建筑法規(guī)與案例分析 第六章

【引例】

2001年5月，A公司以總承包的方式承接了B公司（國有）工程款額為900萬元的污水處理工程，并且簽訂了“污水處理建設(shè)工程合同”。合同分別約定了工程內(nèi)容及要求、工期、雙方責(zé)任、驗(yàn)收、工程款總價(jià)與付款方式、違約及賠償?shù)取公司承接工程后進(jìn)行了施工，在施工中增加了部分工程量，實(shí)際工期超出了原合同約定的工期。該工程已通過B公司及其監(jiān)理單位，當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門的驗(yàn)收。雙方因工程款的支付，工程完工是否逾期等發(fā)生糾紛，A公司為此起訴B公司要求支付980萬元的工程款；B公司起訴A公司承擔(dān)逾期交付工程的違約金160萬元。后二案合并審理。爭議焦點(diǎn)：1、雙方所簽“污水處理建設(shè)工程合同”是否有效？2、若合同無效，工程款如何結(jié)算與支付？

6.1建設(shè)工程合同概述6.1.1建設(shè)工程合同概念及特征

《合同法》第２６９條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”

建設(shè)工程合同具有以下幾個(gè)特征：

1、合同標(biāo)的的特殊性

2、合同主體的特殊性3、合同形式的特殊性4、合同監(jiān)督管理的特殊性

6.1建設(shè)工程合同概述6.1.2建設(shè)工程合同分類1．按照工程建設(shè)階段分類《合同法》129條第二款規(guī)定了建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。2.按照承發(fā)包方式（范圍）分類⑴勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包合同⑵單位工程施工承包合同⑶工程項(xiàng)目總承包合同3．按照承包工程計(jì)價(jià)方式（或付款方式）分類（1）固定價(jià)格合同。（2）可調(diào)價(jià)格合同。（3）成本加酬金合同。4．建設(shè)工程有關(guān)的其他合同

建設(shè)工程委托監(jiān)理合同的標(biāo)的是“服務(wù)”，建設(shè)工程物資采購合同屬于“買賣合同”，其合同標(biāo)的是“貨物”，建設(shè)工程擔(dān)保合同屬于從合同。6.2建設(shè)工程合同的簽訂

6.4.1建設(shè)工程合同簽訂的原則6.4.2建設(shè)工程合同簽訂的程序6.4.3建設(shè)工程合同的主要內(nèi)容6.4.4締約過失責(zé)任6.2.1建設(shè)工程合同簽訂的原則

簽訂建設(shè)工程合同時(shí)，必須遵循《合同法》所規(guī)定基本原則。1、平等原則

平等原則是指合同的當(dāng)事人，不論其是自然人，還是法人，也不論其經(jīng)濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱或地位的高低，它們在法律上的地位一律平等，任何一方都不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。同時(shí)，法律也給雙方提供平等的法律保護(hù)及約束。2、合同自由原則

合同自由原則是指合同的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，他可按自己的意愿締結(jié)合同，為自己設(shè)定權(quán)利、義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都不得非法干預(yù)。合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)對法律提出的要求，沒有市場自由就沒有真正的市場經(jīng)濟(jì)，合同自由原則主要表現(xiàn)在當(dāng)事人有締不締結(jié)合同的自由、選擇與誰締結(jié)合同的自由、決定合同內(nèi)容的自由、選擇合同形式的自由、變更和解除合同的自由，當(dāng)然，上述自由不是自由放任，而是在法律允許的范圍內(nèi)所享有的自由。3、公平原則

公平原則是指以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，依此來確定合同當(dāng)事人的民事權(quán)利、民事義務(wù)及其承擔(dān)的民事責(zé)任。公平是一個(gè)比較模糊的概念。它具體表現(xiàn)為：合同的當(dāng)事人應(yīng)有同等的進(jìn)行交易活動的機(jī)會；當(dāng)事人所享有的權(quán)利與其所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)大致相等，不得顯失公平；當(dāng)事人所承擔(dān)的違約責(zé)任與其違約行為所造成的實(shí)際損失應(yīng)大致相當(dāng)；當(dāng)實(shí)際情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致不能維持合同效力時(shí)，合同內(nèi)容應(yīng)得到相應(yīng)變更等。由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權(quán)。

4、誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則簡稱誠信原則，是指合同當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)，都應(yīng)本著誠實(shí)、善意的態(tài)度，恪守信用，不得濫用權(quán)利，也不得規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。它是市場經(jīng)濟(jì)活動中的道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，也是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的必然要求。誠實(shí)信用原則是一切民事行為都應(yīng)遵守的“黃金原則”，它可平衡當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系，在法律規(guī)定不明確時(shí)，法院可據(jù)此行使公平裁量權(quán)，因此，它還可在一定程度上彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足。5、遵守法律，尊重社會公德，不得損害社會公共利益的原則

《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”。這就要求當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，必須按照法律的規(guī)定來訂立，不得采用欺詐、脅迫等有違社會公德的手段，更不得損害社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，否則，其合同將不具有法律效力。這些都是法律為防止當(dāng)事人濫用權(quán)利進(jìn)行的約束，也充分體現(xiàn)了法律對社會的保護(hù)。6.2建設(shè)工程合同訂立6.2.1建設(shè)工程合同形式《合同法》第二百七十條明確規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。也就是說，建設(shè)工程合同除雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致外，還應(yīng)當(dāng)采用書面形式明確雙方的權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程合同一般具有合同標(biāo)的額大，合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長等特點(diǎn)，為慎重起見，更應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在實(shí)踐中，較大工程建設(shè)一般采用的是合同書的形式訂立合同。這里的書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。根據(jù)《合同法》規(guī)定，書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。5.4.2建設(shè)工程合同簽訂的程序

建設(shè)工程合同的簽訂需要經(jīng)過要約邀請---要約---承諾三個(gè)步驟。1、要約邀請

要約邀請是指當(dāng)事人一方邀請不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。在合同法中，要約邀請行為屬于事實(shí)行為而一般沒有法律約束力，只有經(jīng)過被邀請的一方作出要約并經(jīng)邀請方承諾后，合同方能成立。在建設(shè)工程合同簽訂的過程中，發(fā)包方發(fā)布招標(biāo)通告或招標(biāo)邀請書的行為就是一種要約邀請行為，其目的在于邀請承包方投標(biāo)。在建設(shè)工程合同簽訂程序中有一個(gè)顯著的特點(diǎn)：受要約人（承諾人）是特定的，而要約人是不特定的。2、要約

1）要約是指當(dāng)事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方訂立合同的意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約人。要約是以簽訂合同為目的的一種意思表示，首先必須符合簽訂合同的原則，其內(nèi)容必須明確具體，并應(yīng)包括合同所具備的主要條款，而且必須向受要約人提出。要約具有法律約束力，要約生效后，要約人不得擅自撤回或更改。

2）在建設(shè)工程合同簽訂過程中，承包方向發(fā)包方遞交投標(biāo)文件的投標(biāo)行為就是一種要約行為，投標(biāo)文件中應(yīng)包含建設(shè)工程合同應(yīng)具備的主要條款，如工程造價(jià)、工程質(zhì)量、工程工期等內(nèi)容，作為要約的投標(biāo)對承包方具有法律約束力，表現(xiàn)在承包方在投標(biāo)生效后無權(quán)修改或撤回投標(biāo)以及一旦中標(biāo)就必須與發(fā)包方簽訂合同，否則要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任等。案例：下列對話屬于要約的是哪一句？甲說：1、老板：有礦泉水賣沒得？2、老板：礦泉水多少錢一瓶？3、老板：礦泉水一元錢一瓶賣不？4、老板：娃娃哈哈礦泉水一元錢一瓶賣不？3、承諾

1）承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。

2）它是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的允諾。

3）承諾的內(nèi)容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將被視為拒絕要約或反要約。承諾必須在要約規(guī)定的有效期內(nèi)向要約人提出，而承諾生效的時(shí)間就是要約人收到要約的時(shí)刻。

4）承諾人(受要約人)作出承諾后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除承諾。

5）在招投標(biāo)中，發(fā)包方經(jīng)過開標(biāo)、評標(biāo)過程，最后發(fā)出中標(biāo)通知書，確定承包方的行為即為承諾?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”。因此，確定中標(biāo)單位后，發(fā)包方和承包方各自均有權(quán)利要求對方簽訂建設(shè)工程合同，也有義務(wù)與對方簽訂建設(shè)工程合同。案例下列對話屬于要約和承諾的是？甲：老板，有礦泉水賣沒得？乙：有娃娃哈哈礦泉水2元一瓶買不？甲：貴了便宜點(diǎn)，一元錢五瓶，賣不？乙：最低一元錢一瓶，不買就算了。甲：要的。3、合同生效的時(shí)間（1）合同成立時(shí)生效。（2）辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后生效。（3）約定生效A.條件成就時(shí)生效或失效（附條件的合同，條件不一定回成就）。附生效條件：條件成就合同生效；附失效條件：條件成就合同效力終止；B.期限屆至?xí)r合同生效或失效（附期限的合同，條件一定會成就，只是時(shí)間的早晚）附生效期限合同：條件成就合同生效；附失效期限合同：條件成就合同失效；5.3.1.建設(shè)工程合同的有效要件1．當(dāng)事人具有簽訂建設(shè)工程合同的締約能力；2．意思表示真實(shí)；3．不違反法律和社會公共利益；4．不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序。5.3.2無效建設(shè)工程合同1.建設(shè)工程合同的無效情形1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程承包合同2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程承包合同

3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效訂立的建設(shè)工程承包合同4）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程訂立的建設(shè)工程承包合同5）承包人違法分包建設(shè)工程訂立的建設(shè)工程承包合同

特別提示

需要注意的是：

《最高院審理施工合同解釋》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的五種情形，主要是指建設(shè)工程施工合同違反了《中華人民共和國建筑法》和《中華人民共和國招投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定（其中第四、五種情形分別違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八和二十九條的強(qiáng)制性規(guī)定），如建設(shè)工程施工合同在內(nèi)容和形式上不符合這五種情形（含任一種），但仍符合違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或損害了社會公共利益的情況，也應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。5.3建設(shè)工程合同效力5.3.2無效建設(shè)工程合同2.建設(shè)工程合同的無效處理1）勘察設(shè)計(jì)合同無效的處理。2）施工合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的處理。3）施工合同已經(jīng)履行或履行完畢被確認(rèn)無效的處理：恢復(fù)原狀；折價(jià)補(bǔ)償；賠償損失；收繳財(cái)產(chǎn)?！疽u析】

1、“污水處理建設(shè)工程合同”無效。本案中，A公司為一級資質(zhì)，具備承接該污水工程的資質(zhì)，但由于B公司為國有公司，該項(xiàng)目為環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目，其所用資金900萬元為國有資金。B公司在發(fā)包該工程時(shí)，未經(jīng)過招投標(biāo)程序，私下將工程發(fā)包給A公司，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，A公司與B公司所簽合同因內(nèi)容違法而無效。2、合同無效，A公司仍有權(quán)以約定工程款900萬元結(jié)算。建設(shè)工程承包合同不同于一般的合同，其施工過程，就是承包人將勞務(wù)、智力成果及建筑材料物化到建設(shè)工程的施工過程。基于這一特殊性，合同無效，發(fā)包人取得財(cái)產(chǎn)的形式是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)，智力成果、建筑材料，故而無法適用無效以后恢復(fù)原狀，返還財(cái)物的一般原則，只能折價(jià)補(bǔ)償。司法解釋的規(guī)定：建設(shè)工程承包合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程的，應(yīng)予支持。發(fā)包人發(fā)包工程的目的是為了獲取一個(gè)經(jīng)驗(yàn)收合格的工程。工程竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了合同目的。承包人就此取得合同約定的工程款，也符合等價(jià)有償原則。所以本案中，盡管雙方所簽合同無效，但A公司仍然有權(quán)要求B公司按合同約定支付工程款。5.5建設(shè)工程合同的履行5.5.1建設(shè)工程合同履行的原則5.5.2合同履行中的抗辯權(quán)5.5.3建設(shè)工程合同履行的擔(dān)保5.5.4建設(shè)工程合同的保全5.5.5建設(shè)工程合同的變更5.5.1建設(shè)工程合同履行的原則

建設(shè)工程合同的履行應(yīng)當(dāng)遵守兩大原則。1、實(shí)際履行原則

實(shí)際履行原則是指合同當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行。除非由于不可抗力，簽訂合同當(dāng)事人應(yīng)交付和接受標(biāo)的，不得任意降低標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)、變更標(biāo)的物或以貨幣代替實(shí)物。建設(shè)工程合同的實(shí)際履行就是合同當(dāng)事人必須依據(jù)建設(shè)工程合同規(guī)定的標(biāo)的不折不扣地實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容的行為。建設(shè)工程合同的標(biāo)的就是建設(shè)工程項(xiàng)目的建設(shè)行為，這些項(xiàng)目包括：工業(yè)、公路、鐵路、水利、石油、林業(yè)、一般民用建筑項(xiàng)目等。由于建設(shè)工程項(xiàng)目是特定的不動產(chǎn)產(chǎn)品，具有不可替代的特點(diǎn)，因此建設(shè)工程合同簽訂后，合同當(dāng)事人就必須按照合同規(guī)定的內(nèi)容和范圍實(shí)際履行，承包方應(yīng)按期保質(zhì)地交付勘察設(shè)計(jì)成果和建設(shè)工程，發(fā)包方則應(yīng)及時(shí)予以接受。2、全面履行原則

全面履行原則，是指合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的、質(zhì)量和數(shù)量、履行地點(diǎn)、履行價(jià)格、履行時(shí)間和履行方式等全面地完成各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。建設(shè)工程合同的全面履行就是合同當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的所有條款完成工程建設(shè)任務(wù)，包括：履行標(biāo)的——工程項(xiàng)目的建設(shè)行為、履行期限——工程工期、履行地點(diǎn)——工程所在地、履行價(jià)格——工程造價(jià)等。同時(shí)，對建設(shè)工程合同的全面檢驗(yàn)，需經(jīng)過工程竣工、驗(yàn)收和竣工決算三個(gè)步驟。因此，在合同中必須明確履行標(biāo)的原則、履行期限、履行價(jià)格以及標(biāo)的質(zhì)量等內(nèi)容，如果合同條款對上述主要合同的約定不明，當(dāng)事人又不能通過協(xié)商達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，則因按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定；如仍確定不了，則可根據(jù)適當(dāng)履行的原則，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間、適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)、以適當(dāng)?shù)姆绞絹砺男小?.5.2合同履行中的抗辯權(quán)1、抗辯權(quán)，是指合同當(dāng)事人一方依法對抗對方要求和權(quán)利主張的權(quán)利。2、合同履行中的抗辯權(quán)，就是在雙務(wù)合同中，在滿足一定法定條件時(shí)，合同當(dāng)事人一方可以對抗對方當(dāng)事人的履行要求，暫時(shí)拒絕履行合同約定的義務(wù)的權(quán)利。它是法律為確保雙務(wù)合同履行而特別設(shè)定的法律制度，我國以前的有關(guān)合同法對此都沒有規(guī)定，新頒行的《合同法》中則有了明確的規(guī)定。合同履行中的抗辯權(quán)可分為同時(shí)履行抗辯權(quán)和異時(shí)履行抗辯權(quán)兩種。

3、同時(shí)履行抗辯權(quán)

同時(shí)履行是指合同沒有約定雙方履行的先后順序，而是在一定期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后地履行各自義務(wù)的行為。這里的“同時(shí)”是指一定的期限，而不能機(jī)械地理解為同一時(shí)刻。同時(shí)履行抗辯權(quán)，又稱不履行抗辯權(quán)，是指同時(shí)履行的雙務(wù)合同當(dāng)事人在對方未為對待給付之前，有權(quán)對抗對方的履行要求，拒絕自己的履行。《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。4、異時(shí)履行抗辯權(quán)異時(shí)履行是指合同已明確約定雙方的先后順序。此時(shí)，不論是先履行的一方，還是后履行的一方，都可依法享有抗辯權(quán)。(A)后履行一方的抗辯權(quán)。合同法規(guī)定，先履行一方應(yīng)當(dāng)先履行自己的義務(wù)，當(dāng)其未予履行，或雖已履行但不符合合同的約定時(shí)，后履行的一方可以行使抗辯權(quán)，有權(quán)拒絕先履行一方的履行要求。(B)先履行一方的抗辯權(quán)――不安抗辯權(quán)。它是指合同約定，本應(yīng)先行履行義務(wù)的一方，在有確切證據(jù)證明對方的財(cái)產(chǎn)明顯減少或難以對待給付時(shí)，他有拒絕履行的權(quán)力。先履行一方的這種抗辯權(quán)也可稱為拒絕權(quán)，這種拒絕履行的行為則可稱為中止履行。這是法律對先履行一方合法權(quán)益的有力保護(hù)。5、《合同法》規(guī)定，當(dāng)對方出現(xiàn)下述情形之一時(shí)，即可行使不安抗辯權(quán)：

1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。

2）為保護(hù)對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，合同法對不安抗辯權(quán)的形式也作了限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是要有確切證據(jù)，當(dāng)事人沒有確切證據(jù)就中止履行的，應(yīng)認(rèn)定為違約，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；二是依法中止履行時(shí)，必須及時(shí)通知對方當(dāng)事人，否則，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；三是中止履行后，一旦對方當(dāng)事人提供了適當(dāng)擔(dān)保，就應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，否則，將被認(rèn)定為違約。在中止履行后，對方當(dāng)事人如在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，并且未提供適當(dāng)擔(dān)保，先履行的一方可進(jìn)而解除合同。5.5.3建設(shè)工程合同履行的擔(dān)保

1、合同履行的擔(dān)保，是保證合同履行的一項(xiàng)法律制度，使合同當(dāng)事人全面履行合同及避免因?qū)Ψ竭`約遭受損失而設(shè)定的保證措施。合同履行的擔(dān)保是通過簽訂擔(dān)保合同或是在合同中設(shè)立擔(dān)保條款來實(shí)現(xiàn)的。擔(dān)保合同是從合同，被擔(dān)保合同是主合同。擔(dān)保合同將隨著被擔(dān)保合同的履行而消失。而當(dāng)被擔(dān)保人不履行其義務(wù)且不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時(shí)，擔(dān)保人則應(yīng)承擔(dān)其擔(dān)保責(zé)任。建設(shè)工程合同的擔(dān)保行式主要有保證、抵押、定金和留置四種。2、保證1）保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人(被保證人)不履行債務(wù)時(shí)，由保證人按照約定代為履行或代為承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

2）擔(dān)保人是合同當(dāng)事人(被保證人與債權(quán)人)以外的第三人，一旦擔(dān)保成立，他就成為被保證人所負(fù)債務(wù)的從債務(wù)人，當(dāng)被保證人不履行自己的債務(wù)時(shí)，保證人就有代為履行的義務(wù)，而當(dāng)他代為履行或代為賠償后，就成為被擔(dān)保人的債權(quán)人，可對被保證人行使追償權(quán)。

3）我國《擔(dān)保法》將保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證是指被保證人不能履行債務(wù)時(shí)，才由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證方式，此時(shí)保證人只為違約責(zé)任的第二履行人，而被保證人為違約責(zé)任的第一履行人。連帶責(zé)任保證是指在被保證人履行債務(wù)之前，債權(quán)人就可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人和被保證人對違約行為承擔(dān)連帶責(zé)任，它們同為第一履行人。建設(shè)工程合同中最常見的銀行為工程承包單位開具的履約保函，即是銀行充當(dāng)保證人為承包單位擔(dān)保的保證方式。3、抵押1）抵押是指合同當(dāng)事人一方或者當(dāng)事人以外的第三人向另一方當(dāng)事人提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押，以保證合同履行的擔(dān)保方式。交出財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的一方為抵押人，接受財(cái)產(chǎn)抵押的一方為抵押權(quán)人。當(dāng)合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人另一方(抵押權(quán)人)就有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價(jià)或?qū)⒌盅何镒冑u，并從中優(yōu)先受償。采用抵押擔(dān)保時(shí)，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。

2）我國《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押物為土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其它動產(chǎn)的，應(yīng)到相關(guān)部門辦理抵押物登記手續(xù)，否則，抵押合同無效。4、定金

1）定金是合同簽訂后，但還沒有履行前，當(dāng)事人一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢或其它有價(jià)代替物，以保證合同履行的擔(dān)保方式。2）擔(dān)保作用體現(xiàn)在：交付定金的一方不履行合同，則無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方不履行合同，則應(yīng)雙倍返還定金。定金與預(yù)付款在形式上好像完全一樣，但它們的性質(zhì)是完全不同的。定金起擔(dān)保作用,而預(yù)付款只是起資助作用。當(dāng)當(dāng)事人違約時(shí)，定金起著制裁違約方、補(bǔ)償被違約方的作用，而預(yù)付款則無此作用，無論哪一方違約，均不得采取扣留預(yù)付款或要求雙倍返還預(yù)付款的行為。定金也不同于違約金，定金是合同的一種擔(dān)保方式，而違約金只是制裁違約的一種制裁手段，違約金并不事先支付，被違約方只能通過事后請求支付的方式才能真正獲得。在建設(shè)工程勘察和設(shè)計(jì)合同中，通常都采用定金這種擔(dān)保方式。5、留置

1）留置是指合同當(dāng)事人一方依據(jù)合同，事先合法占有對方財(cái)產(chǎn)，當(dāng)對方不履行合同時(shí)，可對所占有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行留置，并依法將留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或變賣并從中優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。

2）留置這種擔(dān)保方式只能用于一方已事先合法占有了對方財(cái)產(chǎn)的特定情況，所以，它常用于倉儲、保管合同、來料加工、來件裝配、加工定做等承攬合同及貨物運(yùn)輸合同中。建設(shè)工程施工時(shí)，在竣工驗(yàn)收交付使用前，工程由承包方負(fù)責(zé)看管，從法律上看，承包方是事先合法掌握了發(fā)包方的財(cái)產(chǎn)，但由于建設(shè)工程對社會影響巨大，長期以來我國法律并未認(rèn)可承包方的留置權(quán)。

3）《合同法》規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就從工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！边@就從法律上充分肯定了建設(shè)工程承包方的留置權(quán)，當(dāng)然，建設(shè)工程留置權(quán)的實(shí)際行使還有許多問題有待研究2、代位權(quán)

代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成傷害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)力。但《合同法》規(guī)定，該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。3、撤銷權(quán)

1）撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

2）債務(wù)人以明顯不合理的地價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的,債權(quán)人也可請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

3）撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。5.5.5建設(shè)工程合同的變更

1、合同的變更，從廣義上而言應(yīng)包括合同內(nèi)容的變更及合同主體的變更。2、建設(shè)工程合同的承包人是經(jīng)過選擇，基于信任才確定的，所以，履行合同的承包人應(yīng)堅(jiān)持親自履行的原則?！逗贤ā?、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》中都明確規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三方。所以，建設(shè)工程合同的變更只是狹義的合同變更，即旨在合同主體不變的前提下合同內(nèi)容的修改與補(bǔ)充。由于建設(shè)工程合同履行的期限長，涉及范圍廣，影響因素多，因此，一份建設(shè)工程合同簽訂得再好，簽約時(shí)考慮得再全面，履行時(shí)也免不了因工程實(shí)施條件及環(huán)境的變化而需對合同約定的事項(xiàng)進(jìn)行修正，即對建設(shè)工程合同的內(nèi)容進(jìn)行變更。應(yīng)該說，建設(shè)工程合同（主要是施工合同）不斷進(jìn)行變更是正常的、司空見慣的，一份合同履行到底、不做任何變更是十分罕見的、很不正常的。3、建設(shè)工程合同的變更是通過工程簽證來加以確認(rèn)的，實(shí)際上就是工程承包雙方在施工過程中對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。經(jīng)雙方書面確認(rèn)的工程簽證，將成為工程結(jié)算或工程索賠的依據(jù)。4、《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。5、工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是對原合同進(jìn)行變更的法律行為，具有與原合同同等的法律效力，并構(gòu)成整個(gè)工程合同的組成部分。6、工程簽證的范圍、權(quán)限、程序等問題都應(yīng)在建設(shè)工程合同中加以確定，我國建設(shè)部、國家工商局頒發(fā)的《建設(shè)工程施工合同》示范文本及FIDIC合同條款中，對此都有相應(yīng)的規(guī)定。5.7建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同1、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同，簡稱勘察設(shè)計(jì)合同，是指委托方與承包方為了完成特定的勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)明確相互的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議。委托方一般為建設(shè)單位或者工程總承包單位，承包方一般為勘察單位或設(shè)計(jì)單位。勘察、設(shè)計(jì)合同具有建筑工程合同的一切法律特征。2、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同的主體資格建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的主體資格一般應(yīng)是法人，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)持有上級主管部門批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)任務(wù)書等合同文件，承包方承攬勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)必須具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，必須持有頒發(fā)的勘察、設(shè)計(jì)證書，工程勘察、設(shè)計(jì)資格分別為甲、乙、丙、丁四個(gè)等級，承包方不得越級或超越證書規(guī)定承攬工程勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)。3、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同訂立的程序與形式

1）通過建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)招標(biāo)或設(shè)計(jì)方案競標(biāo)來確定勘察、設(shè)計(jì)單位后，要遵循工程項(xiàng)目的基本建設(shè)程序，簽訂勘察、設(shè)計(jì)合同。2）簽訂勘察合同，由建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位或工程總包單位提出委托，經(jīng)雙方協(xié)商一致，即可簽訂。3）簽訂設(shè)計(jì)合同，除雙方協(xié)商同意之外，還必須具有上級主管部門批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)任務(wù)書，小型工程項(xiàng)目必須具有上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件。如果委托施工圖設(shè)計(jì)，應(yīng)同時(shí)具備經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的初步設(shè)計(jì)文件方能簽訂。4）勘察、設(shè)計(jì)合同必須采用書面形式，并參照國家推薦使用的示范文本簽訂合同。4、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同應(yīng)具備的主要條款1）建設(shè)工程的名稱、規(guī)模、投資額、建設(shè)地點(diǎn)；2）委托方提供的資料內(nèi)容，技術(shù)要求及期限；承包方勘察范圍、進(jìn)度與質(zhì)量、設(shè)計(jì)階段的進(jìn)度、質(zhì)量和設(shè)計(jì)文件的份數(shù)；3）勘察、設(shè)計(jì)取費(fèi)的依據(jù)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及撥付辦法；4）違約責(zé)任；5）其它約定條款。

5、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同的履行1）建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同雙方當(dāng)事人都享有合同規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)都承擔(dān)和履行一定的義務(wù)。2）委托方的義務(wù)，委托方的義務(wù)是指由委托方負(fù)責(zé)提供的資料、技術(shù)要求、期限以及應(yīng)承擔(dān)的準(zhǔn)備工作和服務(wù)項(xiàng)目。主要有以下幾個(gè)方面：

（a）向承包方提供勘察、設(shè)計(jì)工作所需的有關(guān)基礎(chǔ)資料，并對提供的時(shí)間、進(jìn)度與資料的可靠性負(fù)責(zé)。（b）在工程勘察、施工人員進(jìn)入現(xiàn)場作業(yè)或配合施工時(shí)，應(yīng)負(fù)責(zé)必要的工作和生活條件。（c）委托方應(yīng)負(fù)責(zé)勘察現(xiàn)場的水電供應(yīng)、平整道路、現(xiàn)場清理等工作，以保證勘查工作的開展。（d）委托方應(yīng)明確設(shè)計(jì)范圍和深度，并負(fù)責(zé)及時(shí)向有關(guān)部門辦理各設(shè)計(jì)階段設(shè)計(jì)文件的審批工作。（e）委托方配合引進(jìn)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)，從詢價(jià)、對外談判、國內(nèi)外技術(shù)考察直到建成投產(chǎn)的各個(gè)階段，都應(yīng)通知承擔(dān)有關(guān)設(shè)計(jì)的單位參加。（f）按照國家有關(guān)規(guī)定和合同的約定給付勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)用。（g）勘察、設(shè)計(jì)合同生效后，委托方應(yīng)向承包方交付定金?？辈烊蝿?wù)的定金為勘察費(fèi)的30%，設(shè)計(jì)任務(wù)的定金為估算的設(shè)計(jì)費(fèi)的20%?？辈?、設(shè)計(jì)合同履行后，定金抵作勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)。（h）維護(hù)承包方的勘察成果和設(shè)計(jì)文件，不得擅自修改，不得轉(zhuǎn)讓給第三人重復(fù)使用。（i）合同中含有保密條款的，委托方應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)文件的保密責(zé)任。3）承包方的義務(wù)

（a）勘察單位應(yīng)按照現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、規(guī)程和技術(shù)條例，進(jìn)行工程測量和工程地質(zhì)、水文地質(zhì)等勘查工作，并按合同規(guī)定的進(jìn)度、質(zhì)量要求提供勘察成果。對于勘查工作中的漏項(xiàng)應(yīng)及時(shí)予以勘察，對于由此多支出的費(fèi)用應(yīng)自行負(fù)擔(dān)并承擔(dān)由此造成的違約責(zé)任。（b）設(shè)計(jì)單位要根據(jù)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)任務(wù)書、可行性研究報(bào)告或上一階段設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)文件，以及有關(guān)設(shè)計(jì)的技術(shù)經(jīng)濟(jì)文件、設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范、規(guī)程、定額等提出勘察技術(shù)要求，進(jìn)行設(shè)計(jì)，并按合同規(guī)定的深度和質(zhì)量要求，提交設(shè)計(jì)文件（包括概預(yù)算文件、材料設(shè)備清單）。（c）初步設(shè)計(jì)經(jīng)上級主管部門審查后，在原定任務(wù)書范圍內(nèi)的必要修改，由設(shè)計(jì)單位負(fù)責(zé)。原定任務(wù)書有重大變更而重做或修改設(shè)計(jì)時(shí)，須具有設(shè)計(jì)審批機(jī)關(guān)或設(shè)計(jì)任務(wù)書批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的意見書，經(jīng)雙方協(xié)商，另訂合同。（d）設(shè)計(jì)單位對所承擔(dān)設(shè)計(jì)任務(wù)的工程項(xiàng)目，應(yīng)配合施工，進(jìn)行設(shè)計(jì)技術(shù)交底，解決施工過程中有關(guān)設(shè)計(jì)的問題，負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)變更和修改預(yù)算，參加試車考核及工程竣工驗(yàn)收。對于大中型工業(yè)項(xiàng)目和復(fù)雜的民用工程應(yīng)派現(xiàn)場設(shè)計(jì)代表，并參加隱蔽工程驗(yàn)收。4）設(shè)計(jì)的修改和停止

（a）設(shè)計(jì)文件批準(zhǔn)后，不得任意修改和變更。如果必須修改，也需經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，其批準(zhǔn)權(quán)限視修改的內(nèi)容所涉及的范圍而定。（b）委托方因故要求修改工程設(shè)計(jì)，經(jīng)承包方同意后，除設(shè)計(jì)文件的提交時(shí)間另定外，委托方還應(yīng)按承包方實(shí)際返工修改的工作量增付設(shè)計(jì)費(fèi)。（c）原定設(shè)計(jì)任務(wù)書或初步設(shè)計(jì)如有重大變更而需重做或修改設(shè)計(jì)時(shí)，須經(jīng)設(shè)計(jì)任務(wù)書或初步設(shè)計(jì)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，并經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商后另訂合同、委托方負(fù)責(zé)支付已經(jīng)進(jìn)行了的設(shè)計(jì)費(fèi)用。（d）委托方因故要求中途停止設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知承包方，已付的設(shè)計(jì)費(fèi)不退，并按該階段實(shí)際所耗工時(shí)，增付和結(jié)清設(shè)計(jì)費(fèi)，同時(shí)結(jié)束合同關(guān)系。

6、勘察費(fèi)的數(shù)量和撥付辦法

勘察工作的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照勘查工作的內(nèi)容確定。其具體標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算辦法依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，也可在國家指導(dǎo)下，承、發(fā)包方在合同中加以約定，勘察費(fèi)用一般按實(shí)際完成的工作量收取?？辈旌贤喠⒑?，委托方應(yīng)向承包方支付定金，定金金額為勘察費(fèi)的30%；勘查工作開始后委托方應(yīng)向承包方支付勘察費(fèi)的30%；全部勘查工作結(jié)束后，承包方按合同規(guī)定向委托方提交勘察報(bào)告書和圖紙，委托方收取資料后，在規(guī)定的期限內(nèi)按實(shí)際勘察工作量付清勘察費(fèi)，對于特殊工程可適當(dāng)提高勘察費(fèi)用。7、設(shè)計(jì)費(fèi)的數(shù)量和撥付辦法

設(shè)計(jì)工程的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)根據(jù)不同行業(yè)、不同建設(shè)規(guī)模和工程內(nèi)容的繁簡程度制定不同的收費(fèi)定額，再根據(jù)這些定額來計(jì)算收取的費(fèi)用。設(shè)計(jì)合同訂立后，委托方應(yīng)向承包方支付相當(dāng)于設(shè)計(jì)費(fèi)的20%作為定金，設(shè)計(jì)合同履行后，定金抵作設(shè)計(jì)費(fèi)。設(shè)計(jì)費(fèi)用其余部分的支付由雙方共同商定?？睖y、設(shè)計(jì)費(fèi)的支付方式，須通過銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算，必須在合同中明確。合同中還需明確勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)的支付期限。6.7建設(shè)工程合同糾紛的解決

6.7.1建設(shè)工程合同糾紛的概念建設(shè)工程合同糾紛，是指因建設(shè)工程合同的生效、解釋、履行、變更、終止等行為而引起的建設(shè)工程合同當(dāng)事人的所有爭議?，F(xiàn)代建設(shè)工程合同項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)大、環(huán)境復(fù)雜、參與方多、投資規(guī)模巨大，所簽訂的合同種類繁多，因此，出現(xiàn)建設(shè)工程合同糾紛的可能性大，范圍廣，涵蓋了一項(xiàng)建設(shè)工程合同的從訂立到終止的整個(gè)過程，尤其是在大型建設(shè)工程合同及涉外建設(shè)工程合同。具體說來，建設(shè)工程合同的糾紛有：建設(shè)工程合同的效力，即建設(shè)工程合同是否有效之爭議；建設(shè)工程合同文字語言理解之爭議；建設(shè)工程合同是否已按約履行之爭議；建設(shè)工程合同違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)由何方承擔(dān)及承擔(dān)多少之爭議；建設(shè)工程合同是否可能單方解除之爭議等。6.7建設(shè)工程合同糾紛的解決6.7.2建設(shè)工程合同常見糾紛1.已完工作量糾紛2.工程質(zhì)量糾紛3.工期延誤責(zé)任糾紛4.工程付款糾紛6.終止合同糾紛6.7建設(shè)工程合同糾紛的解決6.7.3建設(shè)工程合同糾紛法律適用問題1.建設(shè)工程合同效力法律適用問題首先，應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)合同的效力。其次，對墊資條款不作無效處理。再次，即使合同無效但建設(shè)工程合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。6.7建設(shè)工程合同糾紛的解決6.7.3建設(shè)工程合同糾紛法律適用問題2.建設(shè)工程合同解除法律適用問題合同解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形。《解釋》第8條和第9條的規(guī)定主要是對合同法第94條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程合同全面實(shí)際履行。6.7建設(shè)工程合同糾紛的解決6.7.3建設(shè)工程合同糾紛法律適用問題3.建設(shè)工程質(zhì)量法律適用問題首先，因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。這實(shí)質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請求權(quán)。其次，對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的造成，適用過錯(cuò)責(zé)任，不僅規(guī)定承包人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。再次，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人僅在合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。最后，無論建設(shè)工程合同無效，還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應(yīng)支持。6.7建設(shè)工程合同糾紛的解決6.7.3建設(shè)工程合同糾紛法律適用問題

4.建設(shè)工程結(jié)算和鑒定法律適用問題首先，建設(shè)工程結(jié)算應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的約定。其次，只有因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程承包合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。再次，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)鑒定的，不予支持。6.7建設(shè)工程合同糾紛的解決6.7.3建設(shè)工程合同糾紛法律適用問題6.對《合同法》第286條的理解和適用問題首先，承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，在理論上，盡管有特殊留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)等幾種學(xué)說，但通說為法定抵押權(quán)，而且不需登記，只要發(fā)包人未按約定支付價(jià)款，經(jīng)催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權(quán)就會產(chǎn)生。其次，該法定抵押權(quán)的行使，既可以通過雙方協(xié)商，也可以申請法院拍賣建設(shè)工程，可不經(jīng)過訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，對承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)和其他債權(quán)的關(guān)系，與作為消費(fèi)者的買受人的關(guān)系以及對建設(shè)工程價(jià)款的范圍、權(quán)利行使的期限均作了規(guī)定?！督忉尅穼Υ宋丛僮饕?guī)定。但第286條有一個(gè)“除外”的規(guī)定，即“除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外”，如何理解，認(rèn)識上不完全一致。一種觀點(diǎn)認(rèn)為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為僅限于依照法律規(guī)定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物。這也是需要進(jìn)一步研究的問題。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.1FIDIC組織介紹FIDIC是“國際咨詢工程師聯(lián)合會”法文名稱FédérationInternationaleDesIngénieurs-Conseils前6個(gè)字母。FIDIC成立80多年來，對國際上實(shí)施工程建設(shè)項(xiàng)目，以及促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的發(fā)展起到了重要作用。FIDIC的組織機(jī)構(gòu)分為三種，執(zhí)行委員會，常設(shè)委員會和特別小組。目前，最新的FIDIC工程合同條件為1999年出版的一系列的標(biāo)準(zhǔn)合同范本:《施工合同條件》(新紅皮書)、《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)一施工合同條件》(新黃皮書)、《設(shè)計(jì)才工施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》(銀皮書)和適合于小規(guī)模項(xiàng)目的《簡明合同格式》(綠皮書)。《顧客/咨詢服務(wù)模式的協(xié)議》(新白皮書，1998),FIDIC《轉(zhuǎn)包合同條件》，《咨詢分包協(xié)議》和《招標(biāo)程序》等也在世界范圍內(nèi)被廣泛使用。中國工程師咨詢協(xié)會代表我國于1996年5月加入了該組織。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.2新版FIDIC合同條件的構(gòu)成新版FIDIC合同條件更具有靈活性和易用性，如果通用合同條件中的某一條并不適用于實(shí)際項(xiàng)目，那么可以簡單的將其刪除而不需要在專用條件中特別說明。編寫通用條件中子條款的內(nèi)容時(shí)，也充分考慮了其適用范圍，便其適用于大多數(shù)合同。（不過，子條款并不是FIDIC合同的必要部分，用戶可根據(jù)需要選用。）新紅皮書、新黃皮書和銀皮書均包括以下三部分：通用條件/專用條件編寫指南/投標(biāo)書、合同協(xié)議、爭議評審協(xié)議。各合同條件的通用條件部分都有二十條款。綠皮書則包括協(xié)議書、通用條件、專用條件、裁決規(guī)則和應(yīng)用指南（指南不是合同文件，僅為用戶提供使用上的幫助），合同條件共16條，62款。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.3FIDIC《土木工程施工合同條件》的文本格式及內(nèi)容FIDIC《土木工程施工合同條件》適用于工業(yè)與民用建筑、水利水電、鐵路、公路交通等各類工程施工承包活動。當(dāng)前國際上通用1987年第4版的1988年修訂重印本。指導(dǎo)合同條件的正確使用，F(xiàn)IDIC編印該合同條件的應(yīng)用指南。FIDIC出版的所有合同文本結(jié)構(gòu)，都是以通用條件、專用條件和其他標(biāo)準(zhǔn)化文件的格式編制。其內(nèi)容包括通用條件和專用條件兩部分。⑴通用條件。⑵專用條件。⑶標(biāo)準(zhǔn)化的文件格式。6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.4FIDIC《土木工程施工合同條件》的特點(diǎn)FIDIC《土木工程施工合同條件》與我國國內(nèi)工程施工合同有明顯不同的特點(diǎn)是，合同涉及業(yè)主、承包商和工程師三方。業(yè)主與承包商之間簽訂施工合同；工程師（在我國稱監(jiān)理工程師）受業(yè)主委托，根據(jù)合同條件監(jiān)督承包商在承包項(xiàng)目上的活動，對工程質(zhì)量、進(jìn)度和撥款實(shí)行控制。三方之間的關(guān)系如下：

1．業(yè)主對重要事項(xiàng)做出決定，如決定中標(biāo)單位，履約擔(dān)保和保險(xiǎn)，合同分包與轉(zhuǎn)讓，支付預(yù)付款，移交工地，終止合同等。

2．施工過程中的具體事務(wù)，由工程師決定和處理；涉及合同調(diào)價(jià)、工程變更、延期、索賠等重要事項(xiàng)，則應(yīng)在決定之前與業(yè)主協(xié)商。工程師有權(quán)決定根據(jù)合同發(fā)生的額外付款，業(yè)主授予工程師影響工程范圍、費(fèi)用、工期等事項(xiàng)的權(quán)限，可通過FIDIC合同條件專用條款來確定。工程師應(yīng)承擔(dān)的管理責(zé)任和相關(guān)責(zé)任，由業(yè)主與工程師之間簽訂的委托監(jiān)理服務(wù)合同規(guī)定。

3．承包商必須接受和服從工程師的指示；如對工程師的決定或指示不滿意，可以提出索賠、仲裁或訴訟。

4．工程移交給業(yè)主接收之前，由承包商負(fù)責(zé)保護(hù)和保管。

6．如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止施工，或提出索賠。

6.8

FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介6.8.6FIDIC合同的應(yīng)用1.國際金融組織貸款和一些國際項(xiàng)目直接采用2.合同管理中對比分析使用3.在合同談判中使用4.部分選擇使用本章小結(jié)本章主要對合同法概述、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的解除、合同違約責(zé)任、合同糾紛處理、FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介等內(nèi)容進(jìn)行了闡述。建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，對于建設(shè)工程合同的訂立，當(dāng)事人可以采取協(xié)議的形式，也可采用招標(biāo)、投標(biāo)形式進(jìn)行。國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。建設(shè)工程合同的效力，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第三章關(guān)于合同的效力的規(guī)定。違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，并且違約行為的后果直接導(dǎo)致對合同債權(quán)的侵害，必須承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要形式有：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金、定金等。建設(shè)工程合同糾紛，是指因建設(shè)工程合同的生效、解釋、履行、變更、終止等行為而引起的建設(shè)工程合同當(dāng)事人的所有爭議。IDIC《土木工程施工合同條件》適用于工業(yè)與民用建筑、水利水電、鐵路、公路交通等各類工程施工承包活動。

推薦閱讀資料[推薦閱讀材料]1.高正文，建設(shè)工程法規(guī)與合同管理，機(jī)械工業(yè)出版社，20082.周吉高，建設(shè)工程專項(xiàng)法律實(shí)務(wù)，北京，法律出版社，20083.田恒久，工程招投標(biāo)與合同管理（第二版），北京，中國電力出版社，20084.夏明進(jìn)，工程建設(shè)承包與發(fā)包實(shí)務(wù)手冊，北京，中國電力出版社20086.李啟明，建設(shè)工程合同管理(第二版)，北京，中國建筑工業(yè)出版社，20096.王雙增，建設(shè)工程監(jiān)理案例分析，北京，中國電力出版社,2009單選題①一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對方當(dāng)事人接受的意思表示即為（）。

A.要約邀請

B.要約

C.承諾

D.締約單選題②下列選項(xiàng)中屬于要約的是（）。

A.招股說明書

B.投標(biāo)書

C.招標(biāo)公告

D.商品價(jià)目表單選題③下列書面文件中，（）是承諾。

A.招標(biāo)公告

B.投標(biāo)書

C.中標(biāo)通知書

D.合同書單選題④下列（）不屬于欺詐行為的構(gòu)成要件。

A.欺詐方有欺詐的故意

B.欺詐方實(shí)施了欺詐行為

C.欺詐必須是非法的

D.相對人因受到欺詐而做出錯(cuò)誤的意思表示單選題⑤按照《合同法》規(guī)定，合同履行中如果價(jià)款或報(bào)酬不明確，應(yīng)按照（）履行。

A.訂立合同時(shí)履行地的政府定價(jià)

B.訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格

C.履行合同時(shí)履行地的政府定價(jià)

D.履行合同時(shí)履行地的市場價(jià)格單選題⑥按照《合同法》規(guī)定，合同履行地點(diǎn)不明確時(shí)，給付貨幣的，在（）所在地履行。

A.在支付貨幣一方

B.接受貨幣一方

C.接受貨幣方或支付貨幣方

D.非接受貨幣方及支付貨幣方的第三方單選題⑦執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格變化時(shí)，正確的處理方法是（）。

A.遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行

B.遇價(jià)格下跌時(shí)，按照平均價(jià)格執(zhí)行

C.遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行

D.遇價(jià)格下跌時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行單選題⑧承包商與業(yè)主簽訂的施工合同中約定由承包商先修建工程，然后按照工程量結(jié)算工程款。如果承包商沒有達(dá)到合同中約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則（）。

A.業(yè)主可以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)

B.業(yè)主可以行使不安履行抗辯權(quán)

C.業(yè)主可以行使先履行抗辯權(quán)，但不能追究承包商的違約責(zé)任

D.業(yè)主可以行使先履行抗辯權(quán)，也可以同時(shí)追究承包商的違約責(zé)任多選題①下列屬于要約邀請的是（）。

A.商業(yè)廣告

B.投標(biāo)書

C.招標(biāo)公告

D.拍賣公告

E.商品價(jià)目表多選題②根據(jù)《合同法》規(guī)定，下列免責(zé)條款無效的是（）。

A.因不可抗力造成對方財(cái)產(chǎn)損失的

B.造成對方人身傷害的

C.因違約造成對方財(cái)產(chǎn)損失的

D.故意造成對方財(cái)產(chǎn)損失的

E.因重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的多選題③無效合同、可撤銷合同的確認(rèn)應(yīng)由（）裁定。

A.人民法院

B.當(dāng)事人雙方

C.主管部門

D.仲裁機(jī)構(gòu)

E.檢察機(jī)構(gòu)多選題④下列合同中，（）合同是可撤銷合同。

A.因重大誤解訂立的

B.違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的

C.一方以欺詐、脅迫手段訂立的

D.訂立合同時(shí)顯失公平的

E.以合法行為掩蓋非法目的多選題⑤下列合同中（）屬于效力待定的合同。

A.甲、乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同

B.某公司法定代表人超越權(quán)限與善意第三人丁訂立的買賣合同

C.代理人甲超越代理權(quán)限與第三人丙訂立的買賣合同

D.限制民事行為能力人甲與他人訂立的純獲利益的合同

E.無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同多選題⑥我國《合同法》所規(guī)定的抗辯權(quán)包括（）。

A.先訴抗辯權(quán)

B.同時(shí)履行抗辯權(quán)

C.先履行抗辯權(quán)

D.不安抗辯權(quán)

E.質(zhì)量異議抗辯權(quán)多選題⑦下列表述中，屬于合同權(quán)利義務(wù)終止情形的是（）。

A.合同被解除

B.債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存

C.債權(quán)債務(wù)歸于一人

D.合同權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移

E.原合同內(nèi)容發(fā)生變化多選題⑧實(shí)際違約的具體形態(tài)包括（）。

A.不履行

B.任意履行

C.實(shí)際履行

D.遲延履行

E.不適當(dāng)履行多選題⑨合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式有（）。