液傳播疾病的發(fā)生。122違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論123違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論3.?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?第二十四條任何單位或者個人，未取得?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?，不得開展診療活動。第四十四條違反本條例第二十四條規(guī)定，未取得?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款。124違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論違反兩個以上法律標(biāo)準(zhǔn)，是指同一個法律事實，同時符合了兩個以上法律標(biāo)準(zhǔn)要件的情形。這種情況屬于法律標(biāo)準(zhǔn)之間的競合現(xiàn)象，包括想象競合〔重罰吸收輕罰〕以及法條競合〔特別法優(yōu)于普通法〕兩種情況。法條競合：特別競合、補充競合、吸收競合125違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論126違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?立法法?第八十三條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。〞?最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律標(biāo)準(zhǔn)問題的座談會紀(jì)要?﹙法[2004]96號﹚，“調(diào)整同一對象的兩個或者兩個以上的法律標(biāo)準(zhǔn)因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照?立法法?規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)那么，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律標(biāo)準(zhǔn)。〞違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?規(guī)定的法律后果與?

傳染病防治法?和?獻血法?規(guī)定的法律后果不同，適用?

傳染病防治法?和?獻血法?進行處理是顯而易見的，但是到底選擇?獻血法?還是?

傳染病防治法?進行處分，引發(fā)劇烈爭議。違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論一種意見認(rèn)為：?獻血法?只有處分條款，無違法條款，不符合標(biāo)準(zhǔn)的法條模式；２００４年１２月１日施行的?傳染病防治法?在后，而１９９８年１０月１日施行的?獻血法?在前，按照“后法優(yōu)于前法〞適用?傳染病防治法?。129違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論禁止“非法采集血液的〞行為目的是為了防止經(jīng)血傳播傳染病，從這一目的考慮，?傳染病防治法?為特別法，?獻血法?為一般法，按照“特別法優(yōu)于一般法〞適用原那么，應(yīng)當(dāng)適用?傳染病防治法?。130違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論131違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論“非法采集血液的〞行為除了直接危害人體健康外，還侵害了國家對血液平安的管理秩序，相對于?傳染病防治法?而言，血液平安方面的法律?獻血法?為特別法，?傳染病防治法?為一般法，按照“特別法優(yōu)于一般法〞適用原那么，應(yīng)當(dāng)適用?獻血法?。與其引用有缺陷的?傳染病防治法?第二十三條，不如適用?獻血法?第十八條。132違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?和?傳染病防治法?，哪一部為特別法，哪一部為一般法？管理對象的包含關(guān)系與疾病防治上的交叉關(guān)系133違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論第三種意見認(rèn)為：在行政處分文書中兩部法律同時援引，調(diào)整同一對象的兩個或者兩個以上的法律標(biāo)準(zhǔn)，?傳法?第七十條和?獻血法?第十八條規(guī)定的法律后果完全相同；136違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論?傳法?和?獻血法?在“非法采集血液〞問題上的法律修改〔修正〕是不同法律之間的“默示修改〞方式，多數(shù)法學(xué)專家認(rèn)為，從法律適用角度而言，“默示修改〞方式不易提倡。137違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論需要指出的是，一旦認(rèn)定為“非法采集血液〞的違法行為，?衛(wèi)生部關(guān)于加強“血液療法〞管理的通知?〔衛(wèi)醫(yī)發(fā)[2005]92號〕中關(guān)于“違規(guī)使用“血液療法〞的醫(yī)療機構(gòu)，要按照?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?及有關(guān)規(guī)定處理〞的規(guī)定，是違反法律適用規(guī)那么的，不應(yīng)該遵照執(zhí)行。138違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論〔四〕機構(gòu)和人員的兩罰制問題本案中，衛(wèi)生行政部門擬對該美容中心，違反?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?處以一萬元的罰款，但對該機構(gòu)從事非法采集血液注射各種針劑的員工何某某、從事灌腸的陳某和開展RF射頻溶脂的員工楊某某等人，涉及到非醫(yī)師行醫(yī)，是否另外再對她們分別按照?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?第三十九條“非醫(yī)師行醫(yī)〞進行處分，產(chǎn)生了機構(gòu)和人員的兩罰制問題。139違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論一部份國內(nèi)學(xué)者和法律實務(wù)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?和?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?對機構(gòu)和人員分別進行處分，理由是機構(gòu)和人員性質(zhì)不同，分別觸犯了兩部法律，而該兩部法律規(guī)定的法律后果不同，應(yīng)當(dāng)分別適用。140違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論141違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論但也有許多人認(rèn)為，雖然，國家對無證行醫(yī)行為分別規(guī)定了對機構(gòu)和個人的兩部法律規(guī)定，但在機構(gòu)和人員的同一個共同違法行為中，人員作為機構(gòu)的職工，必須按照機構(gòu)或者機構(gòu)負(fù)責(zé)人的意志行事，是執(zhí)行命令的職務(wù)行為，人員的附屬性決定了在共同違法中居于次要地位，應(yīng)該免于處分或給予較輕的處分，?條例?和?醫(yī)師法?對機構(gòu)和人員的處分規(guī)定，明顯不合理。也不符合“期待可能性理論〞142違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論期待可能性理論：是指從行為當(dāng)時的具體情況看，能夠期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的可能性。德國“癖馬案〞。“許霆惡意取款案〞。2021年12月，河南禹州農(nóng)民時建鋒為了逃避過路費，拿著兩套假軍車牌照營運，8個月里免費通行高速2361次，偷逃過路費368萬余元。拉沙掙了20多萬元。事發(fā)后平頂山市法院以詐騙罪判處其無期徒刑。據(jù)律師稱可能成為全國首例案件143違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論我國古代“親親相為隱〞。?刑事訴訟法?修正案七十一、增加二條，作為…第一百八十八條：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！白C人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，…〞144違法醫(yī)療美容案中的法律難點問題討論本案中，對員工何某某、陳某和楊某某可以較輕于單位處分甚至不予以處分。145146147148?醫(yī)師法?第三十九條將無證行醫(yī)違法行為模式分為了兩類，一是非醫(yī)師行醫(yī)；二是醫(yī)師“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)〞，在適用法律上難以明確的就是有關(guān)醫(yī)師“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)〞或稱之為“未取得?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?擅自執(zhí)業(yè)〞這一問題，因為事實上二者的違法行為模式相類似，但法律后果〔法律處理〕卻明顯不同，如何適用法律自然成了擺在我們執(zhí)法者面前的難題。149

一、法理討論

1.上位法優(yōu)于下位法，特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定原那么的適用。雖然?醫(yī)師法?第三十九條與?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?第四十四條對于醫(yī)師未經(jīng)批準(zhǔn)〔即未取得?醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證?〕擅自執(zhí)業(yè)的違法行為，規(guī)定了不同的法律后果，但從兩個法律標(biāo)準(zhǔn)的違法主體上看，可以看出，?醫(yī)師法?第三十九條“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)〞的違法主體是“醫(yī)師〞150而?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?第四十四條的違法主體是一般主體：任何單位和個人。因此，對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)的醫(yī)師來說，?醫(yī)師法?是上位法，是特別規(guī)定，而?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?那么是下位法，是一般規(guī)定，按照上位法優(yōu)于下位法，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的適用原那么，對于未經(jīng)批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)的醫(yī)師應(yīng)適用?醫(yī)師法?第三十九條。1512.醫(yī)師“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)〞的違法行為屬牽連性違法行為。牽連性違法行為是指行為人出于一個違法目的實施違法行為，其方法〔手段〕行為或結(jié)果行為又觸犯了其它法律標(biāo)準(zhǔn)的違法行為。152牽連性違法行為的特征是：〔1〕為實現(xiàn)一個違法目的實施了數(shù)個不同的違法行為,通常包括目的行為和手段行為或結(jié)果行為;〔2〕所實施的數(shù)個行為,觸犯了數(shù)個不同法律標(biāo)準(zhǔn);〔3〕所實施的目的行為與其方法行為或者結(jié)果行為之間有牽連關(guān)系。153牽連的形式表現(xiàn)有三種：〔1〕目的行為與方法行為牽連；〔2〕目的行為與結(jié)果行為牽連：〔3〕同一目的的行為先后與手段行為和結(jié)果行為牽連。154醫(yī)師擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)的目的是行醫(yī)，其擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)只是為了到達行醫(yī)目的采用的一個方法〔手段〕，雖然這一牽連性違法行為同時觸犯了?醫(yī)師法?和?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?，但兩個法律標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的法律后果比較，?醫(yī)師法?顯然比?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?法律后果更重，因此，根據(jù)牽連性違法行為擇一重罰處理原那么，對于醫(yī)師未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)的，應(yīng)適用?醫(yī)師法?第三十九條。155二、適用建議執(zhí)法實踐中有兩種做法。一種是：根據(jù)機構(gòu)設(shè)置者與行醫(yī)者是否同一人分別適用法律。1.機構(gòu)設(shè)置者與行醫(yī)者不是同一人〔1〕對機構(gòu)設(shè)置者，適用?醫(yī)療機構(gòu)管理條例?第四十四條?！?〕對行醫(yī)者，適用?醫(yī)師法?第三十九條。