刑法第七章回避知識分享

第七章回避知識結(jié)構(gòu)：一、回避概述二、回避的適用人員和理由（重點、難點）三、回避的程序（重點）一、回避概述（一）含義

是指偵查人員、檢察人員和審判人員等，因與案件或案件當(dāng)事人具有某種利害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響刑事案件的公正處理，而不得參加對該案件進行的訴訟活動的一項訴訟制度。（二）理論基礎(chǔ)——程序正義：中立原則1.與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官2.結(jié)果中不應(yīng)含有糾紛解決者個人利益3.糾紛解決者不應(yīng)支持或者反對某一方的偏見

——（美）戈爾丁著：《法律哲學(xué)》，三聯(lián)書店出版社，第240頁（三）種類

標(biāo)準(zhǔn)：回避的啟動方式不同

1.自行回避：是指偵查人員、檢察人員和審判人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形時，自行主動地要求退出刑事訴訟活動。

2.申請回避：是指當(dāng)事人及其法定代理人認(rèn)為偵查人員、檢察人員和審判人員等具有法定回避情形，而向他們所在的機關(guān)提出申請，要求他們回避。

3.指令回避：是指偵查人員、檢察人員和審判人員等遇有法定回避情形而沒有自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也沒有申請回避，法院、檢察機關(guān)、公安機關(guān)等有關(guān)組織或行政負責(zé)人有權(quán)作出決定，令其退出訴訟活動。二、回避的適用人員和理由（一）回避的適用人員

1.偵查人員（大公安）2.檢察人員3.審判人員4.書記員（記錄人）5.翻譯人員6.鑒定人7.人民檢察院的司法警察8.執(zhí)行人員【法條鏈接】《刑事訴訟法》第28條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：”

第31條規(guī)定：“本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人?！?/p>

《高檢規(guī)則》第31條《公安部規(guī)定》第32條（二）回避的理由

1.是本案的當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬

（1）《刑事訴訟法》第82條第（六）項規(guī)定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

”

（2）《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》（以下簡稱《高法回避規(guī)定》，2000年1月31日）第1條第（一）項規(guī)定：“是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；”

2.本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；3.擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；4.與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；5.與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。

6.接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人。

《高法回避規(guī)定》第二條：

（1）未經(jīng)批準(zhǔn)，私下會見本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護人的；（2）為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；（3）接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報銷費用的；（4）接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；（5）向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。7.任職回避

（1）《高檢規(guī)則》第29條規(guī)定：“參加過本案偵查的偵查人員，如果調(diào)至人民檢察院工作，不得擔(dān)任本案的檢察人員?！保ㄟm用檢察人員）

（2）《高法解釋》第31條第一款規(guī)定：“參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員，如果調(diào)至人民法院工作，不得擔(dān)任本案的審判人員?！保ㄟm用審判人員）

（3）《高法解釋》第31條第二款規(guī)定：“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判?！保?）《高法回避規(guī)定》第四條規(guī)定：“審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)，擔(dān)任訴訟代理人或者辯護人的，人民法院不予準(zhǔn)許；審判人員及法院其他工作人員離任二年后，擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人，對方當(dāng)事人認(rèn)為可能影響公正審判而提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，不予準(zhǔn)許本院離任人員擔(dān)任訴訟代理人或者辯護人。但是作為當(dāng)事人的近親屬或者監(jiān)護人代理訴訟或者進行辯護的除外?！?.重新審判案件的回避

（1）《刑事訴訟法》第一百九十二條規(guī)定：“原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。”

（2）《刑事訴訟法》第二百零六條規(guī)定：“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進行?！薄景咐簭垨|請求法官回避案】

某年底張東因在花園市火車站公然搶奪一婦女的手提包，被當(dāng)?shù)厝罕姾狭ψカ@并扭送到公安機關(guān)。公安機關(guān)對該案進行了偵查，負責(zé)人是陳某。后該案移送檢察機關(guān)。檢察機關(guān)經(jīng)過審理后，遂向法院提起公訴。次年3月，法院依法審理該案。張東認(rèn)出出庭審理的法官是曾經(jīng)對該案偵查過的陳某，原來陳某在同年2月調(diào)到法院工作。張東遂申請陳某回避。法院批準(zhǔn)了。

【問題】

法院批準(zhǔn)張東申請回避的理由是什么？

【案例：張某、李某共同殺人案】張某（聾啞人）、李某長期通奸被張某的丈夫發(fā)現(xiàn)，二人合謀毒死了張的丈夫。案發(fā)后，公安機關(guān)逮捕了張某和李某。審訊中，因承辦該案的偵查人員都不懂啞語，一時又找不到合適的翻譯人員，為盡早突破案情，偵查人員提訊張某時，讓李某充當(dāng)其翻譯人員。

【問題】

李某能充當(dāng)張某的翻譯嗎?這是否適用回避的規(guī)定？

【案例：趙名申請林剛回避案】

金山縣發(fā)生一起搶劫案，該縣公安機關(guān)組成以林剛為組長的偵查小組進行偵查，后來抓獲以趙名為首的專門實施搶劫活動的犯罪團伙若干人。經(jīng)過訊問，林剛發(fā)現(xiàn)趙名正是當(dāng)年狠心拋棄其母子的親生父親，趙名也認(rèn)出了林剛。趙名認(rèn)為林剛可能會公報私仇，要求林剛退出偵查小組，不能參與對其的訊問。林剛認(rèn)為自己會公正辦案，堅決不同意退出偵查小組。

【問題】

趙名的要求合理嗎？為什么？

三、回避的程序（一）回避的啟動程序

1.自行回避的啟動：以口頭或書面的方式提出，并說明理由；口頭提出的應(yīng)當(dāng)記錄在案。

（1）公安機關(guān)的偵查人員：向公安機關(guān)負責(zé)人或同級檢察院的檢察委員會提出

（2）檢察機關(guān)的檢察員：向檢察院的院長或檢察委員會提出

（3）審判機關(guān)的審判人員：向法院院長或?qū)徟形瘑T會提出

（4）書記員、翻譯人員、鑒定人和司法警察：向各自所屬的國家專門機關(guān)負責(zé)人提出2.申請回避的啟動（1）申請回避的主體：當(dāng)事人及其法定代理人（2）申請回避的方式：以口頭或書面的方式提出回避申請（3）申請回避的根據(jù)

◆如果以前述第六項的回避理由為根據(jù)提出回避申請，則應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證明材料；

◆如果以前述第六項以外的回避理由為根據(jù)提出回避申請，則僅需要說明理由，相關(guān)國家專門機關(guān)有義務(wù)依職權(quán)查明。

（4）申請回避的時間

◆偵查階段

◆審查起訴階段

◆審判階段【案例：南某被申請回避案】

某法院審理一起盜竊案，公訴人甲檢察官認(rèn)出擔(dān)任被告人的辯護人的許某是審理該案的法官南某的妻子，于是申請南某回避。

【問題】

法院是否應(yīng)該批準(zhǔn)公訴人甲檢察官的申請？【司考真題——03年卷二多選第61題】

某詐騙案，被告人甲17歲。在開庭審理過程中，甲的父親乙提出申請，要求擔(dān)任本案庭審記錄工作的書記員丙回避，理由是聽人說被害人的父親丁在開庭前曾請丙出去吃過飯。關(guān)于本案中的回避，下列說法哪些是正確的？bdA.乙提出回避申請，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過甲同意B.乙提出回避申請時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明材料C.是否批準(zhǔn)本案中的回避申請，由審判長決定D.是否批準(zhǔn)本案中的回避申請，由法院院長決定3.指令回避的啟動

（1）條件：應(yīng)當(dāng)回避的人員沒有自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也沒有申請回避；

（2）啟動主體：具有回避決定權(quán)的主體

【法條鏈接】《高法解釋》第26條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)回避的人員，本人沒有自行回避，當(dāng)事人和他們的法定代理人也沒有申請其回避的，院長或者審判委員會應(yīng)當(dāng)決定其回避。

”

《高檢規(guī)則》第25條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)回避的人員，本人沒有自行回避，當(dāng)事人和他們的法定代理人也沒有申請其回避的，檢察長或者檢察委員會應(yīng)當(dāng)決定其回避。

”

《公安部規(guī)定》第29條規(guī)定：“公安機關(guān)負責(zé)人、偵查人員具有應(yīng)當(dāng)回避的情形之一，本人沒有自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也沒有申請他們回避的，應(yīng)當(dāng)由同級人民檢察院檢察委員會或者縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人決定他們回避?！保ǘ┗乇艿臎Q定程序

1、決定回避的主體

（1）公安機關(guān)負責(zé)人：決定公安偵查人員、鑒定人、記錄人和翻譯人員的回避；（2）人民檢察院院長：決定檢察人員、鑒定人、書記員、翻譯人員和司法警察的回避；（3）人民檢察院的檢察委員會：決定檢察長、同級公安機關(guān)負責(zé)人的回避；（4）人民法院院長：決定審判人員（法官和人民陪審員）、書記員、鑒定人、翻譯人員的回避；（5）人民法院的審判委員會：決定法院院長的回避。

注意：《高法解釋》第30條規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人對出庭的檢察人員、書記員提出回避申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知指派該檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或者檢察委員會決定?！?/p>

【案例：章某申請回避案】

某市人民法院在審理一起搶劫案時，審判長在宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護人的名單后，告知被告人章某有權(quán)對上述人員(除辯護人外)申請回避。當(dāng)審判長問被告是否要求回避時，被告人要求公訴人回避。理由是：起訴書指控他使用暴力手段搶劫被害人，實際上他沒有使有暴力，只是威脅而已。起訴書的指控與事實不符。審判長經(jīng)過考慮，告知公訴人回避。

【問題】

審判長的做法是否適當(dāng)？你認(rèn)為對此回避申請應(yīng)如何處理？【司考真題——07年卷二單選第34題】

庭審過程中，被告人趙某指出，公訴人的書記員李某曾在偵查階段擔(dān)任鑒定人，并據(jù)此要求李某回避。對于趙某的回避申請，下列哪一選項是正確的？A．法庭應(yīng)以不屬于法定回避情形為由當(dāng)庭駁回B．法庭應(yīng)以符合法庭回避情形為由當(dāng)庭做出回避決定C．李某應(yīng)否回避需提交法院院長決定D．李某應(yīng)否回避需提交檢察院檢察長決定【司考真題——02年卷二單選第18題】

王某是某公安機關(guān)的法醫(yī)，在一起刑事案件的法庭審理過程中，人民法院聘請王某擔(dān)任該案鑒定人。本案的被告人提出王某與本案有利害關(guān)系，申請回避。依照刑事訴訟法，應(yīng)由誰決定王某是否回避？A．王某所在公安機關(guān)的負貴人B．該人民法院院長C．本案的合議庭D．本案合議庭的審判長【司考真題——06年卷二單選第24題】

王某因涉嫌報復(fù)陷害罪被立案偵查后，發(fā)現(xiàn)負責(zé)該案的偵查人員劉某與自己是鄰居，兩家曾發(fā)生過糾紛，遂申請劉某回避。對于劉某的回避應(yīng)當(dāng)由誰決定？A．公安局局長B．檢察院檢察長C．法院院長D．檢察委員會

2.回避決定的作出

（1）經(jīng)審查，符合回避條件的，應(yīng)當(dāng)作出回避決定；（2）經(jīng)審查，不符合回避條件的，應(yīng)當(dāng)作出駁回申請回避決定；

3.回避決定的效力

（1）回避決定一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，被決定回避者應(yīng)立即退出刑事訴訟活動；（2）回避決定作出前，相關(guān)人員是否應(yīng)停止實施相應(yīng)的訴訟行為？◆偵查人員：《刑事訴訟法》第30條第二款規(guī)定：“對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。”◆檢察人員、審判人員等：法律沒有作出明確的規(guī)定。

比較:《民事訴訟法》第46條第二款規(guī)定：“被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。

”

（3）回避決定作出前，被決定回避的相關(guān)人員所實施的訴訟行為的效力：◆被決定回避的偵查系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)等相關(guān)人員：由作出回避決定的主體根據(jù)案件具體情況決定【法條鏈接】

《公安部規(guī)定》第33條規(guī)定：“被決定回避的公安機關(guān)負責(zé)人、偵查人員、鑒定人、記錄人和翻譯人員，在回避決定作出以前所進行的訴訟活動是否有效，由作出決定的機關(guān)根據(jù)案件情況決定。”《高檢規(guī)則》第30條規(guī)定：“因符合刑事訴訟法第二十八條或者第二十九條規(guī)定的情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據(jù)案件具體情況決定?！薄舯粵Q定回避的審判人員等相關(guān)人員：法律沒有明確的規(guī)定?！舅究颊骖}——02年卷二多選第53題】

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，下列有關(guān)回避決定的表述中哪些是正確的？A．公安機關(guān)偵查人員的回避由公安機關(guān)的負責(zé)人決定，在回避作出決定前被申請回避的人員應(yīng)暫停參加對本案的偵查工作B．公安機關(guān)負責(zé)人和檢察長的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定C．對書記員、翻譯人員和鑒定人的回避，由審判長決定，對合議庭成員回避，由院長或?qū)徟形瘑T會決定D．對公訴人員提出申請回避的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知指派該公訴人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或檢察委員會決定【司考真題——05年卷二單選第24題】

某市檢察院張某在辦理一起受賄案件時，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申請回避并經(jīng)檢察長同意。下列關(guān)于張某在申請回避前所取得的證據(jù)和進行的訴訟行為效力問題的表述，哪一項是正確的？

A．取得的證據(jù)和進行的訴訟行為均無效

B．取得的證據(jù)和進行的訴訟行為均有效

C．取得的證據(jù)有效，但進行的訴訟行為無效

D．取得的證據(jù)和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或檢察長決定（三）回避的救濟程序1.對被決定回避的相關(guān)人員的救濟：申請復(fù)議

【法條鏈接】《高法解釋》第28條規(guī)定：“被決定回避的人員對決定有異議的，可以在恢復(fù)庭審前申請復(fù)議一次?！?/p>

2.對申請回避的當(dāng)事人及其法定代理人的救濟：申請復(fù)議

【法條鏈接】《刑事訴訟法》第28條第三款規(guī)定：“對駁回申請回避的決定，當(dāng)事人及其法定代理人可以申請復(fù)議一次。

”

（1）告知當(dāng)事人及其法定代理人已作出駁回申請回避決定的事實：送達《駁回申請回避決定書》（2）當(dāng)事人及其法定代理人在收到《駁回申請回避決定書》后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)向原決定機關(guān)申請復(fù)議；（3）原決定機關(guān)應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定并書面通知申請人。

【法條鏈接】《高法解釋》第28條規(guī)定：“被駁回避申請的當(dāng)事人及其法定代理人對決定有異議的，可以當(dāng)庭申請復(fù)議一次。”《高檢規(guī)則》第26條規(guī)定：“人民檢察院作出駁回申請回避的決定后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人及其法定代理人如不服本決定，有權(quán)在收到駁回申請回避的決定書后五日內(nèi)向原決定機關(guān)申請復(fù)議一次

”第27條規(guī)定：“當(dāng)事人及其法定代理人對駁回申請回避的決定不服申請復(fù)