《破產(chǎn)管理人選任制度的優(yōu)化建議》7500字（論文）

破產(chǎn)管理人選任制度的優(yōu)化建議目錄TOC\o"1-2"\h\u2332破產(chǎn)管理人選任制度的優(yōu)化建議 1219291.1破產(chǎn)管理人選任主體的優(yōu)化 1170591.1.1增加債權人會議作為破產(chǎn)管理人的選任主體 1204151.1.2明確法院和債權人會議共同選任的分工配合 221771.2破產(chǎn)管理人任職資格的優(yōu)化 3269901.2.1完善破產(chǎn)管理人的準入標準 3252741.2.2中立性地編制管理人名冊 4106311.2.3拓寬選任范圍 4266851.2.4堅持貫徹落實管理人名冊分級管理 5125971.3破產(chǎn)管理人選任方式的優(yōu)化 6193771.3.1采用競爭和隨機結合的指定方法 6199721.3.2適用創(chuàng)新思維進一步改善破產(chǎn)管理人選任方式 7我國《破產(chǎn)法》的制定過程一方面說明該法制定的根基與發(fā)展條件使其難免留有舊體制的烙印。而另一方面它也是我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的迫切需求，具有一定的進步意義。在隨后部分中，本文將針對該制度中存在的不足，結合各國先進的立法經(jīng)驗，提出完善我國現(xiàn)行制度的建議措施。1.1破產(chǎn)管理人選任主體的優(yōu)化如前所述，我國以法院為管理人選任主體的模式，導致法院權力過大滋生司法腐敗問題，忽視了債權人的自治性，加重了法院的負擔。因此需要增加債權人會議作為破產(chǎn)管理人的選任主體使兩者共同發(fā)揮選任作用，達到權力的平衡。1.1.1增加債權人會議作為破產(chǎn)管理人的選任主體當前存在的問題就是以法院為主導的選任模式，債權人的利益保護沒有得到足夠的保護，其自治性的作用也沒得到很好的發(fā)揮。鑒于債權人的利益受破產(chǎn)傷害最大且關系最密切，也是破產(chǎn)法一個首要保護目標。因此立法應該確保債權人在破產(chǎn)管理人選任中與法院發(fā)揮的作用達到一種平衡，在選任方面也要發(fā)揮一定的作用，要有異議權和監(jiān)督權。一方面可以限制法院在選任方法、名冊編制、資格認定、報酬確定等選任方面的絕對權力，減少權力尋租的可能性，減少腐敗。建議增加債權人會議成為管理人選任主體，充分發(fā)揮其自治性，與法院共同發(fā)揮選任作用。減輕了法院的壓力，有利于法院更好履行審判的職責；另一方面，隨著企業(yè)破產(chǎn)案件的日益增多，法院單獨選任難于應付，壓力會越來越大。1.1.2明確法院和債權人會議共同選任的分工配合鑒于法院的審判任務繁重性和債權人的分散性，債權人會議成立較晚的特點，兩者共同作為選任主體，如何合理分工，協(xié)調(diào)兩個選任主體的決定權，使二者相互制約達到平衡是一個難題。外商投資企業(yè)的破產(chǎn)則關乎多方利益之間的平衡和博弈，兼顧債權人的利益保護與保障國民經(jīng)濟的安全性與可控性是外資投資企業(yè)破產(chǎn)時需考慮的因素。所以，在確定選任主體資格時，不宜過多地交由債權人以私權利之間的商量與妥協(xié)化解糾紛，而應當由法院選任破產(chǎn)管理人。針對大型企業(yè)、國企和外商投資企業(yè)的破產(chǎn)管理人選任工作，則由法院選任，并在選任過程中充分考慮政府行政部門的意見與建議，保證政策的正確性和風險可控性，同時完善監(jiān)督體系，進行透明、公開的破產(chǎn)管理人選任，防止權力濫用，適當限制債權人的選任權利。大型企業(yè)和國企的破產(chǎn)案件牽一發(fā)而動全身，關乎基礎建設，城鄉(xiāng)改造等涉及社會公共利益的項目和大量職工安置。針對私有企業(yè)或者中小企業(yè)破產(chǎn)管理人的選任工作，債權人會議的意見和法院的意見不一致時，優(yōu)先采用法院的意見，但是債權人會議發(fā)現(xiàn)選任出來的管理人不適格，可以提出異議申請更換，異議成立則由債權人會議補充選任的管理人代替原來的管理人。如果發(fā)現(xiàn)對方有不適當?shù)男袨槎伎梢蕴岢霎愖h，進行監(jiān)督，嚴重的時候還可以申請更換。通過相互制約配合會不僅解決法院權力過大容易腐敗問題，也有利地保護了各方利益地平衡。既可以起到提高企業(yè)破產(chǎn)效率的要求，也可以實現(xiàn)保護債權人利益的最大化的目標。建議首先在破產(chǎn)程序開始時，先由法院任命臨時管理人負責破產(chǎn)財產(chǎn)的收集、整理和監(jiān)管工作；其次在債權人會議成立后，對正式管理人的選任，二者都可以推薦候選人（債權人會議參會代表三分之二以上同意即可），由法院負責審核候選人的資格。最后，在最終的選任上由法院和債權人會議共同決議產(chǎn)生，二者共同選任的模式，債權人會議享有推薦權、異議權和一部分的決定權，打破了法院一家獨大的局面，在選任的過程中兩者的權力達到一種制約平衡，對對方的行為都可以進行監(jiān)督。1.2破產(chǎn)管理人任職資格的優(yōu)化1.2.1完善破產(chǎn)管理人的準入標準首先，根據(jù)管理人的職業(yè)準入資格，立法上明確全國統(tǒng)一的編制標準和程序，各地在進行編制時必須嚴格依照該標準和程序，保證編入的管理人既滿足專業(yè)的標準又符合程序的正當性，防止人為的隨意性；其次除了由法院來評審以外，可以邀請專家、相關機關的代表或者管理人行業(yè)協(xié)會的一些代表，在廣泛地聽取多方面意見下共同討論，公開公正地編制管理人名冊，對法院的權力進行監(jiān)督制約，避免權力尋租；最后，明確管理人名冊的更新變動制度，規(guī)定時限進行一次考核審查，對原有的編入管理人進行審查，對新申請的進行考核，吸納新的符合條件的剔除舊的不符合條件的，保證管理人名冊的與時俱進和權威性。針對不符合破產(chǎn)管理人資格又想獲得準入資格的的個人或中介，必須經(jīng)過專門的執(zhí)業(yè)資格考試和培訓選拔，獲得破產(chǎn)管理人從業(yè)資格證書才能準許進入破產(chǎn)管理人行業(yè)。這樣做不但有利于從符合法律規(guī)定的中介機構和個人，選拔出合適的人選編入破產(chǎn)管理人名冊。還可以通過推行執(zhí)業(yè)資格考試和管理人執(zhí)照制度，更加明確管理人的職業(yè)準入標準，可以解決管理人準入標準不統(tǒng)一問題，有利于管理人的職業(yè)化發(fā)展。如在浙江省的實務操作中為彌補破產(chǎn)管理人員對企業(yè)管理的不足，已經(jīng)部分將企業(yè)管理人員留任協(xié)助負責企業(yè)經(jīng)營管理事宜。同時，應設置統(tǒng)一的管理人執(zhí)業(yè)資格考試和定期培訓考核制度，以綜合性的考核作為準入標準。這樣可以從法律上明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的資格，頒發(fā)執(zhí)照，規(guī)范從業(yè)人員的行為?，F(xiàn)行破產(chǎn)管理人的準入標準規(guī)定了：破產(chǎn)管理人須由清算組、中介機構和自然人擔任。但是這幾類資格主體在專業(yè)能力、職業(yè)素養(yǎng)、道德水平上滿足什么樣的標準才能作為破產(chǎn)管理人沒有一個統(tǒng)一的考核標準，只是簡單地借助律師、會計執(zhí)業(yè)資格作為參照。而從事破產(chǎn)管理工作所需要的知識，不僅局限于法律、財會還有管理、經(jīng)濟和相關行業(yè)知識，這樣的參照遠遠滿足不了管理人的要求。已經(jīng)取得律師職業(yè)資格證和注冊會計師等專業(yè)人員，已經(jīng)具備了相應的行業(yè)準入資格，具備初步的破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)工作事宜的基本知識與技能。針對這類人員對其進行破產(chǎn)管理工作的培訓，考核合格者，則可以擔當破產(chǎn)管理人以便其處理破產(chǎn)管理事務。不但有利于節(jié)省資源，還有利于破產(chǎn)管理人隊伍的壯大。符合選任符合標準的人員和機構，頒給職業(yè)執(zhí)照，每年定期進行專業(yè)培訓和經(jīng)驗交流，提高執(zhí)業(yè)水平。1.2.2中立性地編制管理人名冊對破產(chǎn)管理人選任范圍確定的市場監(jiān)督主要是對管理人名冊編制的內(nèi)部監(jiān)督，涉及編制主體、編制過程與編制結果的監(jiān)督，及時記錄干預編制的行為強調(diào)的是對外部因索干預的監(jiān)督。二是由獨立的、中立的第三方主體編制名冊。豐富破產(chǎn)管理人選任范圍，主要方式是在管理人名冊的編制主體中引入專業(yè)行業(yè)自律機構（如破產(chǎn)管理人協(xié)會）或行政管理部門。引入相關的專業(yè)行業(yè)自律機構或行政管理部門，可以保證管理人名冊編制的科學性與專業(yè)性。目前我國管理人名冊的編制主體是法院組織的評審委員會。雖然法院是公平正義的代表，但是在實踐操作中難免會受到外在因素的干擾。在實踐操作中避免外在因素，一是及時記錄干預編制的行為，事后追責。管理人名冊模式是市場準入的主導模式，管理人名冊編制主體在編制過程中保持中立極其重要。1.2.3拓寬選任范圍在具體破產(chǎn)案件中，法院有必要依據(jù)每個破產(chǎn)企業(yè)的具體情況，指導破產(chǎn)管理人邀請熟悉破產(chǎn)企業(yè)運營狀況，行業(yè)特點，具有相關專業(yè)技能等的企業(yè)或非中介人員參與處理破產(chǎn)管理事務，從而達到準確診斷破產(chǎn)企業(yè)病因，對癥下藥，合理整合配置資源，實現(xiàn)各方利益最大化的目標。人民法院在選任管理人時不應將選任對象局限于法律列明的三種主體，應當鼓勵和引導更多的社會中介結構參與其中，如資產(chǎn)管理公司、咨詢公司、評估公司等，進一步拓寬管理人的選任范圍。處理破產(chǎn)案件需要管理人對債務人的資產(chǎn)進行評估，對債務人資金賬戶進行接管和管理，這就對管理人的資產(chǎn)評估能力、財務管理能力提出了更高的要求，而律師事務所、破產(chǎn)清算機構有時卻難以勝任。實際操作中以浙江潤通印染服裝公司破產(chǎn)清算案件為例：浙江潤通印染服裝公司系一家外商獨資企業(yè)，以生產(chǎn)、銷售服裝、高檔布料印染后整理加工為主，因經(jīng)營不擅長，于2014年向法院申請破產(chǎn)。鑒于印染行業(yè)的特殊性以及管理人不熟悉印染企業(yè)運行和管理流程的實際，破產(chǎn)管理人根據(jù)需要，精簡留用了原來在潤通印染公司任職的熟悉行業(yè)業(yè)務的總經(jīng)理、財務人員、抄表、檢修、宿管等主要部門的人員，并明確每個員工的崗位和工作職責。這樣既減輕了企業(yè)管理人員成本，又保證了繼續(xù)營業(yè)各崗位工作的延續(xù)性和業(yè)務的熟練性。最終破產(chǎn)管理人在對潤通印染公司的現(xiàn)狀作了大量的調(diào)查、摸底工作后，就潤通印染公司繼續(xù)營業(yè)的利弊作了審慎的分析和評估，認為繼續(xù)營業(yè)更有利于維護債權人、職工、潤通印染公司的合法權益，有利于維護社會穩(wěn)定，潤通印染公司得以繼續(xù)營業(yè)。[16]浙江省律師協(xié)會.[16]浙江省律師協(xié)會.破產(chǎn)疑難案件實務應對[M].北京：法律出版社，2017.[17]浙江省律師協(xié)會.破產(chǎn)疑難案件實務應對[M].北京：法律出版社，2017.1.2.4堅持貫徹落實管理人名冊分級管理對于管理人名冊的管理工作應當貫穿于法院審理破產(chǎn)案件的全過程，法院應當依據(jù)不同的考核結果調(diào)整管理人的分級。對于已經(jīng)被人民法院決定除名的管理人，應將其從名冊中刪除。同時還應當及時更新管理人名冊，讓未在冊的社會中介機構或個人在符合編制條件后都有平等的機會申請編入管理人名冊，壯大管理人的隊伍，保證管理人名冊進出通道的暢通。破產(chǎn)管理人分級應當綜合破產(chǎn)業(yè)務骨干人數(shù)，破產(chǎn)管理業(yè)績，破產(chǎn)案件履職評價，職業(yè)操守等因素，側(cè)重于中介機構和個人對破產(chǎn)事務的投入以及承辦破產(chǎn)案件的類型、數(shù)量、時間長短。分級管理可以有效地對破產(chǎn)管理人進行動態(tài)管理，實行晉級、降級、淘汰制度，從而促進破產(chǎn)管理人強化內(nèi)部管理，規(guī)范執(zhí)行職務行為，遵守職業(yè)道德，提高履職能力。有效地避免中介機構以實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化為主要目的，平時不愿投入成本培養(yǎng)破產(chǎn)管理人業(yè)務骨干，不參與小額財產(chǎn)的破產(chǎn)案件，對破產(chǎn)財產(chǎn)體量大、管理人報酬豐厚的破產(chǎn)案件在競爭選任管理人環(huán)節(jié)投機取巧，對法院作出不實陳述，壓低管理人報酬，用惡意競爭的方式高分入選。這類中介機構沒有積累承辦破產(chǎn)案件的經(jīng)驗，缺乏破產(chǎn)專業(yè)知識，履職效果往往差強人意。在沒有管理人分級管理的情況下，試點法院不能拒絕此類中介機構提交工作方案參與競爭，極大地挫傷了以破產(chǎn)事務為主要業(yè)務收人入的中介機構的積極性。因此，必須盡快建立健全管理人分級管理機制。各地高院和中院在編制和更新管理人名冊時，通常以中介機構或個人的執(zhí)業(yè)績與年限、機構規(guī)模、辦理破產(chǎn)案件經(jīng)驗、執(zhí)業(yè)能力、專業(yè)水準等主觀性內(nèi)容作為評價標準。為了讓管理人名冊的編制做到公開、公平、公正，各地高級人民法院和中級人民法院應當進一步細化管理人名冊的編制標準，讓每一項標準都可量化，壓縮人民法院的自由裁量空間。針對不同類型的社會中介機構和個人，應當根據(jù)各行業(yè)的特點確定具體的標準。如評價會計師事務所的執(zhí)業(yè)能力可以按照上一年度的審計資產(chǎn)規(guī)模和審計報告數(shù)量來確定，衡量個人專業(yè)水準高低的標準可以是在社科中文核心期刊、權威期刊上發(fā)表與破產(chǎn)法相關的論文數(shù)量。細化后的量化標準可以在編制管理人名冊的公告中以“評分附表"的形式一并發(fā)布。標準的細化和公開可以讓社會中介機構和個人在申報管理人時，能夠提前了解人民法院的編制標準，產(chǎn)生相應的心理預期。同時也能讓未在冊的社會中介機構和個人有所參照，發(fā)揮積極的導向和指引作用，從評分標準入手不斷努力提升各方面的能力。1.3破產(chǎn)管理人選任方式的優(yōu)化1.3.1采用競爭和隨機結合的指定方法隨機方式優(yōu)點在于可以在符合條件最大化發(fā)揮任意選擇的可能性，有力的防止選任過程中可能存在的投機行為和為了尋求私利和不正當行為，同時還具有耗時少、成本低等優(yōu)點。一般案件采取隨機指定的方式確定管理人，雖然確保了公平，但是不能保證選任出的破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)案件的專業(yè)能力相匹配。在一般的破產(chǎn)案件中，也應該借鑒復雜金融案件的競爭模式，也采用先競爭再隨機的模式來指定管理人。首先，雖然一般破產(chǎn)案件相比與復雜金融破產(chǎn)案件，相對于比較簡單。但是因為行業(yè)屬性的不同，也不能一刀切隨機指定。隨機選任管理人因能夠確保選任程序的公正性、效率性被大部分人民法院采用，也被社會廣泛接受，但因為破產(chǎn)案件的情況不同，應當將競爭選任管理人這一方式作為選任破產(chǎn)管理人的途徑提到其應有的位置。如果采用競爭的模式，由法院向外發(fā)布公告表明破產(chǎn)案件的特點，由破產(chǎn)管理機構和個人結合自己的優(yōu)勢來競爭；其次，法院和債權人會議根據(jù)選任程序和標準進行審核選任，選任2-3個專業(yè)能力和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗都符合的管理人；最后在最終決定時采用隨機輪候、抽簽或者搖號的方式選任最終的管理人，未被選中的作為備選，如果需要更換管理人，則由其擔任。這種結合的做法既保證選任的管理人與破產(chǎn)案件專業(yè)專業(yè)能力相匹配，又保證了公平，避免了人為的操作。有利于公平公正公開地選任出適格管理人。債務人資產(chǎn)狀況復雜、債權人眾多、案件處理難度大的破產(chǎn)案件，可以在法院受理破產(chǎn)申請前召開債權人及各相關利害關系人聽證會，對債務人就進入破產(chǎn)程序后管理人的選任形式進行聽證，并根據(jù)聽證結果決定管理人的選任。若債務人、債權人及利害關系人多數(shù)意見認為可以競爭選任管理人的，可以由法院決定是否采取競爭選任破產(chǎn)管理人。人民法院在選任破產(chǎn)管理人過程中需要考慮幾個方面：第一，人民法院在選擇破產(chǎn)管理人時，應當考慮社會中介機構的能力是否能夠勝任相應案件的要求；第二，破產(chǎn)程序包含很多程序性事項，例如破產(chǎn)過程中的重整、和解等，人民法院在選擇具體案件的管理人時應當考慮社會中介機構的資源，是否能夠?qū)⒖梢酝炀鹊钠飘a(chǎn)企業(yè)通過重整程序或者和解程序“起死回生”。競爭選任管理人恰好可以提供相應的條件，人民法院可以對報名的社會中介機構進行精挑細選。對案件簡單、債務明晰、資產(chǎn)處理難度較小的破產(chǎn)案件，可以直接采用隨機方式產(chǎn)生破產(chǎn)管理人。1.3.2適用創(chuàng)新思維進一步改善破產(chǎn)管理人選任方式面對當前管理人選任方式過于機械的問題，還應當運用創(chuàng)新的思維進一步改善管理人的選任方式。(1)擴大競爭選任方式的適用范圍?，F(xiàn)行競爭選任方式在適用范圍、選任程序等方面規(guī)定都極為嚴格。擴大競爭選任的適用范圍，就必然要對相關法律規(guī)定進行修改，凡法院受理的破產(chǎn)案件，均可以適用競爭選任破產(chǎn)管理人方式；在擴大適用的同時，為提高效率，減少破產(chǎn)程序中不必要的麻煩，對于相對簡單、無產(chǎn)可破的案件，可以選擇采用隨機選任的辦法產(chǎn)生破產(chǎn)管理人，并報破產(chǎn)管理人選任委員會備案；再如僅因案件自身或者社會中介機構資質(zhì)導致競爭機構少于三家的情況，無需再重啟程序，直接按照競爭選任管理人規(guī)定選任破產(chǎn)管理人。當然，競爭選任的適用范圍放寬也不是無限度的，對不存在疑難復雜情形的普通案件而言，除利害關系當事人另作自治性安排外，可自行選擇競爭選任管理人或者隨機選任管理人。(2)實施跨地區(qū)選任模式，允許破產(chǎn)管理人異地執(zhí)業(yè)。管理人選任的地域限制問題，一直被許多中介機構和個人所詬病，認為其降低了管理人市場的流動性，因此跨地區(qū)對管理人進行選任就顯得尤為必要?！都o要》提出要探索管理人的跨地區(qū)執(zhí)業(yè)，這不僅便于法院挑選出最適格的管理人進行破產(chǎn)案件的處理，保障各方主體利益，也能夠讓管理人在更廣闊的市場中參與競爭，相互學習，促進管理人整體素質(zhì)的提高。浙江省高級人民法院《關于邀請省外破產(chǎn)案件管理人社會中介機構備案履職的通告》就積極開辟了管理人異地執(zhí)業(yè)的新路徑，向北京市、上海市和江蘇省的機構管理人發(fā)出備案履職的邀請。在實務中，浙江省的破產(chǎn)案件已向全國管理人市場開放。江蘇省也有多起破產(chǎn)案件指定由外地的中介機構進行管理，且管理的質(zhì)量和效果俱佳，為取消管理人地域限制提供了實踐支撐。[18[18]夏正芳.管理人選任機制實證研究--以江蘇法院管理人選任機制改革實踐為藍本[J].法律適用，2017(15).(3)多渠道公布破產(chǎn)管理人競選公告。隨著網(wǎng)絡等的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)作為一種大眾的傳播途徑已經(jīng)越來越深入人心。僅僅在報紙上發(fā)公告，不能滿足社會中介機構對信息處理的需求，應當結合目前自媒體發(fā)展的情況，人民法院公告競爭選任破產(chǎn)管理人的，可以在微信、微博、今日頭條、抖音等自媒體上廣泛宣傳，將全國范圍內(nèi)的社會中介機構均作為選擇的對象。通過微信、微博、今日頭條、抖音等自媒體的廣泛傳播，再加上傳統(tǒng)的報紙等方式，相信可以吸引更多的社會中介機構參與破產(chǎn)管理人的競爭選任，人民法院才可以選任出破產(chǎn)案件各利益相關方“稱心如意”的破產(chǎn)管理人鼓勵聯(lián)合申報，可以做到優(yōu)勢互補，也可以做到相互學習，兩家互補的機構申報同一